杜相云

中概股危機暴露出中美兩國在跨境證券監(jiān)管領域的顯著差異，一方面體現(xiàn)在中美審計底稿的監(jiān)管沖突；另一方面則深刻反映了兩國在數(shù)據(jù)跨境流動政策方面理念的不同。事實上，中概股危機的解決需要立足跨境上市的數(shù)據(jù)出境監(jiān)管機制。完善進路層面，首先，通過確定審計底稿的出境形式以及明確允許出境的審計底稿內(nèi)容以提升中美審計底稿的監(jiān)管合作空間；其次，我國在堅守數(shù)據(jù)安全的基本理念基礎上積極探索數(shù)據(jù)跨境流動情境下的域外管轄立法機制。

一、問題的提出

始于瑞幸咖啡財務造假事件的中概股危機在經(jīng)歷了滴滴事件后在2022年達到了高潮。事實上，中概股自2020年特朗普政府通過《外國公司法案（HFCAA）》以來便頻頻遭遇打壓，盡管離《外國公司法案（HFCAA）》規(guī)定的實質退市大限（2024年）還有一段時間，但中概股的機構投資者已經(jīng)陸續(xù)離場，在美中概股面臨前所未有的拋售壓力。本文擬以兩國數(shù)據(jù)跨境流動政策為視角，爬梳中概股危機背后中美監(jiān)管分歧的制度與理念原因，并對未來我國在跨境上市層面的數(shù)據(jù)監(jiān)管提供建議，以期對中美證券合作監(jiān)管實踐有所裨益。

二、中美證券監(jiān)管合作的困境檢視

審計底稿是一個企業(yè)最詳盡的會計數(shù)據(jù)的載體，其所有權屬于會計師事務所，審計底稿體現(xiàn)了審計師在審計過程中所收集的大量關于企業(yè)經(jīng)營活動、投融資活動的數(shù)據(jù)，不僅直接反映了企業(yè)自身的詳細數(shù)據(jù)，還間接反映了一個行業(yè)、一個區(qū)域甚至整個國家的信息。因此審計底稿對國家宏觀經(jīng)濟的間接反映使其不再僅僅關乎企業(yè)的商業(yè)秘密、更關乎國家安全。

（一）中美關于中概股審計底稿的監(jiān)管博弈

中美之間關于中概股審計底稿的監(jiān)管權爭議始于2010-2012年第一輪中概股集體危機，大量通過“反向收購”方式在美上市的中概股遭遇了嚴重的財務造假問題和公司治理失敗，SEC和PCAOB在對中概股公司的財務造假問題進行調(diào)查時，需要查閱這些中概股公司的審計底稿，如當時中概股“東南融通”［1］因財務造假問題遭遇證券集團訴訟，PCAOB因調(diào)查所需向當時負責審計的德勤（上海）要求提供該公司的審計底稿，被德勤以中國法律禁止審計底稿出境為由拒絕。

美國對于在美上市公司的審計底稿監(jiān)管權來源于2002年《薩班斯法案》，其賦予了PCAOB定期檢查在PCAOB注冊的會計師事務所的權力，包括對審計底稿的查閱權。［2］但是中國2009年《關于加強在境外發(fā)行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定》第六條規(guī)定了境外發(fā)行上市的公司在境內(nèi)形成的工作底稿未經(jīng)有關主管部門審批不得出境。由此看出，美國對于在美上市公司的審計底稿的監(jiān)管規(guī)則與中國有關審計底稿的數(shù)據(jù)出境規(guī)則發(fā)生了沖突。

《外國公司法案（HFCAA）》的通過標志著美國對于中概股審計底稿的獨立監(jiān)管權的法源上升到了聯(lián)邦立法的高度，［3］該法案將PCAOB對于審計底稿獨立監(jiān)管權限的實現(xiàn)規(guī)定為中概股在美國證券市場上繼續(xù)存續(xù)的前提，中美之間關于中概股審計底稿的監(jiān)管合作陷入了困境。

