田 艷 敏

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院, 上海 200042; 河南司法警官職業(yè)學院 法律系,河南 鄭州 450046)

公平競爭審查制度作為我國競爭政策的核心,對于遏制行政壟斷、營造公平競爭的營商環(huán)境意義重大,是新時代深化改革和貫徹區(qū)域協(xié)調發(fā)展戰(zhàn)略的重大舉措。該制度自2016年正式實施以來,雖取得一定成效,但實施效果并不理想,尤其是存在基層機構和領導普遍重視不夠和落實不力等現(xiàn)象。其中原因除審查方式單一、審查標準不夠細化、評估機制不健全等因素外,嚴格責任追究機制的缺失也是影響該制度發(fā)揮作用的關鍵,本文旨在對這一問題進行探討。

一、現(xiàn)行公平競爭審查責任制度考察

行政性壟斷的羈絆已嚴重阻礙了我國市場改革深化和資源優(yōu)化配置,原有《中華人民共和國反壟斷法》對此規(guī)制能力有限。國務院于2016年6月1日推出《國務院關于在市場體系中建立公平競爭審查制度的意見》,國家發(fā)改委、財政部、商務部、工商總局、國務院法制辦五部門于2017年10月23日又聯(lián)合發(fā)布《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》,各地紛紛發(fā)布配套實施的地方規(guī)章。公平競爭審查責任制度亦隨之不斷完善。

(一)公平競爭審查責任制度涵義和性質

按照法律責任的一般理論,主體不履行或不適當履行義務就要承擔法律責任。循此思路,考察上述我國公平競爭審查兩個文件的規(guī)定可發(fā)現(xiàn),公平競爭審查中最主要的義務主體是以政府為主體的政策制定機關(即我國行政機關、法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織),上述政策制定機關不履行或不適當履行上述審查義務而應當承擔的責任就是公平競爭審查責任,除此之外,政策制定機關的上級機關、公平競爭審查聯(lián)席會議、反壟斷執(zhí)法機構等監(jiān)督主體,參與公平競爭審查的評估機構及其工作人員以及可能與政策機構或監(jiān)督機構通謀的市場主體等都負有一定義務,他們不履行或不適當履行相應義務而承擔的責任也應該屬于公平競爭審查責任。因此,公平競爭審查責任是在公平競爭審查活動中負有一定義務的主體不履行或不適當履行義務而應該承擔的責任。既包括政策制定機關的責任,也包括其他參與主體的責任。但無疑政策制定機關的責任是公平競爭審查責任制度的核心。結合兩個公平競爭審查文件中對政策制定機關義務的規(guī)定,可以推出政策制定機關的責任主要包括:未進行公平審查的責任、未按規(guī)定標準審查的責任、未按規(guī)定程序審查的責任、未及時糾正影響公平競爭政策的責任及未定期評估責任等。

公平競爭審查責任形式上不同于行政壟斷責任,但二者聯(lián)系密切,具有很大程度上的同一性。公平競爭審查制度是從源頭上預防行政壟斷的制度設計,其審查責任制度重心在于預防行政壟斷的產(chǎn)生,并不為專門規(guī)制行政壟斷而存在。但一旦源頭預防不力,產(chǎn)生了行政壟斷,政策制定機關就有義務及時予以糾正,此時,公平競爭審查責任與行政壟斷責任出現(xiàn)交叉和同一,但并不能據(jù)此簡單地將其與行政壟斷責任混同(1)雖然在當前我國以自我審查模式為主的情形下,兩種責任的主體大多數(shù)情況是重合的。許多地方政府機關從事行政壟斷正是借助于出臺各種影響公平競爭的政策實施的,如果沒有嚴格責任追究,他們總是“明知故犯”,不進行公平競爭審查。此時,這兩種責任的主體就是同一的,該政府機關既需要承擔行政壟斷責任,也需要承擔公平競爭審查責任。。

從經(jīng)濟法視角出發(fā),“當前我國經(jīng)濟法的任務是以法培育競爭,消除行政壟斷,建立一個公平、自由、統(tǒng)一的競爭性市場”[1]。由此,經(jīng)濟法不僅要應對“市場失靈”,還要克服“政府失靈”,法律責任不僅僅規(guī)制市場主體,還應作為框定政府干預經(jīng)濟權力邊界的工具。公平競爭審查責任制度由此而生。具體而言,在市場經(jīng)濟條件下,政策制定機關作為經(jīng)濟干預主體,為維護市場秩序和公平競爭環(huán)境等社會公共經(jīng)濟利益,還負有對市場主體經(jīng)濟活動的監(jiān)管或調控職能。這種監(jiān)管或調控不管是直接或是間接的干預,都必須依法進行,以確保其履行“代理人”職責,抑制其尋租動機和機會主義行事的沖動,確保社會公共經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。尤其政策制定機關對市場主體經(jīng)濟活動的間接干預,如果不依法進行,不經(jīng)過科學論證、評估,不遵循市場公平原則,與直接干預相比,對市場公平競爭秩序的損害可能是隱蔽的、更深層次的,會嚴重抑制市場競爭活力,進而阻礙資源合理配置和經(jīng)濟增長。

