文/關(guān)保英

1982年《憲法》和2000年《立法法》都賦予了地方特定層次的國(guó)家機(jī)關(guān)相應(yīng)的立法權(quán)，2015年《立法法》的修改進(jìn)一步強(qiáng)化了地方立法權(quán)。在地方立法的構(gòu)成中，最主要的是行政立法。而在我國(guó)行政法體系的發(fā)展過(guò)程中，地方立法無(wú)疑扮演了非常重要的角色。然而，我國(guó)學(xué)界對(duì)于地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的問(wèn)題鮮有研究?；诖耍疚臄M對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的涵義、特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)、弊端及其應(yīng)對(duì)的方案等問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)研究，以期引起學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的重視。

地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的涵義

（一）是由地方特定國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的。地方國(guó)家機(jī)關(guān)是一個(gè)概念系統(tǒng)，它包括了諸多層次的地方國(guó)家機(jī)關(guān)，而在這些地方國(guó)家機(jī)關(guān)中，只有一部分享有行政法規(guī)范的制定權(quán)。以我國(guó)為例，《立法法》將行政法規(guī)范的最低層次確定為政府規(guī)章。這便決定了只有能夠制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的國(guó)家機(jī)關(guān)具有推動(dòng)行政法發(fā)展的主體資格，而其他地方國(guó)家機(jī)關(guān)則不具有這樣的資格。

（二）是以行政法為視域的。民族自治機(jī)關(guān)之外的地方國(guó)家機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)范只有兩個(gè)名稱，一是地方政府規(guī)章，另一是地方性法規(guī)。具體而言，地方政府規(guī)章不可以規(guī)制行政法領(lǐng)域之外的事項(xiàng)。而地方性法規(guī)則復(fù)雜一些，地方國(guó)家機(jī)關(guān)從理論上講，所行使的不僅僅是與行政權(quán)有關(guān)的地方立法權(quán)，也可能是與司法權(quán)或者其他國(guó)家權(quán)力有關(guān)的地方立法權(quán)。

（三）是授權(quán)與委托之外的行為。委托立法在我國(guó)立法體制中是客觀存在的，它也是立法機(jī)關(guān)處理立法問(wèn)題的手段。例如，在有些情形下，中央立法機(jī)關(guān)就將某一法律規(guī)范的制定行為委托給地方立法機(jī)關(guān)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，由于我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定委托立法的性質(zhì)，也沒(méi)有相應(yīng)的委托立法制度，人們也就忽視了這個(gè)在我國(guó)已經(jīng)存在和適用的立法行為。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展是地方國(guó)家機(jī)關(guān)在自身職權(quán)行使中的行為，它在每一次推動(dòng)行政法的發(fā)展中都有獨(dú)立的意志和人格。而在委托立法中，受委托的地方立法機(jī)關(guān)不具有這樣的法律人格，所以在委托立法中無(wú)法討論地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的問(wèn)題。

與委托立法相對(duì)應(yīng)的另一個(gè)概念是授權(quán)立法，我國(guó)近年來(lái)在一些地方推行了自貿(mào)區(qū)制度，自貿(mào)區(qū)的立法權(quán)就是通過(guò)授權(quán)而為的。授權(quán)立法是我國(guó)立法制度中的重要構(gòu)成，在授權(quán)立法的格局之下，被授權(quán)的機(jī)關(guān)只能夠根據(jù)授權(quán)主體的意志而為之，而且它的行為及意志也大多來(lái)自授權(quán)主體，這便決定了被授權(quán)主體在立法的選擇上是非常有限的。

（四）是對(duì)行政法內(nèi)涵的拓展。在筆者看來(lái)，推動(dòng)行政法的發(fā)展就是要在行政法的傳統(tǒng)構(gòu)成中有新的突破，在行政法已經(jīng)存在的內(nèi)容中有新的價(jià)值判定，這是非常關(guān)鍵的。地方立法在我國(guó)行政法中所占的比重是非常大的，地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)的總量超過(guò)了法律和行政法規(guī)的總量。然而，可能只有極小一部分的地方立法推動(dòng)了行政法的發(fā)展，絕大多數(shù)的地方立法沒(méi)有發(fā)揮推動(dòng)行政法發(fā)展的作用。因此，對(duì)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展中的“發(fā)展”二字，我們必須高度重視。發(fā)展不是對(duì)傳統(tǒng)行政法內(nèi)容的復(fù)述，而是對(duì)傳統(tǒng)行政法內(nèi)涵的拓展，這是地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的另一個(gè)基本要件。

