張立

摘 要：騙取商業(yè)補貼案件罪與非罪的爭議背后涉及“處分目的落空或重大背離”的刑法理論，而實務中辦案人員對此并不熟悉或尚未充分理解，可能導致詐騙罪成立范圍的不當擴大。因此，有必要從財產(chǎn)損失、非法占有目的的認定和民事救濟可能性等方面對騙取商業(yè)補貼案件的詐騙罪成立范圍進行合理限縮，從而更合理地界分刑民關系，為準確認定此類行為提供具有實務操作性的理論指引。

關鍵詞：詐騙罪 處分目的落空 財產(chǎn)損失 非法占有目的

一、騙取商業(yè)補貼案件的刑民界分難題

［基本案情］2019年1月至12月期間，樂迪科技有限公司（以下簡稱“樂迪公司”）和云叢支付科技有限公司（以下簡稱“云叢公司”）簽訂協(xié)議，雙方約定在樂迪公司旗下自助歌唱機上投放云叢支付二維碼，用戶在掃描二維碼后使用云叢支付APP支付1分錢可獲得7元代金券，隨后在歌唱機消費滿7元時即可進行抵扣。因當時未能在歌唱機上引入云叢支付接口不能實現(xiàn)消費立減，云叢公司按約定將補貼直接支付給樂迪公司，按照用戶實際使用云叢支付APP支付1分錢的“有效訂單”數(shù)量每筆補貼給樂迪公司6.99元。該活動目的在于，云叢公司可以將樂迪歌唱機的用戶引流來下載并使用其支付軟件，提高市場占有率和使用率，樂迪公司可以刺激更多的用戶到其歌唱機上進行消費。樂迪公司營銷部門總經(jīng)理肖某在業(yè)務開展過程中發(fā)現(xiàn)該項目存在監(jiān)管漏洞，即云叢公司無法監(jiān)控通過云叢支付APP購買優(yōu)惠券的用戶是否實際在歌唱機上消費，其可以利用該漏洞套取云叢公司的補貼，遂將項目交由自己和劉某合伙成立的星輝科技有限公司（以下簡稱“星輝公司”）來開展推廣。樂迪公司和星輝公司簽訂協(xié)議，約定每一筆通過星輝公司推廣的“有效訂單”，樂迪公司將支付星輝公司6.5元。同時，肖某私下和劉某約定，如用戶領券后在自助唱歌機上產(chǎn)生了真實消費，則樂迪公司不支付6.5元的補貼。星輝公司主要采用線上推廣的方式，利用微信群、QQ群和網(wǎng)絡兼職平臺等多種途徑，以發(fā)布任務傭金（每筆3.5元）的方式發(fā)布云叢公司二維碼，用戶以“做任務領傭金”的方式掃碼付款領券，即通過掃碼跳轉到云叢支付APP頁面支付1分錢算完成任務，即可領取傭金。當云叢公司的風控部門發(fā)現(xiàn)線上刷單情況時，肖某等人隱瞞了星輝公司的推廣方式，并通過提供擺拍的地推視頻、虛構相關問題系合作方個別業(yè)務員為提高業(yè)績的個人行為等進行解釋。

經(jīng)查星輝公司通過線上渠道刷單方式完成50余萬筆訂單，云叢公司根據(jù)訂單共計補貼給樂迪公司330余萬元，樂迪公司共支付星輝公司290余萬元，星輝公司扣除支付給下線渠道后實際獲利150余萬元。

本案屬于典型的騙取商業(yè)補貼案件，行為人實施了欺詐行為毋庸置疑，但對于其行為如何定性涉及罪與非罪的爭議。有意見認為本案中肖某等人構成詐騙罪；也有相反意見認為，肖某等人不構成詐騙罪，更宜評價為民事欺詐，理由是雙方關于合同約定的補貼條件實際上已經(jīng)具備，云叢公司補貼的經(jīng)濟目的基本達到，詐騙罪的“財產(chǎn)損失”并不存在。筆者認為，準確把握騙取商業(yè)補貼案件的刑民界限，可以從財產(chǎn)損失、非法占有目的和民事救濟可能性等方面規(guī)范認定，從而對此類行為準確定性。