（二）中美審計底稿監(jiān)管沖突的原因分析

國際上關于數(shù)據(jù)跨境流動的政策按照OECD最新發(fā)布的《貿(mào)易和跨境數(shù)據(jù)流動》按照數(shù)據(jù)跨境流動的自由程度分為四類：（1）數(shù)據(jù)可跨境自由流動；（2）只要求將數(shù)據(jù)的副本存儲于境內(nèi)，對數(shù)據(jù)跨境流動本身無限制；（3）數(shù)據(jù)必須存儲于境內(nèi)，但并不限制數(shù)據(jù)跨境流動；（4）數(shù)據(jù)必須存儲于境內(nèi)。［4］這四種政策的數(shù)據(jù)跨境流動的自由程度呈遞減趨勢，美國屬于第一種政策立場，即主張數(shù)據(jù)可完全自由跨境流動，我國則介于第三種立場和第四種立場之間，對數(shù)據(jù)本地化有著明確的要求且對數(shù)據(jù)出境有一定的限制。

1.中國數(shù)據(jù)本地化的政策立場。我國數(shù)據(jù)跨境流動的基本政策為數(shù)據(jù)本地化。其主要目的是維護國家安全和網(wǎng)絡安全，限制境外間諜活動和網(wǎng)絡犯罪。［5］中國國內(nèi)立法無論在高位階法“三駕馬車”中，還是在具體的行業(yè)規(guī)范中，都對數(shù)據(jù)本地化有詳細的規(guī)定。

因中概股企業(yè)的主營業(yè)務通常都在中國大陸，因此審計底稿作為詳細記錄公司主營業(yè)務的經(jīng)營數(shù)據(jù)和財務數(shù)據(jù)依照中國的數(shù)據(jù)本地化政策應當在境內(nèi)存儲，我國目前對于審計底稿的數(shù)據(jù)跨境流動政策可以分為兩個層面：第一，證券業(yè)的數(shù)據(jù)跨境流動政策——2023年發(fā)布的《關于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定》要求上市過程中所有的工作底稿在境內(nèi)存儲，未經(jīng)審批不得出境；2019年《證券法》更是強調(diào)了證券業(yè)的數(shù)據(jù)本地化政策。第二，“三駕馬車”數(shù)據(jù)立法下的數(shù)據(jù)跨境流動政策——《網(wǎng)絡安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》都提到了“重要數(shù)據(jù)”的本地化政策和處境安全管理。

2.美國數(shù)據(jù)跨境自由流動的政策立場。美國主張數(shù)據(jù)跨境自由流動的基本政策。美國實行這一基本政策的方式之一是在雙邊或多邊協(xié)議中將限制數(shù)據(jù)跨境流動的行為視為貿(mào)易壁壘。在2015年美國主導的TPP體系中專門設置了“商業(yè)信息跨境自由傳輸”條款，其中有多項規(guī)則用于限制數(shù)據(jù)貿(mào)易壁壘，明確TPP參與國應當允許商業(yè)貿(mào)易中的數(shù)據(jù)跨境自由流動，不得單獨設置其他限制數(shù)據(jù)出境的貿(mào)易規(guī)則。［6］又如美國主導的APEC《跨境隱私規(guī)制體系》（CBPR），其倡導不具備完善數(shù)據(jù)保護機制的國家也積極參與數(shù)據(jù)同盟，弱化數(shù)據(jù)跨境流動的限制。［7］

美國的證券市場同樣遵守著數(shù)據(jù)跨境自由流動的政策立場。美國的證券市場注冊制的背后是強有力的證券監(jiān)管和完善的司法救濟制度，主要體現(xiàn)在SEC的強大執(zhí)法權力和證券集團訴訟制度。［8］在2020年瑞幸咖啡被曝財務造假后，越來越多的中概股公司因財務問題陷入了集團訴訟，同時面臨著SEC的嚴厲監(jiān)管。而一旦中概股涉訴或被SEC調(diào)查，審計底稿無論對于訴訟中明確各方主體的責任劃分還是對于SEC實施監(jiān)管的依據(jù)而言，都有著不可替代的重要作用。［9］因此自美國2002頒布《薩班斯法案》以來，PCAOB在該法案賦權下對境外審計底稿監(jiān)管權限的爭取一直在進行，最終，PCAOB以聯(lián)合檢查或其他合作的模式，成功取得了絕大多數(shù)國家的審計底稿監(jiān)管權限。目前，僅剩中國大陸和中國香港的“監(jiān)管大門”未被打開。PCAOB通過簽訂雙邊合作協(xié)議的方式向世界各國爭取審計底稿監(jiān)管權限的做法，正是美國數(shù)據(jù)跨境自由流動的基本政策在資本市場的反映。

