烏熱紅

摘? ?要：自動化行政是行政治理手段的革新，也是行政治理的發(fā)展趨勢。但是科技與行政治理并非天然耦合，而是存在一定的張力，體現(xiàn)在自動化行政對傳統(tǒng)行政法原則的沖擊上。規(guī)范自動化行政的前提在于確定自動化行政的適用范圍及邊界。因此，以行政法原則對自動化行政的調(diào)適為切口，圍繞自動化行政適用的二分格局分析自動化行政的適用邊界，進而促進自動化行政治理的最優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：自動化行政；人工智能；行政治理

中圖分類號：D630? ? ? ?文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）16-0149-03

一、自動化行政的內(nèi)涵及實踐應(yīng)用

自動化行政是科技與行政治理相融合的產(chǎn)物。人工智能的迅猛發(fā)展讓自動化行政成為行政法范疇不可忽視的議題，但自動化行政的界定仍存在分歧。狹義的自動化行政區(qū)分電子化行政、自動化行政與智能化行政三個階段[1]，將完全通過人工智能實現(xiàn)行政治理目標(biāo)的部分排除于自動化行政之外。廣義的自動化行政則涵蓋電子化與智能化，將所有科技與行政治理融合的產(chǎn)物統(tǒng)稱為自動化行政。本文對自動化行政采用廣義理解。

（一）自動化行政的內(nèi)涵

自動化行政并非新創(chuàng)設(shè)的概念。自圖靈起，人工智能發(fā)展迅速，科技與法律成為法學(xué)熱議的話題，其中不乏科技手段融入行政治理的討論，包括電子化行政等都可以視為自動化行政的范疇。

德國在立法層面即《行政程序法》中已對自動化行政作出有關(guān)規(guī)定。根據(jù)毛雷爾[2]的觀點，從根本上說，科技手段、設(shè)備的運用并沒有改變行政行為的性質(zhì)，僅改變了行政行為的方式[3]。但是，由于自動化行政行為方式上的轉(zhuǎn)變，不同于傳統(tǒng)行政行為的特征對傳統(tǒng)行政法原則帶來了沖擊，因此，需要對自動化行政行為予以關(guān)注。

（二）自動化行政行為的應(yīng)用場域

如今大數(shù)據(jù)分析、人工智能等科技手段在實踐中的運用已非常廣泛，從實踐中看，在行政檢查、行政許可、行政處罰中，科技手段運用較為普遍且相對成熟。

1.行政檢查

隨著“放管服”改革在市場監(jiān)管領(lǐng)域不斷深化，“雙隨機一公開”等加強事中、事后監(jiān)管的政策導(dǎo)向促使大數(shù)據(jù)分析、人工智能等科技手段被大量運用在行政檢查中。以環(huán)境保護領(lǐng)域為例，生態(tài)環(huán)境部已明確推行非現(xiàn)場檢查，綜合利用多種非現(xiàn)場監(jiān)管手段及其他科技手段，提高環(huán)境治理效能。

2.行政許可

目前深圳市在人才引進、高齡津貼申請、網(wǎng)約車及出租車駕駛員證申辦、民政等多個領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了“秒批”。自動化的審批系統(tǒng)根據(jù)既定規(guī)則進行信息比對、信息處理，在無人干預(yù)的狀態(tài)下實現(xiàn)個案審批。其他各省市也在積極嘗試自動化審批改革。

3.行政處罰

道路交通安全領(lǐng)域是最早運用科技手段實現(xiàn)自動化行政的領(lǐng)域，電子眼抓拍的電子證據(jù)為行政機關(guān)做出行政處罰決定時提供依據(jù)。前述環(huán)境保護領(lǐng)域如視頻監(jiān)控、無人機等的自動化檢查在發(fā)現(xiàn)違法行為后，性質(zhì)上不再是行政檢查，而轉(zhuǎn)化為做出行政處罰決定前的過程性行政行為，作為行政處罰的依據(jù)。

