呂志又

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

一、法定刑的設置應當符合罪刑均衡的原則

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第五條規(guī)定：“刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相一致?！薄缎谭ā返谖鍡l的規(guī)定實際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應。［1］這就要求我們在設置刑罰的時候，應當要滿足報應的需要，同時滿足預防的需要。

因此，報應的正當性與預防犯罪目的合理性自然也就成為刑罰正當化的根據(jù)，其中與報應相一致的稱為報應刑，而達到預防目的稱為預防刑（目的刑）。如果刑罰的設置可以滿足兩者的需要，那么可以認為該刑罰的設置是合理的。收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰設置是否合理也應當從這兩方面考察，如果現(xiàn)行《刑法》關于該罪的刑罰滿足了報應與預防的需要，也就不需要進行修改。

（一）報應刑決定收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑的上限

相對報應刑理論認為刑罰的正當化根據(jù)不僅是為了滿足正義的要求，而且也是為了防止犯罪，即在報應刑范圍內實現(xiàn)預防的目的。［2］報應刑是為了實現(xiàn)人們傳統(tǒng)的善惡有報的正義觀要求，但是如果過度追求預防的目的，會導致人們追求過重的責任，而導致殘酷刑罰。因此，在刑法配置中，報應刑決定了法定刑的上限，即犯罪與刑罰之間量的關系是由報應刑決定的，其要求刑罰的上限不能超出報應的需要，不能超過責任的程度［3］。

犯罪的本質是侵害了刑法保護的法益，刑罰的目的是保護法益，因此報應刑的高低是由該犯罪行為所侵害法益程度所決定的。報應決定法定刑上限，本質上是根據(jù)具體犯罪行為對法益侵害的程度設置法定刑的上限。因此是否提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑取決于其本身侵害法益的程度，或者說其法定刑設置是否與其法益侵害程度相匹配。

因此，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑是否提高，應該正確衡量收買行為對合法權益的侵害程度，從而考慮其法定刑是否滿足報應的請求。而不當?shù)姆ㄒ婧饬坎粌H會破壞刑法的統(tǒng)一性與權威性，而且不利于人權的保護。

（二）收買被拐賣的婦女、兒童罪應當滿足一般預防的需要

目的刑論認為，刑罰本身沒有意義，只有起到預防犯罪的目的才具有價值。［4］立法者因其預防某類行為的意愿和目的，將某種行為規(guī)定為犯罪行為，從而實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。因此，刑罰的設定要在預防犯罪所必需且有效的限度內，才是正當和合理的。預防分為一般預防和特殊預防。一般預防指通過懲罰犯罪人，警戒社會一般人，防止?jié)撛诜缸锓肿幼呱戏缸锏牡缆?，通過對犯罪分子適用刑罰，消除人民因犯罪行為的不安感覺，提高人們對法律的信賴，實現(xiàn)刑法的權威性；特殊預防是指刑罰應該能達到防止犯罪人再次犯罪的目的，從而實現(xiàn)犯罪人的再社會化。

但是我國收買被拐賣的婦女、兒童罪具有傳統(tǒng)性的特點，即我國收買被拐賣的婦女、兒童罪是受傳宗接代傳統(tǒng)觀念的影響，這樣會導致一個現(xiàn)象，即犯罪分子的再犯可能性很小，討論收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑設置是否合理，應當從一般預防角度討論，特殊預防并非本罪法定刑設置的重點考察內容。

二、學界關于提高和維持該罪法定刑核心觀點的批駁

學界關于收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑設置具有三種觀點，一是提高論，二是維持論，三是有限提高論，但是有限提高論依然屬于提高的范疇，因此實則是兩種觀點。正如前文所述，罪刑均衡是刑罰設置的原則，而報應刑與預防刑為其刑罰合理性提供了工具。但是考察維持論和提高論者的理由，會發(fā)現(xiàn)具有難以克服的缺陷。

（一）“人不如物”

提高論者認為收買被拐賣的婦女、兒童罪存在“人不如物”的嚴重缺陷。我國《刑法》第二百四十一條規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪其刑期最高為三年有期徒刑；而《刑法》第三百四十一條規(guī)定收買珍貴野生動物、瀕危野生動物法定刑為五年，情節(jié)嚴重的處五年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴重處以無期徒刑；《刑法》第三百四十四條規(guī)定，收購珍貴植物的，處三年以下有期徒刑，情節(jié)嚴重處三年以上七年以下有期徒刑。通過簡單的法定刑比較很容易得到“人不如物”的觀點。羅翔老師認為，收買珍貴野生動物罪的法定刑很重，而收買被拐賣的婦女、兒童罪的法益更值得保護，因此收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑應當更重。［5］這種解釋在形式上似乎很有道理，好像符合“舉重以明輕，舉輕以明重”的當然解釋規(guī)則，但是解釋比較的事項應當是客體相同或者類似、程度不同的事物。