三、中美證券監(jiān)管合作的完善進路

中美數(shù)據(jù)跨境流動政策的分歧是中美證券監(jiān)管合作陷入困境的重要原因之一，因此中美證券監(jiān)管合作的推進需以雙邊數(shù)據(jù)跨境流動政策的協(xié)調(diào)為基礎。在中美審計監(jiān)管合作方面，我國應當立足于審計底稿的內(nèi)容分類與流動方式，推動審計監(jiān)管合作的實質進展；［10］在數(shù)據(jù)主權保護方面，我國可以在堅守“數(shù)據(jù)存儲地標準”之余，嘗試構建數(shù)據(jù)領域的域外管轄機制。

（一）尋求中美審計底稿監(jiān)管合作機制的突破

中國證監(jiān)會在2023年2月24日發(fā)布了《關于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規(guī)定》（下文簡稱《保密新規(guī)》），其對美國PCAOB入境檢查中概股企業(yè)審計底稿的訴求作出了回應，即應當依照跨境監(jiān)管合作機制進行。構建中美跨境監(jiān)管合作機制的重點是協(xié)調(diào)美國PCAOB的證券監(jiān)管訴求與我國對數(shù)據(jù)安全、國家主權的訴求。中美雙方此前一直采用雙邊備忘錄的形式展開合作，但由于備忘錄本身并無強制執(zhí)行的法律效力，因此建立在雙邊備忘錄形式下的監(jiān)管合作容易受到雙方關系的影響，不確定性較強。就審計底稿監(jiān)管合作的內(nèi)容來看，審計底稿的出境形式與出境內(nèi)容是關鍵所在。

1.健全審計底稿的出境形式。合理的審計底稿出境形式旨在平衡審計底稿跨境流動的效率與安全，是中美監(jiān)管合作機制中的重要環(huán)節(jié)?！侗Ｃ苄乱?guī)》將審計底稿在私人部門層面的跨境流動作出了無例外地全面禁止，而僅僅留出了“跨境監(jiān)管合作機制”這個通道。筆者認為中方在堅守“數(shù)據(jù)安全”價值理念的同時也要嘗試為中美合作機制的構建作出適當讓步，美國與德國、奧地利等歐洲國家的審計底稿監(jiān)管合作機制中原則上規(guī)定僅能在兩國政府之間進行審計底稿的跨境流動，但與我國不同的是該監(jiān)管合作機制中包含一項例外規(guī)定，即私人部門在滿足一定條件后可以進行審計底稿的跨境流動。筆者認為該合作協(xié)議中的例外條款值得我國在建設中美跨境監(jiān)管合作機制時予以考慮，一方面其并不違背我國以“數(shù)據(jù)安全”為審計底稿跨境流動的核心價值的大原則，另一方面也對美國的監(jiān)管訴求予以了回應和適當讓步。

