許春明同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院教授，博士生導師；入選首批全國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍人才

黨的二十大報告指出，要加快發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，打造具有國際競爭力的數(shù)字產(chǎn)業(yè)群。我國已成為數(shù)字經(jīng)濟大國，要進一步做優(yōu)做強數(shù)字經(jīng)濟，實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展，須強化相關(guān)法律保護機制。數(shù)字經(jīng)濟中，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護相生相伴。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的影響主要體現(xiàn)在三個方面：一是保護客體的擴張化，這主要體現(xiàn)在立法保護的客體不斷擴張，也體現(xiàn)在對保護客體解釋的擴張。二是權(quán)利內(nèi)容的多元化。這首先體現(xiàn)在立法中的權(quán)利內(nèi)容不斷擴張，比如修改后的《著作權(quán)法》中，廣播權(quán)內(nèi)容得到擴張。司法上如何認定、解釋信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，如何解釋廣播權(quán)適用的問題，也體現(xiàn)出權(quán)利內(nèi)容的多元化。三是侵權(quán)認定的復雜化。比如作品比對、互聯(lián)網(wǎng)平臺責任等問題。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪治理中有關(guān)定罪的疑難問題也越來越多。筆者圍繞我國《著作權(quán)法》和《刑法》第217條、第218條，從三個方面來探討相關(guān)定罪問題：“作品”的認定、“復制發(fā)行”的認定以及“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的認定。

入罪前提：作品的認定

作品的認定是網(wǎng)絡著作權(quán)犯罪入罪的前提。認定侵犯著作權(quán)的前提條件是侵權(quán)客體構(gòu)成作品，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展深刻影響著對于作品的認定。一是創(chuàng)作手段不斷更新。過去的創(chuàng)作手段都是傳統(tǒng)的，手寫、打字，而現(xiàn)在創(chuàng)作手段越來越多，尤其隨著數(shù)字經(jīng)濟和人工智能的發(fā)展，作品的創(chuàng)作手段更豐富、更智能，給作品認定帶來了問題。二是表達的載體發(fā)生了變化。從過去的傳統(tǒng)載體到現(xiàn)在的數(shù)字載體、網(wǎng)絡載體，如云儲存、元宇宙等等，表達載體的新型化，使我們在實務中遇到了如何認定這類作品的難題。三是表達方式多元化，即多元跨類。網(wǎng)絡游戲領(lǐng)域即如此，虛擬現(xiàn)實領(lǐng)域也是表達方式多元跨類的典型。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對作品的認定產(chǎn)生了影響，有兩個問題值得思考：一是這些新型對象是否《著作權(quán)法》中規(guī)定的作品；二是這些作品是《著作權(quán)法》中規(guī)定的哪一類作品。有一種觀點是強調(diào)“作品類型法定”，尤其對于刑事保護的侵犯著作權(quán)罪的認定，其前提條件是確定目標物構(gòu)成作品。

網(wǎng)絡游戲就是非常典型的復合型作品形態(tài)。對網(wǎng)絡游戲的保護，核心在于確定作為保護對象的作品究竟是什么。從底層基礎(chǔ)設計一直到最終網(wǎng)絡游戲的呈現(xiàn)，其在不同層次的作品類型是不同的。最底層是代碼，即計算機軟件作品。所謂“私服”就是復制代碼，顯然屬于侵犯計算機軟件作品的著作權(quán)。不過，代碼所呈現(xiàn)出來的其他元素，比如背景音樂、地圖、場景、道具裝備、角色形象等，則可能屬于其他類型的作品。

基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，司法實踐也在不斷發(fā)展。對于網(wǎng)絡游戲中的連續(xù)畫面，修改后的《著作權(quán)法》將其歸入視聽作品，這說明我國司法實踐已經(jīng)把網(wǎng)絡游戲作為一種以連續(xù)畫面表達的視聽作品來保護。另外還有一個實踐熱點：網(wǎng)絡游戲的規(guī)則。它不是指抽象的游戲玩法，而是其具體表達。司法實踐中將其作為一種作品來進行保護，但還存在爭議。

網(wǎng)絡游戲的復合型作品形態(tài)，要求在具體案件中明確被侵犯著作權(quán)的到底是哪一種作品，這決定了之后的侵權(quán)認定。由于作品的創(chuàng)作手段、載體以及呈現(xiàn)方式是多元的，有時很難通過現(xiàn)有的司法實踐給出答案。這促使我們在司法實踐中對新形態(tài)進行思考，推動司法實踐不斷解決新問題。

對網(wǎng)絡作品形態(tài)的認定，要回歸《著作權(quán)法》的本源。由于《刑法》沒有對作品、復制發(fā)行和通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作出具體規(guī)定，因此應當以《著作權(quán)法》的規(guī)定對上述概念、規(guī)則做統(tǒng)一的解釋和認定。