地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展體現(xiàn)出的主要特點(diǎn)

（一）程序性發(fā)展多于實(shí)體性發(fā)展。行政程序法和行政實(shí)體法是兩個(gè)不同范疇的法律規(guī)范，在不同部門法中，程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范有不同的地位，其在立法技術(shù)上也有不同的表現(xiàn)。在行政法中，程序規(guī)則和實(shí)體規(guī)則的關(guān)系卻表現(xiàn)得十分復(fù)雜，該復(fù)雜性是由行政立法本身的雙重價(jià)值所決定的。有些行政法是較為純粹的實(shí)體性法，有些行政法則是較為純粹的程序性法。而在另一種情形下，有些行政法則是以行政實(shí)體法為主，以行政程序法為輔的，如我國(guó)的《治安管理處罰法》就具有代表性。

（二）個(gè)別性發(fā)展多于系統(tǒng)性發(fā)展。2003年“非典”發(fā)生后，諸多地方制定了有關(guān)公共衛(wèi)生領(lǐng)域中的行政公開(kāi)規(guī)范。而行政公開(kāi)只是行政程序的內(nèi)容之一，當(dāng)這些地方在制定此類行政法規(guī)范時(shí)，并沒(méi)有多少機(jī)會(huì)和時(shí)間去充分考慮行政程序法的價(jià)值和體系構(gòu)造，這就使得此類規(guī)范并不能夠與行政程序法的大原則相契合。諸多地方立法在推動(dòng)行政法發(fā)展的過(guò)程中都有自己的創(chuàng)新，但它們沒(méi)有系統(tǒng)地考慮行政法治的走向，僅僅是對(duì)行政法個(gè)別制度的發(fā)展。我國(guó)地方立法在推動(dòng)行政法發(fā)展的過(guò)程中，如果不將規(guī)則的制定放在行政法治的大視野中考量，那么諸多規(guī)范便很難與給付行政相適應(yīng)。

（三）借鑒性發(fā)展多于原創(chuàng)性發(fā)展。行政法是一個(gè)法律現(xiàn)象，在一定條件下，它沒(méi)有嚴(yán)格的地域條件，沒(méi)有嚴(yán)格的國(guó)界。而行政法作為一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)受國(guó)家政權(quán)的約束，受地理區(qū)域的約束，受文化條件等的約束。一個(gè)國(guó)家在完善本國(guó)行政法時(shí)，如何處理上述復(fù)雜關(guān)系是一道難題。換言之，在當(dāng)今社會(huì)格局中，行政法的本土性問(wèn)題與全球化問(wèn)題，行政法的地方性問(wèn)題與統(tǒng)一性問(wèn)題是必須予以正確對(duì)待的。由于行政法這種法律現(xiàn)象有一定的共性，所以我國(guó)在制定行政法規(guī)范時(shí)，吸收法治發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)是無(wú)可厚非的。

（四）有抽象依據(jù)的發(fā)展多于有具體依據(jù)的發(fā)展。任何事物都有它的兩面性，地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展也是如此。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展有可能包含某種負(fù)面的內(nèi)容，帶來(lái)負(fù)面效應(yīng)，這就要求任何一個(gè)地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的行為，都應(yīng)當(dāng)在上位法中找到相應(yīng)的依據(jù)。我國(guó)絕大多數(shù)地方立法都存在相應(yīng)的法律依據(jù)，或者說(shuō)它們本身就是根據(jù)上位法的內(nèi)容而制定的，對(duì)上位法的內(nèi)容有了拓展和創(chuàng)新，但如何看待這些依據(jù)呢？筆者注意到，大多數(shù)地方立法的依據(jù)是抽象的，就是根據(jù)某一個(gè)抽象的上位法的原則而制定新的適合于地方的行政法規(guī)范；而有具體依據(jù)的地方立法的情形非常少見(jiàn)，目前諸多地方所制定的行政程序規(guī)則和其他相應(yīng)的行為規(guī)則，都很難找到具體的上位法依據(jù)。