二、自動化行政適用之行政法原則制約

不同類型的行政活動，由于其目標(biāo)、特征、規(guī)則不同，行政活動與人工智能等科技手段的融合程度、具體規(guī)則均不相同。但是自動化行政行為仍屬于行政行為，因此可以在行政行為的范圍內(nèi)討論自動化行政的一般要求，即行政法原則的制約，進而探討自動化行政行為的適用范圍及其邊界。

（一）依法行政原則的制約

自動化行政行為在實踐中不斷發(fā)展完善，然而立法層面對自動化行政行為的實體規(guī)定、程序規(guī)定較為模糊，自動化行政行為是否應(yīng)在立法層面做出規(guī)定，劃定人工智能等科技手段在行政活動中的運用界限，并區(qū)分于傳統(tǒng)行政行為而獨立設(shè)定程序要求，仍然存在爭議[5]。

全自動行政行為完全排除了個案中行政機關(guān)工作人員的參與，使得相對人知情權(quán)、陳述申辯權(quán)等權(quán)利面臨被架空的風(fēng)險，因此全自動行政行為的適用應(yīng)該慎重。

（二）行政程序正當(dāng)原則的制約

行政程序正當(dāng)原則是防止行政權(quán)將個人作為達成某種目的的工具，使人的尊嚴獲得行政權(quán)的尊重與保障的重要行政法原則[6]。算法決策的發(fā)展、人工智能與行政治理的融合都不應(yīng)打破行政程序正當(dāng)原則的要求，在算法權(quán)力有擴張之勢、個人存在被客體化的風(fēng)險的當(dāng)下，將行政權(quán)的運用制約在程序正當(dāng)原則之下，更是法治國家的必然要求[7]。

程序正當(dāng)原則是基于行政活動的多樣性，依據(jù)行政活動對相對人權(quán)益影響程度的不同，對陳述申辯、聽證等權(quán)利有不同的要求。對相對人產(chǎn)生較大影響的行政行為不僅需要有陳述申辯的權(quán)利，還應(yīng)該有權(quán)申請聽證，對于其他行政行為可以通過靈活的方式給予相對人能夠表達意見的權(quán)利[8]。

自動化行政行為的運用中對相對人程序性權(quán)利造成克減，因此，為了滿足程序正當(dāng)原則的要求，應(yīng)當(dāng)對自動化行政行為進行規(guī)制。首先，對于行政機關(guān)需要做出的大量相同或相似行政行為，在事實要件、法律規(guī)范可以程序化且不會對相對人產(chǎn)生較大的不利影響的情況下，行政機關(guān)的聽證義務(wù)可以免除，但須確保相對人陳述申辯的權(quán)利可以通過科技手段得以實現(xiàn)[9]。其次，對于事實要件、法律規(guī)范均可程序化，但對相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，并非完全排除自動化決策參與，而是將自動化決策明確定位為輔助角色，相關(guān)行政活動的最終決定需由人工參與，恢復(fù)相對人申請聽證等程序性權(quán)利。

（三）行政公開原則的制約

行政公開原則對自動化行政的制約體現(xiàn)在其適用要求上。若自動化行政行為無法向受影響的相對人做出解釋，那么實質(zhì)上就構(gòu)成對行政公開原則的違反，相應(yīng)的自動化手段的適用就要受到限制。行政公開原則要求包括算法公開及算法的可解釋性。

1.算法暗箱違背行政公開原則

全自動化行政行為大多依賴算法決策替代人工，尤其是學(xué)習(xí)型算法增加了人類所具有的判斷能力，存在大量代碼、復(fù)雜的建模及運算，行政相對人乃至行政機關(guān)工作人員對此難以理解，并易導(dǎo)致負面后果。行政機關(guān)工作人員盲目依賴算法決策，造成算法權(quán)力的擴張[10]。行政相對人對算法缺乏信任，算法又常涉及商業(yè)秘密而不對外公開，可能導(dǎo)致行政機關(guān)喪失社會信任。