作品的實質(zhì)要件，一是表達，二是具有獨創(chuàng)性。司法實踐中，某個對象是否構(gòu)成《著作權(quán)法》中規(guī)定的作品，主要判斷其兩個方面：是否為人類的表達，是否具有獨創(chuàng)性。

討論表達時必須明確一個原則——《著作權(quán)法》中的表達一定是人類的表達。如果人工智能具有意識，能夠自主表達，那么其自主創(chuàng)作物就不是人類的表達，不構(gòu)成作品。如果人工智能依然是人類進行表達的一種工具，那么其創(chuàng)作物就構(gòu)成作品。

在涉及技術(shù)的案件中，對技術(shù)事實的認定需要專家協(xié)助，但對獨創(chuàng)性的認定是一個法律問題，應由司法人員獨立判斷及認定。獨創(chuàng)性的認定，其實也是對創(chuàng)作者的表達是否具有個性的認定，與表達創(chuàng)作的空間有關(guān)?？臻g越大，獨創(chuàng)的可能性就越大。

修改后的《著作權(quán)法》解決了無法歸入具體作品類型的問題（修改之前其對作品類型的規(guī)定為封閉式，修改之后為開放式）。無論是涉及著作權(quán)的民事案件還是刑事案件，對于作品類型的認定都可以根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定的文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、視聽作品等8種類型進行認定。如果不能歸入這8類作品中的任何一類，則可基于一般條款以“其他智力成果”進行認定。

入罪行為：復制發(fā)行和信息網(wǎng)絡傳播

司法實踐中，應明確只有復制發(fā)行和通過信息網(wǎng)絡傳播行為才能入罪，改編、翻譯、匯編等演繹行為，以及出租、展覽、表演等行為均不能入罪。

一是要區(qū)分復制與演繹。復制是獨創(chuàng)性表達相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，而演繹是增加獨創(chuàng)性貢獻形成新作品的行為。凡是對作品增加了獨創(chuàng)性貢獻的行為，都不是復制行為，而是演繹行為，根據(jù)《刑法》第217條的規(guī)定，不應當入罪。

二是要區(qū)分發(fā)行與出租和信息網(wǎng)絡傳播。發(fā)行的實質(zhì)是作品原件或復制件載體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而出租和信息網(wǎng)絡傳播不涉及作品載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩黾恿藢π畔⒕W(wǎng)絡傳播的規(guī)定，從而解決了過去存在的問題。

三是要正確理解復制發(fā)行的內(nèi)涵。涉及著作權(quán)犯罪的罪名包括《刑法》第217條“侵犯著作權(quán)罪”和第218條“銷售侵權(quán)復制品罪”。根據(jù)司法解釋，《刑法》第217條中的“復制發(fā)行”包括單獨的復制行為、發(fā)行行為和復合的“復制+發(fā)行”行為。根據(jù)《著作權(quán)法》對“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定，“銷售”是常見發(fā)行行為。僅銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為若被納入《刑法》第217條的規(guī)制范圍，則實質(zhì)上導致《刑法》第218條“銷售侵權(quán)復制品罪”被架空。

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第10條規(guī)定：未經(jīng)著作權(quán)人等許可，既復制又發(fā)行或者復制后待發(fā)行作品、錄音錄像制品的行為，應當認定為《刑法》規(guī)定的復制發(fā)行。這適度區(qū)分了復制發(fā)行與銷售。復制后的首次銷售屬于復制發(fā)行，后續(xù)銷售構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪。

最后，要正確理解“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”。其有多種方式，至少包括通過信息網(wǎng)絡的交互式傳播和非交互式傳播。非交互式傳播包括實時直播、實時轉(zhuǎn)播和定時播放。準確理解《刑法》中的這個概念，涉及罪與非罪的認定。

修改后的《著作權(quán)法》對廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)作了二分規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第10條第12項規(guī)定：信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供、使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；第11項規(guī)定：廣播權(quán)，即以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品的權(quán)利，但不包括本款第12項規(guī)定的權(quán)利?？梢?，交互式傳播歸信息網(wǎng)絡傳播權(quán)規(guī)制，非交互式傳播歸廣播權(quán)規(guī)制。這里的“廣播權(quán)”可視為“播放權(quán)”，以示其內(nèi)涵的擴張。

《著作權(quán)法》第39條規(guī)定：“表演者對其表演享有下列權(quán)利：許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其表演，并獲得報酬；許可他人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬?！笨梢姡吨鳈?quán)法》中將“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”與“現(xiàn)場直播”進行了明確區(qū)分，“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”僅限于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所涵蓋的行為，即僅限于交互式傳播。所以廣播、直播、實時轉(zhuǎn)播等非交互式傳播行為不予入罪。

《刑事司法解釋（征求意見稿）》第10條第2款規(guī)定：通過互聯(lián)網(wǎng)等有線或者無線的方式提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品、錄音錄像制品的，應當認定為《刑法》第217條規(guī)定的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”。這一規(guī)定明確了“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”僅限于交互式傳播行為。

編輯：姚志剛? winter-yao@163.com