地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展對(duì)法治進(jìn)步的積極作用

絕大多數(shù)學(xué)者對(duì)近年來(lái)我國(guó)地方立法非常活躍地推動(dòng)行政法發(fā)展的情況，給予了肯定，認(rèn)為其促進(jìn)了中國(guó)行政法治的發(fā)展。例如，有學(xué)者對(duì)《湖南省行政程序規(guī)定》作出這樣的評(píng)價(jià)：“作為首部統(tǒng)一行政程序立法，雖然立法位階僅為地方政府規(guī)章，《程序規(guī)定》已經(jīng)注定在中國(guó)行政程序法立法歷史進(jìn)程中寫下了濃重一筆，并將對(duì)國(guó)家層面的行政程序法典產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響?！?/p>

地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展過(guò)程中存在的風(fēng)險(xiǎn)和弊害

（一）形象工程的風(fēng)險(xiǎn)與弊害。行政法治建設(shè)中的形象工程主要有下列三個(gè)方面的表現(xiàn)：（1）它們著重在行政立法和行政法治方面造勢(shì)，人為營(yíng)造一種較為虛幻的法治建設(shè)氛圍，而不考慮或者嚴(yán)重脫離了當(dāng)?shù)匦姓ㄖ蔚纳鷳B(tài)；（2）它們側(cè)重行政法治建設(shè)的形式方面，而不考慮該法治建設(shè)的可行性；（3）它們?cè)谕癸@政府行政能力的同時(shí)，往往忽視了私方當(dāng)事人和其他行政相對(duì)人的利益。

（二）選擇性治理的風(fēng)險(xiǎn)與弊害。立法應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)肅和科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)有立法規(guī)劃、立法論證，確立立法的先后順序。選擇性執(zhí)法是學(xué)界近年來(lái)探討較多的概念之一，它指的是行政主體在行政執(zhí)法中，常常根據(jù)不同的執(zhí)法對(duì)象選擇不同的執(zhí)法手段和措施，沒(méi)有使行政行為保持統(tǒng)一性和連貫性。這種選擇性的行政執(zhí)法是行政法治的巨大弊害，它使公眾失去了對(duì)行政執(zhí)法的信任，有礙政府行政誠(chéng)信體系的建設(shè)。

（三）超越中央職權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與弊害。中央立法與地方立法的關(guān)系，在我國(guó)立法理論中應(yīng)當(dāng)是非常明晰的，即地方立法并不存在完全的獨(dú)立性，甚至不存在相對(duì)的獨(dú)立性。它要么是對(duì)中央立法的必要補(bǔ)充，要么是對(duì)中央立法的具體化，要么是對(duì)中央立法的良性推進(jìn)，等等。在中央立法的意志和價(jià)值之外，是不存在地方立法的意志和價(jià)值的。因此，地方立法能夠推動(dòng)行政法發(fā)展是相對(duì)而言的，是地方立法在理性和良性的范圍之內(nèi)對(duì)中央立法的補(bǔ)充和促進(jìn)。然而，在近年來(lái)的地方立法實(shí)踐中，由于存在膨脹化等趨向，有些地方立法已經(jīng)超越了中央職權(quán)。

（四）威脅法制統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)與弊害。《立法法》在總則部分確立了法制統(tǒng)一原則，該原則一方面要求地方立法與中央立法保持統(tǒng)一，另一方面要求地方之間在法治進(jìn)程上的統(tǒng)一性。以重大行政決策程序的立法為例，該法的制定采取了地方立法先行先試，地方立法為中央統(tǒng)一立法提供經(jīng)驗(yàn)和借鑒的模式。在2019年《重大行政決策程序暫行條例》頒布之前，幾乎各個(gè)省份都制定了關(guān)于重大行政決策程序的地方立法；而在《重大行政決策程序暫行條例》頒布以后，相關(guān)的地方立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合上位法作出相應(yīng)的調(diào)整和修改。既要避免對(duì)中央立法作無(wú)意義重復(fù)，也要避免出現(xiàn)對(duì)上位法規(guī)則細(xì)化的空白等。