公平競爭審查制度是有邏輯結構的一個有機體系,它是由審查主體、審查對象、審查程序、審查標準、評估制度、監(jiān)督制度、責任制度等一系列“硬件”和審查機制這一“軟件”組成,猶如一臺精密運轉的機器,缺少任何一個組成部分,機器運轉機制和效率都會受到極大影響。主體制度、程序制度是制度框架的主體,審查對象、審查標準、評估制度是制度運轉的核心,而監(jiān)督和責任制度是公平競爭審查機制有效運轉的保障。其中,責任制度又是監(jiān)督制度的落腳點,再嚴密的監(jiān)督機制如果沒有責任制度落實也無法發(fā)揮作用。“沒有強制的制度是無效的?！盵2]32近幾年該制度的實踐也對此做出了很好的側證。

當然,從廣義上講,法律責任包括積極責任和消極責任,有學者把公平競爭審查制度中的激勵手段和機制視為積極責任進行考察和研究,本文主要從狹義即消極責任進行探討。

(二)我國現(xiàn)行公平競爭審查責任制度的具體內容及不足

我國公平競爭審查責任制度的規(guī)定主要在《國務院關于在市場體系中建立公平競爭審查制度的意見》《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》這一行政法規(guī)和部門規(guī)章中,以及各地方政府關于這兩個文件實施的配套地方政府規(guī)章中。

2016年出臺的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》對公平競爭審查責任制度進行了較為籠統(tǒng)的規(guī)定(2)“強化責任追究。對未進行公平競爭審查或違反公平競爭審查標準出臺政策措施,以及不及時糾正相關政策措施的地方政府和部門,有關部門依法查實后要做出嚴格處理。對失職瀆職等需要追究有關人員黨紀政紀責任的,要及時將有關情況移送紀檢監(jiān)察機關?！薄凹訌妶?zhí)法監(jiān)督。對涉嫌違法公平競爭審查標準的政策措施,任何單位和個人有權舉報,有關部門要及時予以處理;涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》的,反壟斷執(zhí)法機構要依法調查核實,并向有關上級機關提出處理建議。案件情況的處理建議,要向社會公開?！?主要涉及需要承擔公平競爭審查責任的行為、主體、追責機構、責任形式、責任強度等。具體要追責的行為主要分為三類:(1)未進行公平競爭審查的行為;(2)違反公平競爭審查標準出臺政策措施的行為;(3)不及時糾正相關措施的行為。承擔責任的主體包括:(1)從事以上行為的“地方政府和部門”;(2)需要追究失職瀆職責任的“有關人員”。追究責任的機構包括:“有關部門”“紀檢監(jiān)察機關”“反壟斷執(zhí)法機構”“上級機關”。承擔責任的形式,只強調對失職瀆職人員追究“黨紀政紀責任”,具體上述三種行為需要承擔什么責任并沒有規(guī)定。責任追究程度上強調要“嚴格處理”。可以看出,該行政法規(guī)對公平競爭審查責任制度的規(guī)定比較簡單和籠統(tǒng)。

2017年五部門聯(lián)合發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》對公平競爭審查責任追究進行了較為具體的規(guī)定(3)第24條規(guī)定:“政策制定機關未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的,由上級機關責令改正;拒不改正或者不及時改正的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據(jù)《中華人民共和國公務員法》《行政機關公務員處分條例》等法律法規(guī)給予處分。違反《中華人民共和國反壟斷法》的,反壟斷執(zhí)法機構可以向政策制定機關或者其上級機關提出停止執(zhí)行或者調整政策措施的建議。相關處理決定和建議依據(jù)法律法規(guī)向社會公開?！?。具體指出,要追責的行為主要包括兩類:(1)未進行公平競爭審查的行為;(2)違反審查標準出臺政策措施的行為。責任主體更加明確,為政策制定機關及直接負責的主管人員和其他直接責任人員。責任承擔方式是對于政策制定機關為“上級機關責令改正”;對于直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依據(jù)相關法律法規(guī)給予“處分”。追責機關仍為“上級機關”和“反壟斷執(zhí)法機構”。追責的依據(jù)可進一步依據(jù)公務員法、反壟斷法、公務員處分條例等法律法規(guī)。責任形式也更加明確具體,除“責令改正”“行政處分”外,規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構可以向政策制定機關或其上級機關“提出停止執(zhí)行或調整政策措施的建議”。