2.行政公開原則要求算法的可解釋性

鑒于非專業(yè)人士對復(fù)雜的算法模型、大量的代碼難以理解，如果僅要求公開自動化行政所采用的算法，實際上無法實現(xiàn)行政公開原則的目標(biāo)，而只能滿足形式意義上的行政公開原則。為監(jiān)督、規(guī)制算法，增加公眾對科技手段的可接受度，通過自動化決策做出的行政行為須具備可解釋性。

（四）行政公正原則的制約

行政公正原則作為行政程序法的基本原則之一，對自動化行政行為同樣具有制約作用。行政公正原則內(nèi)含平等對待行政相對人以及裁量正當(dāng)?shù)然緝?nèi)容。自動化行政行為由于減少了人工參與，避免人為主觀因素對行政行為的影響，推進了行政治理中“無知之幕”的構(gòu)建[11]。然而，科技手段、電子設(shè)備礙于僵化的弊端，并不具備人類權(quán)衡、裁量的思維能力，難以實現(xiàn)實質(zhì)意義上行政公正原則的要求。

1.自動化行政構(gòu)建起數(shù)字化“無知之幕”

正如羅爾斯所構(gòu)建的正義社會圖景，正義的實現(xiàn)有賴于行政治理中平等原則與差別原則的規(guī)制。在行政治理領(lǐng)域，秩序良好的社會是行政決定的，不因個人天賦、財富等不同有所區(qū)別，相同情況的行政相對人有權(quán)獲得行政機關(guān)同等對待。自動化行政就是將事實要件、法律規(guī)范予以程序化，減少人工參與，最大限度保證算法能夠在相同的事實要件輸入時得出相同的結(jié)論，并只考慮相關(guān)因素，從而將羅爾斯構(gòu)想的“無知之幕”通過人工智能等科技手段予以實現(xiàn)，構(gòu)建起數(shù)字化的“無知之幕”，滿足形式意義上公平原則的要求。

2.差別原則限制自動化行政的適用

自動化行政擺脫了傳統(tǒng)行政行為易受主觀因素影響的桎梏，構(gòu)筑起數(shù)字化的“無知之幕”。但人工智能素有機械化的弊端，即使學(xué)習(xí)型算法不斷獲得突破，人類的思維能力仍然無法算法化，為了實現(xiàn)實質(zhì)意義上公正原則的目標(biāo)，自動化行政應(yīng)受差別原則的限制。

通過“無知之幕”過濾掉與行政決定無關(guān)的因素以及行政機關(guān)工作人員主觀因素后，如果還缺乏差別原則的糾正，就會由于純粹形式化的平等導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等。

自動化技術(shù)正嘗試通過機器深度學(xué)習(xí)模式來突破其機械化的僵局，以大量數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”機器反復(fù)學(xué)習(xí)，從而使機器從中抓取規(guī)律模仿執(zhí)法者的判斷。然而，科技與法律并非天然的耦合，體現(xiàn)在自動化行政存在不可控的風(fēng)險、依賴自動化行政而導(dǎo)致行政治理能力的弱化，以及自動化行政存在偏見甚至歧視[12]。

三、自動化行政行為適用邊界的調(diào)適

自動化行政是發(fā)展的大趨勢，對自動化行政帶來的風(fēng)險與問題采取限制或回避的消極態(tài)度無益于治理能力的提高，對自動化行政加以合理的引導(dǎo)、規(guī)范從而為現(xiàn)代化行政治理以技術(shù)賦能更為合理。

（一）自動化行政的合法性基礎(chǔ)

自動化行政歸根到底是行政治理手段的變革，并沒有改變傳統(tǒng)行政治理的本質(zhì)；雖具備了合法性依據(jù)，但手段革新對行政法原則的沖擊需要予以調(diào)適，使其具備合法性基礎(chǔ)。這是研究自動化行政適用邊界的邏輯基礎(chǔ)。