二、騙取商業(yè)補貼案件中“財產(chǎn)損失”的限縮認定

通常情況下，財產(chǎn)損失在詐騙案件中系作為客觀構成要件層面的最后步驟來考察。在騙取商業(yè)補貼案件中合理限縮財產(chǎn)損失的范圍，是解決此類案件的關鍵。并非任何違背主觀意愿、由欺騙引起的財產(chǎn)轉移都屬于財產(chǎn)損失，如果僅以被害人因受欺詐而處分了財產(chǎn)，并以此推定行為人若認識到了事實真相則不會從事交易，那么詐騙罪就被擴張為針對交易自由和交易真實的犯罪［1］，可能導致處罰范圍不當擴大，將使刑法沖鋒陷陣成為保護交易誠信和秩序的第一道防線，違背了刑法作為保障和后盾法的定位。

（一）詐騙案件中財產(chǎn)損失評判的二元標準

在詐騙案件中認定財產(chǎn)損失時，有必要根據(jù)雙方是否都有獲取對價的目的，區(qū)分為雙方交易型和單向給付型兩種類型，并采用不同的判斷標準。前者的交易雙方均出于獲取經(jīng)濟上相當對價的目的，對于此類案件運用實質的個別財產(chǎn)說或整體財產(chǎn)減少說足以判斷財產(chǎn)損失是否存在。而后者的處分人明確認識到其處分財產(chǎn)行為并無經(jīng)濟回報，卻仍然自愿處分自己的財產(chǎn)，導致財產(chǎn)減少。此種情形下，成立詐騙罪的財產(chǎn)損失并非體現(xiàn)為經(jīng)濟價值的減少，難以簡單套用傳統(tǒng)上認定詐騙罪財產(chǎn)損失的方法，可借鑒和運用德國刑法上的目的失?。ɑ蚍Q目的落空、重大背離）理論。該理論認為，盡管被害人發(fā)生了經(jīng)濟財物上的價值減少，但行為人也可能不構成詐騙罪，因為被害人對財物價值的減少是有意識的，僅當捐助、補助的社會目的失敗時，才能否定被害人在處分財產(chǎn)上的自我答責，進而認定詐騙罪。借鑒德國的目的失敗理論形成的評判標準，單向給付型詐騙的財產(chǎn)損失認定標準可以概括為“如果被告人的欺騙行為導致被害人處分財產(chǎn)的決定性的客觀目的未能實現(xiàn)，則可以認定存在財產(chǎn)損失”［2］。也就是說，雖然補貼款的發(fā)放是無償?shù)模⒎菦]有回報，這種回報表現(xiàn)在政府或市場主體發(fā)放補貼追求的社會或經(jīng)濟目標的實現(xiàn)，倘若前述重大目的落空就可以視為存在財產(chǎn)損失。

（二）處分目的落空或重大背離的評判標準

在運用該理論時需要為處分目的落空設定合理的評判標準。并非只要被害人未能達成特定目的就應當認定其財產(chǎn)受到了損害，否則會將詐騙罪從保護財產(chǎn)轉化為單純保護被害人財產(chǎn)處分自由的犯罪。原則上說，只有當未能實現(xiàn)可以客觀化的、蘊藏在具體財產(chǎn)處分行為中與經(jīng)濟價值相關的目的時，才可能認定財產(chǎn)損失的存在。單純的善意等其他目的，只能被認定為動機錯誤，不能被評價為詐騙罪中的財產(chǎn)損失。［3］相反，如果被害人決定性的財產(chǎn)處分目的已經(jīng)實現(xiàn)，僅對于部分附隨目的或動機未能完全實現(xiàn)的，則不能被評價為詐騙罪中的財產(chǎn)損失。如對于農民異地購買農機享受補貼的情形，雖然存在借用他人名義購機的行為，但國家行政主管部門認為，“農民跨省購買農機具并享受補貼政策……從根本上講，農機具還是在農民手中，還是用于農業(yè)生產(chǎn)，補貼實惠最終落到了農民，符合中央農機購置補貼政策導向，達到政策目的，不宜簡單視為違法違規(guī)行為，也不宜將此認定為給國家造成資金損失”［4］。