其他地方政策制定機關出臺的配套措施對責任制度的規(guī)定也大抵如此。文件末端一筆帶過,強調嚴格追責,普遍籠統(tǒng)抽象,與上級文件基本一致?！侗本┦腥嗣裾P于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的實施意見》規(guī)定(4)“嚴格責任追究,對未進行公平競爭審查或者違反公平競爭審查標準出臺政策措施,以及不及時糾正相關政策措施的,有關部門依法查實后要做出嚴肅處理,對失職瀆職等需要追究有關人員黨紀政紀責任的,要及時將有關情況移送紀檢監(jiān)察機關?！?承擔公平競爭審查責任的三類行為包括:(1)未進行公平競爭審查,(2)違反公平競爭審查標準出臺政策措施,(3)不及時糾正相關政策措施的。對于這些行為,有關部門要嚴肅處理、嚴格追責,對于失職瀆職的,由紀檢檢查機關追究黨紀政紀責任?！陡＝ㄊ∪嗣裾D發(fā)國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度意見的通知》僅規(guī)定(5)“要強化責任追究機制,對未進行公平競爭審查或者違反公平競爭審查標準出臺政策措施,以及不及時糾正相關政策措施的地方政府和部門,有關部門依法查實后要做出嚴肅處理?！保河嘘P地方政府和部門對于未進行公平競爭審查、違反公平競爭審查標準出臺政策措施、不及時糾正相關政策措施的,要強化責任追究機制,有關部門查實后要嚴肅處理等?！渡虾Ｊ腥嗣裾P于貫徹〈國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見〉的實施意見》中幾乎沒有規(guī)定責任追究制度,只是在健全保障措施中提及“完善政務誠信約束和問責機制”?！逗邶埥∪嗣裾P于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的通知》與北京市人民政府的規(guī)定基本一樣,指出對三類沒按規(guī)定進行公平競爭審查的行為要嚴肅處理,對失職瀆職人員移交紀檢檢查機關追究黨紀政紀責任(6)“對未進行公平競爭審查或者違反公平競爭審查標準出臺政策措施,以及不及時糾正相關政策措施的政策制定機關,有關部門依法查實后要做出嚴肅處理。對失職瀆職等需要追究相關人員黨紀政紀責任的,要及時將有關情況移送紀檢監(jiān)察機關。”。

綜上,可以看出,當下我國公平競爭審查責任制度規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)和流于形式,雖然列舉了需要追究責任的三類行為,但對應責任形式和追責機關的規(guī)定并不是很明確和具體。責任形式設置較單一,責任主體也不夠具體和明確,責任設置過輕,形不成嚴格的追責機制,幾乎沒有震懾力?！澳壳扒闆r看,在糾正違反公平競爭審查制度的違法違紀行為時,采取的只是責令改正和通報批評的微懲戒,沒有牽涉到違法違規(guī)者的切身利益,法律效力不足,震懾力量不夠……因此,建議國家修改和完善《公平競爭制度實施細則(暫行)》時,對責任追究條目進行細化和強化,進一步明確對相關責任人和主管領導的處理程序和處理類別,讓違法違紀者利益受損,讓工作人員心有所戒,心有所忌,心有所痛,確?！秾嵤┘殑t》的權威性和威懾力?！盵3]

二、嚴格完備責任制度的理論證成和實踐考證

無論從國內外理論研究成果和法律規(guī)范理論層面,抑或是從我國具體法律領域實踐層面,理論和實踐均已證明正式制度的有效運作離不開完備而又嚴格的責任制度的構建。

(一)理論證成

制度經(jīng)濟學研究成果近年來受到我國法學研究的高度重視,按照制度經(jīng)濟學的觀點,制度分為正式制度與非正式制度,正式制度主要指各種成文的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和契約等,非正式制度主要包括道德、倫理、價值觀、文化意識形態(tài)等。制度經(jīng)濟學家研究指出,制度尤其是正式制度必須有懲罰,沒有強制性懲罰的制度是無效的。其中關于制度強制性的論述被反復強調:“沒有懲罰的制度是無用的。”[2]32“制度,要有效能,總是隱含著某種對違規(guī)的懲罰。”[2]35“制度,永遠包含著懲罰,其作用就在于抑制機會主義?！盵2]77“沒有強制性懲罰措施的規(guī)則是無用的。當懲罰不再適用時,制度也就失效了?！盵2]111公平競爭審查制度無論作為我國當前的政策,抑或是由未來法律確認的法律制度,都屬于制度經(jīng)濟學所討論的“正式制度范疇”,因此,從制度經(jīng)濟學研究成果的視角,公平競爭審查制度完善中必須重視責任制度的科學建構。