第一，雖然同樣是收買行為，但是其侵害的法益是不同的。收買被拐賣的婦女、兒童罪規(guī)定在侵犯公民人身權利與民主權利一章，而收買珍貴野生動物規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章中，兩者侵害的客體具有明顯的區(qū)別，一個是人身權利，一個是生態(tài)法益。不同性質的法益是不能比較的，其保護目的、客觀危害性、可處罰性都是不同的，其難以形成一般的標準。

第二，應當看到我國《刑法》第三百四十一條是將非法捕獵、殺害、收購、運輸以及出售行為共同評價為一個重罪行為，而非只是將單獨收購珍貴野生動物罪評價為一個重罪，該罪行為具有多樣性的特點，而收買被拐賣的婦女、兒童罪行為具有單一性特點?！叭瞬蝗缥铩庇^點只是簡單將收買珍貴野生動物罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪進行單一對比，而非從整體上對比，這很難說明這兩者之間法定刑設置懸殊。

因此，本文通過對“人不如物”觀點的論證，認為收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑配置過低并不可取。刑罰配置的上限是以報應刑為基礎，犯罪惡性的大小應當和刑罰的裁量相適應，雖然收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑不能與收買珍貴野生動物罪對比，但是可以與其類似的客體做對比，從而可以正確衡量收買被拐賣的婦女、兒童罪的責任大小。

（二）將《刑法》第二百四十一條整體評價為一個重罪

將《刑法》第二百四十一條整體評價為一個重罪是維持論者的論據(jù)。

第一，雖然該條第一款是一個輕罪，但是第二款規(guī)定“具有強奸行為的，按照強奸罪處罰”，第三款規(guī)定“具有非法拘禁、侮辱傷害等行為的，按照相關規(guī)定處罰”，強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪均是重罪而非輕罪；同時該條第四款規(guī)定“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰處罰”，其認為通過數(shù)罪并罰的規(guī)定能實現(xiàn)加重處罰的目的；此外，收買被拐賣的婦女、兒童的行為與期間實施的強奸行為、拘禁行為、傷害行為具有高度伴隨性，可以將其看做強奸罪、非法拘禁罪等犯罪的預備犯，處罰其收買行為本質上是處罰收買后的行為，后行為是重罪。因此，應將《刑法》第二百四十一條的規(guī)定整體評價為一個重罪，而非一個輕罪。

第二，立法者將收買被拐賣的婦女、兒童的行為規(guī)定為犯罪類型，是因為收買被拐賣的婦女、兒童罪本身具有社會危害性，其侵害的法益是與強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪的法益是不同的，收買被拐賣的婦女、兒童罪侵害的法益是人身不受買賣的權利，而強奸罪侵害的是婦女的性自由，非法拘禁行為侵害的是人身自由權。而實現(xiàn)報應刑的要求，需要不能遺漏法益，同時要正確評價犯罪行為對其法益的侵害程度。因此，作為收買被拐賣的婦女、兒童罪的法益，對于收買行為應當單獨評價，不能與其后續(xù)行為做包容評價，這樣才能體現(xiàn)《刑法》對被收買被拐賣的婦女、兒童尊嚴的獨立保護。［6］

第三，將收買行為評價為后續(xù)犯罪的預備犯，是將犯罪預備行為看做正犯而進行處罰。預備行為是指為后續(xù)行為準備工具或者條件的行為，因此預備行為是從屬于后續(xù)行為的，實際上是將收買行為和后續(xù)行為看成一個行為，從而導致這樣的一個推論，即收買行為必然導致后續(xù)的行為，收買行為作為預備行為被正犯化。然而收買行為與強奸行為、非法拘禁行為或者傷害行為之間并無必然的聯(lián)系，這樣推論有悖于無罪推定的原則，從而導致收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑實際上被提高，同時打破了罪刑均衡的原則。罪刑均衡要求犯罪人的責任應與其犯罪行為的侵害程度相適應，而將收買被拐賣的婦女、兒童罪作為預備行為，責任會不當?shù)財U張，從而加重犯罪人的刑罰，違反了報應刑的要求。同時，從《刑法》第二百四十一條第四款關于數(shù)罪并罰的規(guī)定可以看出，立法者是將收買被拐賣的婦女、兒童行為的后續(xù)行為看做并列關系的，若將該行為作為預備行為，無法實現(xiàn)法條內部的協(xié)調。