2.明確審計底稿的出境內(nèi)容。明確審計底稿的出境內(nèi)容本質是對審計底稿進行分類管理。《保密新規(guī)》提到涉及“國家秘密、機關單位工作秘密”的文件、資料出境的，應當經(jīng)有關部門審批和備案，但對于“國家秘密、機關單位工作秘密”的認定標準卻依然需要依賴于我國保密行政管理部門和相關業(yè)務主管部門的主觀認定，由此可見《保密新規(guī)》并未對審計底稿的分類提供客觀標準，盡管將審計底稿的涉密性判斷的自由裁量權交由我國監(jiān)管部門可以最大程度地維護我國的數(shù)據(jù)安全，但并不利于跨境監(jiān)管合作機制的構建，我國亟待建立一套客觀的審計底稿分類標準，在剝離涉密信息后，盡可能為雙邊監(jiān)管合作提供便利。循此以進，拙見以為可由國家保密部門依據(jù)國家秘密的標準對審計數(shù)據(jù)進行分類，分類為“涉密審計數(shù)據(jù)”“不涉密審計數(shù)據(jù)”與“可能涉密審計數(shù)據(jù)”，對于第一類“涉密審計數(shù)據(jù)”的跨境流動明確只能在政府部門之間進行；對于第二類“不涉密審計數(shù)據(jù)”可以允許私人部門向有關政府部門備案后自行操作跨境流動；對于第三類“可能涉密審計數(shù)據(jù)”則可以根據(jù)審計底稿所涉及行業(yè)制定審計底稿涉密元素的正面清單，再由中國注冊會計師協(xié)會等自律監(jiān)管部門對“可能涉密審計數(shù)據(jù)”進行涉密元素的分離，分離后的審計數(shù)據(jù)可參照第二類“不涉密審計數(shù)據(jù)”進行跨境流動，對于涉密元素則參照第一類“涉密審計數(shù)據(jù)”進行跨境流動。

（二）完善數(shù)據(jù)跨境流動情景下的域外管轄機制

歐盟GDPR以“效果原則”為核心構建的數(shù)據(jù)跨境流動情境下的域外管轄機制值得我國借鑒，GDPR規(guī)定任何對其境內(nèi)的數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)處理活動都受到GDPR的管轄，對任何對歐盟居民個人數(shù)據(jù)進行處理活動并提供服務的企業(yè)施加數(shù)據(jù)保護的法律責任，依據(jù)“充分性保護水平認定規(guī)則”來認定相關主體對個人信息的保護是否達到了歐盟的同等水平。［11］我國對于中概股數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制在網(wǎng)絡安全審查的基礎上，可能的路徑是依據(jù)《證券法》第2條第4款將數(shù)據(jù)跨境流動的域外管轄納入證券域外管轄的機制中。《證券法》的證券域外管轄條款所規(guī)制的對象是“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動”，盡管中概股企業(yè)的數(shù)據(jù)跨境流動活動并非直接意義上的“證券發(fā)行和交易活動”，但若該數(shù)據(jù)跨境流動活動是為了應對境外的證券監(jiān)管而發(fā)生的，將其認定為廣義的“證券發(fā)行和交易活動”存在一定的解釋空間。此外，《證券法》的證券域外管轄條款采取“效果原則”，要求“證券發(fā)行和交易活動”須達到“擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序、損害境內(nèi)投資者合法權益”的效果，由于中概股的主要業(yè)務都在中國境內(nèi)展開，且《證券法》并未明確“市場秩序”僅指代“證券市場”，因此中概股如為應對境外證券監(jiān)管而將部分境內(nèi)數(shù)據(jù)進行披露或轉移影響境內(nèi)市場穩(wěn)定的，則也應當可以理解為該數(shù)據(jù)跨境流動活動影響了“境內(nèi)市場秩序”。

四、結語

如今以中美競爭為主的國際格局下，中美證券監(jiān)管合作未來或許還將面臨更多挑戰(zhàn)，本輪中概股危機的爆發(fā)有中概股公司自身的原因，但更多的是中美證券監(jiān)管合作多年來累積矛盾的必然結果。我國應當透過中美證券監(jiān)管合作困局看到雙方真正的矛盾點——跨境上市過程中的審計底稿監(jiān)管及數(shù)據(jù)跨境流動政策分歧問題，通過完善本國數(shù)據(jù)法治、積極參與數(shù)據(jù)全球治理構建更為完善的審計底稿監(jiān)管體系，以推動中美證券監(jiān)管合作的實質性進展。

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作者單位：華東政法大學國際金融法律學院，研究生。