從法理學研究成果看,無論從法律規(guī)范的邏輯結構理論出發(fā),或是從法律責任理論探視,都可以清晰窺見法律規(guī)范構成的法律制度中責任制度的重要性。我國公平競爭審查制度中法律規(guī)范的基本行為模式是政策制定機關在出臺可能影響市場公平競爭的政策措施時,應當進行公平競爭審查。違反這一“行為模式”,其“法律后果”應該包括積極后果和消極后果兩個方面,盡管當下我國許多學者主張公平競爭審查中應重視獎勵等積極后果,但消極法律后果更是不可或缺。消極法律后果即法律責任,是行為模式按法律預設運轉必不可少的要素。從“三因素說”可以更明確地看出,法律規(guī)范的邏輯結構中假定、處理和制裁三個要素缺一不可?！皬倪壿嬌峡?法律規(guī)范必須由假定、處理、制裁三個因素構成,這才能體現(xiàn)法律規(guī)范專有的特點?！盵4]“法律責任作為法律運行的保障體制,是法治所不可缺少的環(huán)節(jié)?！盵5]“一些有關法律的定義和理論認為,通過制裁可以增進強制力,而且制裁的作用遠比其他促使人們有效遵守與執(zhí)行法律命令的手段大得多。其中一些定義和理論幾乎把強制性制裁規(guī)定視為法律賴以存在和得以有效的基本條件?！盵6]阿尓夫·羅斯論斷,即就整體而言,強制力乃是法律制度的“一個必要的不可分割的部分”[6]。

(二)實踐考證

隨著經(jīng)濟高速發(fā)展,由于正式制度不完善及非正式制度在西方文化和價值觀沖擊下的斷裂、利益的驅使等因素,我國前些年在建設工程領域曾出現(xiàn)了多起觸目驚心的“豆腐渣”工程,煤礦生產(chǎn)、交通、食藥品、疫苗等多領域安全問題頻發(fā),不僅嚴重侵害了民眾的生命健康權,還造成了極其惡劣的社會影響。法治作為社會治理的重要方式,國家通過立法加重違法者的法律責任,實施嚴格完備的責任制度,對違法者進行震懾和懲處,無疑對遏制這些亂象起到了十分重要的作用。

1999年國務院出臺了《關于加強基礎設施工程質量管理的通知》,規(guī)定了工程質量終身責任制度。2014年10月1日實施的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》,對工程質量終身責任制度進行了更嚴格和細化的規(guī)定,具體包括三大標本兼治的責任制度。第一,書面承諾制度。要求在開工前,承擔建筑工程項目的建設項目負責人、勘察單位項目負責人、設計單位負責人、施工單位項目經(jīng)理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師五個主要責任人,必須簽訂責任承諾書,對各自應該履行和承擔的責任作出承諾。第二,永久性標牌制度。具體要求項目竣工后,要在項目所建造的建筑物等顯著位置載明建設、勘察、設計、施工、監(jiān)理五方主體及主要負責人的信息,方便加強社會監(jiān)督,真正落實各方責任。第三,信息檔案制度。要求建立信息檔案,將五個主要責任人的基本信息、責任承諾書、法定代表人授權書等內容納入檔案進行管理,工程竣工驗收合格后移交城建檔案部門保存和管理。質量終身責任制實施后,以前存在僥幸心理的人就等于被套上了“緊箍咒”,能督促他們在可能影響建筑質量的各個階段和環(huán)節(jié)更注重質量和安全,無疑是建筑質量安全管理制度的一大亮點。新的管理辦法還加大了處罰的力度,從原先違規(guī)處罰1-3萬元,提高到最高處罰工程合同額的2%-4%;甚至限制企業(yè)在一定時間內的商事行為能力,更嚴重的降低他們的資質等級[7]。正是因為以上文件關于建筑質量責任的嚴格而詳細的規(guī)定,加上刑法中工程重大安全事故罪的震懾,以及隨著我國反腐敗力度的不斷加強,工程質量問題頻出的狀況才得到了有效的遏制。