綜上所述，應將收買被拐賣的婦女、兒童的行為看做獨立的法益侵害行為，而非預備行為。

三、應當提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑

（一）目前收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑無法起到一般預防的效果

刑罰設置的目的一方面是要實現(xiàn)正義的要求，另一方面是要實現(xiàn)預防的目的，而本文認為收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑設置很難起到預防的效果，有以下幾點原因：

第一，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑設置在三年有期徒刑以下，從立法配置來看，這是一個輕罪而非重罪；而《刑法》第二百四十一條第六款規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)使其法官在審判的時候裁量的空間很小，使違法成本大大降低；在實踐中，被判處緩刑和輕刑的現(xiàn)象特別多，這很難威懾到潛在的犯罪分子。而“傳宗接代”的傳統(tǒng)觀念在如今社會依然具有重大影響力，這就導致犯罪分子會因違法成本低形成傳統(tǒng)觀念重于遵守法律的想法，使該罪的法律效果難以實現(xiàn)。

第二，我國雖然規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪的數(shù)罪并罰條款，但是實踐中由于證據(jù)難以收集的原因，很少適用該條款。雖然收買被拐賣的婦女、兒童罪與收買期間實施的后續(xù)犯罪行為并不存在必然的關聯(lián)，但是司法實踐中難以追究罪責的現(xiàn)象會讓潛在的犯罪分子產(chǎn)生僥幸心理，認為即使違法，也只會追究收買行為的刑事責任，難以起到一般預防的效果。

（二）與其他類似客體的犯罪相比，收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑過低

如前文所述，收買被拐賣的婦女、兒童罪與收買珍貴野生動物罪之間因其客體的不同，不能做比較，應與其他相同或者類似的客體做比較。

第一，拐賣婦女、兒童罪的法定刑應高于收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，雖兩罪觸犯的客體相同，但是前者的社會危害程度是高于后者的。一方面，拐賣行為包括“拐”與“賣”兩部分行為，而收買行為只包括“買”的行為，兩者在具體行為方式上具有極大差別，拐賣需要以積極的行為實現(xiàn)其目的，包括拐騙、綁架、收買、販賣、接送等中轉行為，而收買并不需要這些行為；另一方面，拐賣行為的社會危害性是高于收買行為的，犯罪人在實施拐賣行為的同時不可避免地會侵犯被害人其他方面的法益，如人身法益與自由法益，而收買行為只是侵犯了人不能作為商品被買賣的權利。

第二，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑應當高于侮辱、誹謗罪，兩罪的行為都對人格尊嚴造成了侵犯，值得注意的是，侮辱、誹謗行為依然是建立在“人是人”的客體上，但是收買被拐賣的婦女、兒童的行為是直接“將人看做商品”來對待，其侵害程度是高于侮辱、誹謗行為的，但是兩者的法定刑卻是相同的，這很難在法定刑上體現(xiàn)前者的社會危害性是大于后者的。

（三）提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑

綜上所述，本文認為應當提高收買行為的法定刑，但并非無限制的提高，《刑法》規(guī)定侮辱、誹謗罪的法定刑為三年有期徒刑，拐賣婦女、兒童罪基本犯法定刑為五年有期徒刑至十年有期徒刑，收買被拐賣的婦女、兒童的社會危害性高于侮辱、誹謗行為而低于拐賣行為，因此應當在三年有期徒刑至十年有期徒刑的范圍中選取中間數(shù)值作為收買行為的最高法定刑，至于取哪個數(shù)值可以參考《日本刑法》的規(guī)定。

《日本刑法》規(guī)定收買他人的處三個月以上五年下懲役（基本犯），這是高于我國三年有期徒刑的規(guī)定的；而且，與中國不同的是，《日本刑法》規(guī)定了加重情節(jié)，收買未成年的處三個月以上七年以下懲役，而基于營利、猥褻、結婚或者加害生命、身體的目的收買他人的，處一年以上十年以下懲役。［7］《日本刑法》根據(jù)收買情節(jié)的不同，處以不同的刑罰，而最高的刑罰為十年懲役，如果跟隨日本的最高刑罰，那么無法和我國拐賣婦女、兒童罪的危害行為做出區(qū)分，可以參考《日本刑法》關于收買未成年人處最高七年懲役的規(guī)定，作為我國收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高法定刑；同時可以參考《日本刑法》增加最低懲役，即三個月拘役或者六個月有期徒刑的規(guī)定，逐步細化我國關于收買被拐賣的婦女、兒童行為的法律規(guī)定，以更好保護婦女、兒童的權益。