對于本案，云叢公司根據(jù)樂迪公司提供的用戶實際使用云叢支付APP支付的訂單數(shù)量對樂迪公司進行補貼，其對于無償處分自己的財產(chǎn)有明確的認識，在此情形下，判斷其有無財產(chǎn)損失要考慮其補貼的決定性目的有無實現(xiàn)。首先，本案的推廣目的已實現(xiàn)。云叢公司補貼的真實目的在于將樂迪產(chǎn)品中的用戶引流來下載并使用其支付軟件，提高市場占有率和使用率，其支付的補貼相當于營銷引流成本。肖某等人雖然向云叢公司隱瞞了線上推廣的方式，但最終達到的效果并不違背云叢公司推廣的初衷，因為所有補貼的對象即每一筆“有效訂單”的背后都是一個真實的用戶下載并使用云叢支付APP進行了支付。其次，兩種手段對于目的的達成沒有顯著區(qū)別。雖然訂單并非在歌唱機上進行的交易，但應該看到，在歌唱機上進行的交易或云叢公司認可的地推等方式和線上返利吸引用戶下載使用只是手段不同，對于推廣特定手機支付應用的目的來說并無二致。最后，目標群體的差別不具有決定性意義，且難以量化為經(jīng)濟利益，不能成為刑法單獨保護的對象。本案由于肖某等人的欺騙行為導致云叢公司在預先設定的補貼目標群體上確實存在偏差。云叢公司之所以選擇樂迪公司作為合作對象當然是看重其特定消費群體的屬性特征。但用戶是否在此后真正成為該應用的“粘性”用戶，兩種手段并不存在顯著差別。無論是在歌唱機上消費的用戶還是線上基于獲取傭金目的的用戶，其是否會在今后繼續(xù)使用云叢支付APP均不得而知，歌唱機消費者也完全可能基于獲取優(yōu)惠的目的而臨時性地下載使用。同時，這種群體差別也很難量化為經(jīng)濟利益，其至多屬于隨附事項的錯誤而非法益關系錯誤，更不足以改變云叢公司補貼的決定性目的已經(jīng)實現(xiàn)的客觀事實。因此，本案中詐騙罪的財產(chǎn)損失實際上并不存在。

三、騙取商業(yè)補貼案件中“非法占有目的”的規(guī)范認定

對于不同類型的詐騙案件，判斷行為人是否具有非法占有目的的路徑及難易程度均存在差異。最典型的詐騙案件是針對陌生人的，在這類案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財物就逃之夭夭，切斷與被害人的聯(lián)系，非法占有目的非常明顯。對這類案件的非法占有目的判斷，在實踐中不會產(chǎn)生爭議。［5］但是在騙取商業(yè)補貼案件中，要正確判定行為人是否具有非法占有目的，則需要考察補貼的基礎條件及行為人相應的主觀認知。

（一）考察行為人獲取補貼是否具有基礎法律關系

刑法上的非法占有是沒有基礎法律關系或合法根據(jù)的占有，即民法上的無權占有。合法占有他人財物，應當在占有財物的一方與被占有財物的一方之間形成轉移財產(chǎn)占有的基礎法律關系，這種法律關系就是占有的合法根據(jù)。合同關系是引起財產(chǎn)占有關系變更的最常見的基礎法律關系。［6］本案中，首先，從合同約定的推廣方式和補貼條件看，在雙方簽訂的合同里并沒有限制線上推廣方式，而線上推廣方式在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普遍存在。其次，雙方約定的補貼條件系“有效交易”，用戶使用云叢支付APP的掃一掃或付款碼功能模塊，成功完成一次1分錢的支付即為1筆有效交易。而線上推廣產(chǎn)生的交易均是用戶使用真實身份注冊使用云叢支付APP完成，符合合同中有效交易的定義，因而補貼條件已經(jīng)具備。最后，從履約過程看，云叢公司在后臺可以查看到所有因樂迪公司推廣活動而產(chǎn)生的用戶資料和信息，包括姓名、身份證號等。因此，云叢公司有技術條件自行判斷該批用戶是否是其目標客戶群體，且事實上已經(jīng)在結算時剔除了其認為的部分無效用戶。