為治理頻發(fā)的安全生產(chǎn)事故,2014年新修訂的《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》法律責任篇條文增加到了25條(從第87條到第111條),承擔責任主體包括安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門及其負責人、承擔相應職責的中介機構及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員、生產(chǎn)經(jīng)營單位的決策機構及主要負責人或個人經(jīng)營的投資人、生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全生產(chǎn)管理人員、從業(yè)人員、有關地方政府及直接負責的主管人員,規(guī)定十分全面、細致。責任形式完備和靈便,從行政責任、民事賠償責任到刑事責任,從財產(chǎn)罰、資格罰到自由罰。發(fā)生安全事故的對生產(chǎn)經(jīng)營單位負責人最高處其上一年收入百分之八十的罰款,對生產(chǎn)經(jīng)營單位罰款數(shù)額最高達到500萬。加上刑法中重大責任安全事故罪、重大勞動安全事故罪等規(guī)定的震懾,安全生產(chǎn)事故得到較有效遏制。

在道路交通安全領域,通過修訂《中華人民共和國道路交通安全法》,法律責任條款從第87條到第118條,詳細規(guī)定了闖紅燈、酒駕、超載營運等違法行為應承擔的法律責任,加大處罰力度,運用多樣化處罰形式(除財產(chǎn)罰外實施資格罰),責任主體從駕駛人、營運單位到中介機構、交警等執(zhí)法人員等。尤其是針對酒駕通過修訂刑法,將醉駕入刑,加上嚴格的追究力度,形成了近年來城市井然有序的交通秩序。食品安全領域、疫苗管理領域,也都通過實踐經(jīng)驗提煉、理論研究成果吸收等手段設計了精細嚴格的法律責任制度。雖然實踐中的效果有待驗證,但毫無疑問,這些領域問題的法律治理,責任制度的構建是最根本的。沒有嚴格、細致責任制度的震懾和保障,其他監(jiān)管和治理手段都不會取得良好的績效。刑法多個修正案也從側面證明了法律責任制度在整個制度邏輯結構中的不可或缺。對違法行為的規(guī)制,無論從哪個領域,責任制度都是不可或缺的。

三、經(jīng)濟法政府責任理論研究成果的借鑒

公平競爭審查責任制度的核心責任應該是以政府為主體的政策制定機關承擔的審查責任,在性質上屬于經(jīng)濟法的干預主體責任。

(一)政府承擔經(jīng)濟法責任的歸責原則

傳統(tǒng)經(jīng)濟法理論借鑒民事等領域歸責原則,一般認為,經(jīng)濟法的歸責原則有過錯責任、無過錯責任和公平責任,英美法系中還有嚴格責任和絕對責任的概念[8]。但對于以政府為主的政策制定機關承擔經(jīng)濟法責任的歸責原則,不同學者提出了不同觀點。

有學者早就指出,經(jīng)濟法責任是一種客觀責任,主要應以客觀后果作為構成要件,歸責原則應重視無過錯原則或者嚴格責任原則,而非民事領域中的過錯責任原則。王全興教授指出,民事、行政、刑事責任,都將主觀條件作為責任構成要件之一,但經(jīng)濟法屬于社會法范疇,在社會法責任中,不將主觀方面作為責任要件,只強調行為的客觀方面,所以經(jīng)濟法責任是一種客觀責任[9]。雖然這種觀點提出過早,顯得過于粗線條,但其中無疑已經(jīng)窺見了經(jīng)濟法責任歸責原則和構成要件的一些核心內容。張士元教授指出,在歸責原則上,要區(qū)分當事人的情況具體對待,對于經(jīng)濟調控主體追責要以過錯責任為主,無過錯責任和公平責任為輔。對于受調控主體,不管其主觀狀態(tài),只要存在違法就要承擔責任[9]。他已經(jīng)注意到經(jīng)濟法責任的角色責任性質,只是沒有進一步對干預主體進行區(qū)分。有學者在張守文教授角色理論基礎上,對干預主體進行了更詳細的區(qū)分,認為在經(jīng)濟法調制主體內部,還應該劃分為決策制定主體、決策執(zhí)行管理主體等不同角色,不同角色的主體承擔的經(jīng)濟法責任也應當有所區(qū)別。公平競爭審查主體可能既是調制決策主體,同時也是決策執(zhí)行管理主體,但充任這兩種角色時承擔責任的歸責原則和責任形式等也不能一概論之。他還進一步指出,追究政府工作人員經(jīng)濟法責任時,應采用過錯責任原則。