1.自動化行政中行政機關(guān)的主體地位

自動化系統(tǒng)不意味“人”的消失，行政機關(guān)工作人員在自動化行政中仍然是執(zhí)法主體，也是責(zé)任主體。全自動行政行為排除了個案中行政機關(guān)工作人員的參與，但自動化的法律設(shè)計是由行政機關(guān)工作人員作出的，且行政機關(guān)工作人員負有行政管理職責(zé)，對自動化行政行為負有監(jiān)督義務(wù)。

2.行政法原則對自動化行政的約束

根據(jù)行政程序正當(dāng)原則的要求，自動化在提升行政治理效率的同時不能損害公民權(quán)利。在自動化方式做出行政行為中，簽字、說明理由等執(zhí)法者的傳統(tǒng)義務(wù)將發(fā)生變革，這涉及到相對人的權(quán)利，因此不能因自動化予以完全免除，可以通過自動化手段轉(zhuǎn)化為由機器代替執(zhí)法者予以實現(xiàn)[13]。但是聽證程序無法通過自動化予以實現(xiàn)，因此，從下文的自動化行政二分格局來看，對于行政機關(guān)非核心且已類型化、批量化的事項可以免除聽證，而行政機關(guān)的核心工作聽證并不可免除，需要人工參與以保障相對人權(quán)益。

（二）自動化行政適用的二分法規(guī)范

無論是傳統(tǒng)行政治理還是自動化行政治理，行政機關(guān)始終是行政治理的主體，自動化技術(shù)手段始終是為了行政機關(guān)實現(xiàn)更好的現(xiàn)代化治理而服務(wù)的工具。由此，可以依據(jù)行政活動的性質(zhì)來探討自動化行政的適用邊界。依據(jù)該領(lǐng)域是否可由自動化手段代替人類治理為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為行政治理的核心區(qū)域和非核心區(qū)域，進而討論自動化是否須受到限制的問題。

1.行政治理的核心區(qū)域

行政治理的核心區(qū)域就是行政機關(guān)憑借其專業(yè)能力積極履行治理職責(zé)的區(qū)域，也是自動化行政無法代替人類實現(xiàn)治理目標(biāo)的區(qū)域。核心區(qū)域并不排斥自動化手段的運用，但自動化手段在核心區(qū)域發(fā)揮的作用非常有限，受到嚴格限制。

行政裁量就是典型的行政治理核心區(qū)域，通過制定裁量基準(zhǔn)，將一般裁量權(quán)予以程序化，有助于防止裁量權(quán)的濫用。因為一般裁量權(quán)的出發(fā)點并非個案，而是典型的個案，自動化就是擅長對類型化事項予以程序化，這是自動化手段得以在一般裁量權(quán)中運用的基礎(chǔ)[13]。但在具體裁量過程中人類具有不可替代性，不同案件的相同因素可能具有不同的意義，至于具體案件中哪些因素是關(guān)鍵性的，機器無法模擬人腦進行靈活思考來解決這些問題，而且自動化手段在具體裁量中的運用會導(dǎo)致裁量瑕疵，不僅會造成惰怠還存在裁量濫用的可能[14]。

2.行政治理的非核心區(qū)域

行政治理的非核心區(qū)域就是自動化手段代替人工參與具體行政活動的領(lǐng)域，這不意味著行政機關(guān)主體地位的喪失，因為行政機關(guān)還負有監(jiān)督義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。排除核心區(qū)域的部分都屬于行政治理的非核心區(qū)域，如非現(xiàn)場檢查、行政許可領(lǐng)域的“秒批”等。自動化手段在非核心區(qū)域的適用空間不受限，可以僅為行政機關(guān)提供輔助工作，也可以全自動化而排除人工在具體行政活動過程中的參與。

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