（二）考察行為人是否具有主觀惡意

在成立合同的單向給付案件中，判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的，其根據(jù)不是行為人是否支付對價，而應從客觀上雙方關于合同的約定以及主觀上行為人對補貼方支付補貼的決定性目的的認識入手進行判斷，只有行為人通過合同約定、對方的意思表示及行為等明確認識到本方的行為從根本上違背對方補貼的目的，才有可能成立非法占有。本案肖某等人的主觀目的是通過不誠信的方式利用雙方約定不明的漏洞達成交易并從中獲利，而非假借交易作為幌子。雖然云叢公司的風控部門曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)并指出了線上刷單行為，但直接和肖某等人對接的云叢公司的業(yè)務員對于肖某的推廣方式事實上是明知且持默認的態(tài)度，即在履約過程中，云叢公司作為一個整體對于線上刷單的態(tài)度是不明確的。加之線上刷單方式同樣滿足合同約定的補貼條件即“有效交易”的定義，在此情形下，作為相對方的肖某等人主觀上自認為其推廣方式并不違背云叢公司的締約目的，該認識具有合同和事實根據(jù)，并不違背常情常理。

四、認定犯罪應以基本喪失民事救濟可能性為前提

我國司法實踐嚴格區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，并未將所有采用欺騙手段或具有一定欺騙成分取得財物的行為統(tǒng)統(tǒng)納入刑法規(guī)制的范疇。筆者認為，基于刑法的保障法地位，在對騙取商業(yè)補貼案件進行刑民界分時應考察民事救濟途徑及當事人的意思自治。

（一）考察是否具有民事救濟途徑

在認定詐騙罪時，需要考慮通過民事手段實現(xiàn)救濟的可能性，民事救濟可能性的基本喪失是刑法介入的前提。一般而言，刑法規(guī)定的詐騙罪應當是行為人有逃避償還的行為以及被害人無法通過正常的民事救濟途徑維護其權益，如行為人隱匿身份、住址，或者沒有留下被害人主張權利的證據(jù)，或者將騙取的財產(chǎn)揮霍、藏匿等。如果欺騙行為尚不嚴重，不影響被騙人通過民事途徑進行救濟的，不宜輕易認定為詐騙犯罪。［7］本案系移動互聯(lián)網(wǎng)領域的新生業(yè)態(tài)，肖某等人的行為確實存在欺騙成分，履約過程中實施了不誠信的行為，但在補貼方的經(jīng)濟目的基本達成的情況下，如果將獲取的補貼認定為詐騙犯罪所得，并不符合一般公眾樸素的法直覺，也不符合罪責刑相適應的原則。肖某等人及星輝公司并未隱匿身份、逃避責任，阻斷補貼方的救濟途徑，云叢公司完全能夠以合同不當履行為由通過主張撤銷或解除合同、請求賠償損失等民事訴訟途徑彌補損失，實現(xiàn)權利救濟，此時就不宜輕易動用刑罰手段，這也是刑法介入經(jīng)濟活動遵循最后手段性原則的體現(xiàn)。

（二）考察是否違背當事人意思自治原則

在行為人與受騙人之間形成合意并訂立合同的情況下，受民法及意思自治原則的調整和約束。一方面，當事人關于合同的履行條件由合同約定和雙方自行協(xié)商確定；另一方面，即便合同在締結后的履行過程中存在欺騙行為，其在未被撤銷之前依然有效，是否撤銷由受騙人自主決定，即民法并不直接強行介入對于欺詐事實的處理，而是將選擇權交給當事人，只要通過民法領域的意思自治可以解決問題，就不需要刑法介入。只有當當事人意思自治徹底失效時，問題解決的主導權才轉移至司法機關，此時權利的救濟不再以個人意志為轉移，而是寄托于國家公權力的主動介入。本案中，當事人在約定合同補貼條件時僅關注支付路徑即使用云叢支付APP付款，推廣方式未將線上刷單排除在外，合同履行過程中補貼方云叢公司的業(yè)務員和風控部門對外的意見不一，云叢公司完全掌握補貼對象的相關數(shù)據(jù)且并未提出任何異議，合同履行過程中及完畢后云叢公司并未向對方提出任何異議，更未報案尋求公權力的介入。綜合合同簽訂履行的全過程，肖某等雖有欺騙、隱瞞等不誠信行為，但總體上仍在雙方的意思自治范圍之內，完全可以通過民事途徑解決糾紛而無需動用刑事手段打擊，界定為由民事欺詐引發(fā)的合同糾紛更為適宜。