陳婉玲教授指出,由于傳統(tǒng)民事責任實現(xiàn)機制中雙方地位是對等的,但就經(jīng)濟法責任實現(xiàn)而言,如果仍采用傳統(tǒng)的民事責任歸責理論,處于弱勢一方的經(jīng)濟法主體利益就無法得到充分保護,遭到破壞的市場秩序無法得到恢復,社會整體經(jīng)濟利益也得不到有效維護[8]。 因此,她主張,追究政府經(jīng)濟法責任應當采用結果責任的定性歸責原則,主要考慮行為的損害后果,以此作為確定責任的客觀標準,而不考慮行為人的主觀過錯和行為本身是否合法[8]。她還指出,“結果責任作為政府經(jīng)濟法責任的定性歸責原則,在本質上屬于絕對責任的范疇。有損害即有責任表明政府在代表國家調節(jié)經(jīng)濟過程中,如果濫用公權或怠于行使職權,必須承擔絕對責任,這有助于在強政府弱社會現(xiàn)實中約束政府經(jīng)濟調節(jié)行為,避免以主觀因素歸責可能發(fā)生的政府行為制約失控”[10]。由此,為遏制強勢政府的機會主義沖動,維護公平競爭環(huán)境,公平競爭審查責任中政府承擔責任的歸責原則應考慮實施結果責任原則,對于直接責任人員考慮以過錯為歸責原則。

(二)政府承擔經(jīng)濟法責任的構成要件

傳統(tǒng)法學理論認為,法律責任的構成要件一般有主觀要件、行為違法、損害后果、因果關系四個方面。前文歸責原則探討時已提及,許多學者認為,經(jīng)濟法責任不應拘泥于傳統(tǒng)理論,應該結合經(jīng)濟法的任務和實踐需要有所超越和創(chuàng)新。經(jīng)濟法不同主體承擔的功能不同,權利義務配置差異較大,因此,承擔責任的構成要件、歸責原則、責任形式都可能存在很大程度的異質性,不能一概論之。對于干預主體責任,應該區(qū)分政策制定和政策執(zhí)行主體的不同責任,對政策制定機關,也應區(qū)分政策制定機關和其工作人員承擔責任的不同。有學者認為,政策制定機關承擔責任無需以過錯為要件,但工作人員作為自然人,應考慮其主觀狀態(tài),以過錯為要件;至于行為違法要件,對于行政壟斷而言,多數(shù)形式上是合法的,所以應以合理性取代,不能把違法作為責任的構成要件;危害后果方面,有學者指出,不一定有實際的危害后果,只要符合對合法權益或公平的競爭環(huán)境構成威脅這一客觀要件,政策制定機關就應承擔責任。更多學者強調,經(jīng)濟法責任是客觀責任,尤其是政府的經(jīng)濟法責任,應該不考慮其主觀狀態(tài),以結果責任,甚至絕對責任歸責,以約束強勢的政府,將其權力關在制度的籠子里,確保社會公共經(jīng)濟利益和私益不受權力的肆意踐踏,以實現(xiàn)經(jīng)濟法維護社會公共經(jīng)濟利益的目標。

(三)政府承擔經(jīng)濟法責任的形式、強度和實現(xiàn)機制

責任形式方面,有研究者指出,研究經(jīng)濟法責任制度,要針對不同主體和角色的特殊性進行分別研究,注意對一些具體責任形態(tài)進行類型化研究[10]。具體到公平競爭審查責任主體,其中政策制定機關、評估機構、監(jiān)督機構甚至市場主體等責任主體承擔的責任形式差別較大,從行政責任、民事責任乃至刑事責任,從資格罰、財產(chǎn)罰乃至自由罰都可能涉及。法律責任各種形式的綜合運用是經(jīng)濟法、社會法等現(xiàn)代法律部門法律責任體系發(fā)展的趨勢[11]。因此,公平競爭審查設置責任形式時,應不拘泥于傳統(tǒng)民事、行政和刑事責任的清晰界分,應以制度功能實現(xiàn)為著力點。經(jīng)濟法責任理論研究中,應根據(jù)要解決具體問題的性質和特點,發(fā)揮經(jīng)濟法與其他法律部門機制和功能上的不同組合,以產(chǎn)生協(xié)同和系統(tǒng)效應[11]。經(jīng)濟法部門已結合實踐,發(fā)展了一些具有特色的責任形式,如超額賠償、資格減免、頒發(fā)禁令等[11]。但確定公平競爭審查各類主體責任形式時,仍不能拘泥于所謂的經(jīng)濟法責任,應根據(jù)責任主體性質和要實現(xiàn)的維護公平競爭秩序的目的設置。對于政策制定和監(jiān)督機關,為增強約束效果,根據(jù)我國國家治理實際,考慮強調由監(jiān)察機關追究主要負責人或直接責任人員的政治責任。政治責任或道義責任,一旦被法律化,也就成了法律責任[10]。

責任嚴格程度方面,許多學者認為,因為經(jīng)濟法主體的違法行為,不僅影響到自己和相關第三人的利益,通常還會損害社會公共利益,因此,對經(jīng)濟法主體責任追究的程度,比起民事責任和行政責任,應該更加嚴格[12]。此外,經(jīng)濟法責任還存在著對政府不用、錯用甚至濫用權力的限制,而政府一旦濫用權力,造成的損害相比民事違法行為,范圍一般更廣,強度也會更大,甚至對一些地區(qū)乃至全國都會造成損失。這就要求追究政府的經(jīng)濟法責任時,應該采用更加嚴厲的追責模式。甚至考慮追究刑事責任,刑事責任運用方面,也有學者強調,由于經(jīng)濟法維護的是社會整體利益,要保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展,因此需要采取比一般刑事責任更為嚴厲和廣泛的制裁手段[12]。的確,政府作為經(jīng)濟調節(jié)主體,有對國家經(jīng)濟進行調節(jié)的權力,而其承擔的權力與義務不對稱的特點,使得政府行使權力時更容易對社會整體利益造成損害。因此,對政府的經(jīng)濟法責任,必須采用更為嚴格的結果責任定性原則,以促使其正確行使權力[8]。

責任實現(xiàn)機制方面,行政公益訴訟已成為追究政策制定機關公平競爭審查責任的一種現(xiàn)實機制。有學者指出,對于行政公益訴訟案件的管轄,為盡可能排除各種干擾,應規(guī)定行政訴訟公益案件的一審管轄機關為中級以上人民法院[13]。這里提到的公益訴訟案件就包括由行政行為導致的嚴重侵害市場秩序的市場割據(jù)、不正當競爭等案件,公平競爭審查案件當然也可納入其中。還有學者指出,在反壟斷行政訴訟案件中,可以考慮將案件置于被訴行政機關的上一級法院進行審理,不僅是為了保障司法審判的獨立性,還可以照顧到反壟斷案件的復雜性、專業(yè)性特點,能夠更專業(yè)地對壟斷案件進行審理[14]。

四、我國公平競爭審查責任制度的重構

鑒于我國公平競爭審查責任規(guī)定過輕和內容不完備,以及理論和實踐層面嚴格完備責任必要性考證,通過借鑒理論和實踐層面責任理論成果,應以嚴格和完備為目標,對我國公平競爭審查責任制度進行重構。

(一)責任形式應該增多,責任程度應該加重,甚至考慮在刑法修正案中增加對行政壟斷刑事追責

通過以上法律責任理論或實踐問題的考察,不難發(fā)現(xiàn),在當今社會生活尤其是經(jīng)濟生活的許多領域,靠單一類型的一種或兩種責任形式很難對復雜的社會關系進行有效的調整、規(guī)制和震懾。因此,針對我國改革的堅冰和暗礁——行政壟斷的消融,必須運用多種責任形式,不僅運用行政責任、民事責任,甚至要設置刑事責任作為開路炮震懾政策制定機關及相關人員的機會主義沖動。當下,我國公平競爭審查責任制度規(guī)定的責任形態(tài)過于單一粗陋,主要規(guī)定了政策制定機關及其相關責任人員的行政責任。應在此基礎上,通過梳理應承擔責任的主體(政策制定機關、監(jiān)督機關、評估機構及人員、特定的市場主體等),考慮主體不同,考慮行為可能對市場競爭秩序侵害程度的不同,確定不同的責任形式?！翱梢哉f,法律責任形式的綜合運用已成為現(xiàn)代法律部門法律責任體系發(fā)展的一種趨勢?！盵11]公平競爭審查制度也不例外,應通過不同責任形態(tài)的有機結合,構建協(xié)同一致的責任系統(tǒng),恰當?shù)貙⑵淝度牍礁偁帉彶檫@一大的制度體系,以保障其有效運作。

(二)責任主體種類應該系統(tǒng)、全面,才能搭建起有效的制度框架,形成有機的制度體系

前面已考察的安全生產(chǎn)問題、道路交通安全、食品藥品安全領域問題的解決,在法律責任設置方面都離不開多元化的主體承擔多樣化的責任,以周詳?shù)闹贫劝才乓?guī)制問題所涉及的復雜社會關系。社會生活日益復雜,社會主體日益多樣,尤其在社會公共經(jīng)濟利益受到侵害的情形下,必然有諸多公私主體涉及其中,每一類主體都可能承擔義務,從而引起責任。因此,梳理公平競爭審查制度體系中參與其中且承擔一定義務的主體,針對其造成行政壟斷可能性和程度的輕重,為其行為套上責任,抑制其作為政府代理人或其他市場主體的機會主義傾向,對于實現(xiàn)公平競爭審查制度的目標極為重要?，F(xiàn)行競爭審查責任制度中,除政策制定機關及其相關責任人員(也可細分為起草處室和審查處室人員、主管領導、部門正職等)需要承擔責任外,反壟斷執(zhí)法機構、市場監(jiān)管機構、其他市場主體(可能與政策制定機構通謀,向政府機構尋租等)、評估機構及其工作人員等社會中介機構等都應該納入公平競爭審查責任制度的主體范圍,對其設置不同的責任類型即不同的責任承擔方式,才能構建多維度、有機的責任制度體系。完善的主體制度是公平競爭審查責任制度的骨架,對責任制度體系起重要的支持作用。

(三)責任構成要件、歸責原則制度緊扣公平競爭環(huán)境的維護進行適度創(chuàng)新,不拘泥于傳統(tǒng)法律責任構成要件制度的規(guī)定

行政壟斷是我國主要壟斷的類型,破壞性極大,在我國改革進入攻堅階段背景下,其對市場化的實質推進構成嚴重阻礙。它與經(jīng)濟壟斷在形成和本質上有根本區(qū)別,屬于我國特定歷史背景下形成的特殊問題,與很難推進的行政體制改革休戚相關,很難運用西方移植而來的制度理論解決該問題。因此,通過對現(xiàn)實問題的分析,以制度目標的實現(xiàn)為方向,創(chuàng)新責任形式,超越傳統(tǒng)責任構成要件理論非常必要。具體而言,針對不同的責任主體和不同的規(guī)制目標,設置不同的責任構成要件組合,最終有效解決行政壟斷問題。通過以上對經(jīng)濟法責任理論研究的考察可以發(fā)現(xiàn),不同學者對此觀點不一。但更多學者指出,針對政策制定機關,應主要考慮其客觀要件,即不以過錯作為主要要件,只要有損害結果甚至只要對市場公平競爭構成威脅就應該承擔責任,而不管其過錯與否,唯有如此,才能有效遏制其不當干預競爭的沖動,維護社會經(jīng)濟利益。但對于其工作人員,作為自然人應考慮其主觀過錯設置責任及程度。對于與政策制定機構通謀搞壟斷的市場主體也應加重其責任,不以過錯為要件,實行有學者主張的“絕對責任”,歸責原則相應也應該超越傳統(tǒng)的過錯責任原則,采用更為嚴格的無過錯責任原則(嚴格責任原則),或運用改造過的更加嚴格的絕對責任原則。只有從經(jīng)濟法視角,超越傳統(tǒng)民商事領域的責任理論制度,才能適應對社會公共利益維護的需要,也才能逐步消融行政壟斷——我國這一市場化改革的堅冰。

(四)責任追究機制上重視監(jiān)察機關監(jiān)督和公益訴訟機制運用

當下我國公平競爭審查監(jiān)督機制設置相對也比較豐富,不僅有反壟斷機構和上級機關監(jiān)督,還有國家發(fā)改委和市場監(jiān)管機構等聯(lián)席會議的督促檢查,文件中還特別強調社會公眾、市場主體和中介機構的監(jiān)督。但這些監(jiān)督制度并未形成十分有效的監(jiān)督機制,因為反壟斷監(jiān)督機構只有建議權,社會監(jiān)督又缺乏可操作性和精細嚴密的制度銜接,最主要是沒有嚴格的責任制度體制的震懾和保障。在責任追究機制的完善中,一方面是設置嚴格的責任制度體系;另一方面要明確公平競爭審查需要追責的最主要主體是政府及其工作人員,因此,應重視我國政治領域對政策制定機構及其工作人員政治責任的追究制度,實行黨政同責制,重視監(jiān)察機構的作用。除此之外,還應通過修法,不斷完善行政公益訴訟制度,把抽象行政行為納入法治軌道,科學設置法院管轄級別,通過全方位制度協(xié)同,把權力關進制度的籠子,為市場配置資源騰出空間。