（五）避重就輕式的風(fēng)險(xiǎn)與弊害。地方立法在推動(dòng)行政法的發(fā)展中，究竟應(yīng)當(dāng)凸顯行政法對(duì)程序性權(quán)力的控制，還是凸顯行政法對(duì)實(shí)體性權(quán)力的控制，這是非常重要的模式上的選擇。一方面，目前地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展呈現(xiàn)出程序性規(guī)范多于實(shí)體性規(guī)范的狀況；另一方面，地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展的實(shí)體性規(guī)范很少能夠?qū)π姓?quán)的行使有所作為，對(duì)政府行政系統(tǒng)施加壓力，而更多地體現(xiàn)在對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的約束上。

解決地方立法推動(dòng)行政法發(fā)展過(guò)程中問(wèn)題的方案

（一）針對(duì)形象工程的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，探索并嘗試建構(gòu)地方立法動(dòng)議權(quán)制度。地方行政立法的形象工程產(chǎn)生的根本原因，在于其自上而下的單向立法邏輯和立法進(jìn)路。以此而論，要從根本上糾正形象工程式的地方立法，應(yīng)當(dāng)使地方立法沿著雙向軌道展開(kāi)，由單向邏輯轉(zhuǎn)換為雙向邏輯。從立法理論上講，要建構(gòu)地方立法動(dòng)議權(quán)制度。在我國(guó)的正式法律用語(yǔ)中，只有立法提案權(quán)的概念，而尚未有立法動(dòng)議權(quán)的概念。所謂立法動(dòng)議權(quán)，就是由相關(guān)主體提出立法案并期待納入立法程序的權(quán)利。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，立法動(dòng)議權(quán)是一個(gè)具有廣泛意義的權(quán)利。一定規(guī)模的公民個(gè)體、相應(yīng)的社會(huì)組織或者其他社會(huì)主體，既包括私權(quán)主體，也包括公權(quán)主體，都在一定范圍內(nèi)享有立法動(dòng)議權(quán)。在地方立法中，如果允許相應(yīng)的社會(huì)組織或者一定規(guī)模內(nèi)的公民個(gè)體就行政立法提出相應(yīng)的動(dòng)議，就會(huì)使這樣的立法案更加契合社會(huì)治理，尤其契合我國(guó)當(dāng)下所提倡的基層治理的狀況，從而避免這樣的立法成為形象工程的風(fēng)險(xiǎn)和弊害。

（二）針對(duì)選擇性治理的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，以《地方組織法》為依托確立地方立法的原則。2022年3月11日，全國(guó)人大修訂了《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（下文簡(jiǎn)稱《地方組織法》）。此次修訂中有一個(gè)亮點(diǎn)，就是確立了我國(guó)行政法的一些新的原則，這也是我國(guó)首次通過(guò)法律對(duì)行政法原則進(jìn)行規(guī)定。例如，依法行政原則、提高行政效率原則、行政誠(chéng)信原則、行政法治從中國(guó)實(shí)際出發(fā)原則等。這對(duì)我國(guó)行政法治的進(jìn)步而言，有著非常高的含金量。因?yàn)樵诖酥?，我?guó)行政法治的相關(guān)原則主要體現(xiàn)在一些政策性文件之中?！兜胤浇M織法》在行政法原則的確立中有著一定的分層和分類。例如，將行政組織遵循的原則和行政活動(dòng)過(guò)程中遵循的原則作了相應(yīng)的區(qū)分。沿著這個(gè)思路，以新的《地方組織法》為依托，相關(guān)主體可以構(gòu)建地方立法的基本原則。

（三）針對(duì)超越中央職權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，強(qiáng)化法律保留原則對(duì)地方立法的控制作用?！读⒎ǚā返?條是對(duì)我國(guó)法律保留原則的規(guī)定，要求有些立法行為必須嚴(yán)格集中在立法機(jī)關(guān)手中，而且只能集中在中央立法機(jī)關(guān)手中。換句話說(shuō)，中央立法機(jī)關(guān)之外的其他任何機(jī)關(guān)，包括最高行政機(jī)關(guān)也不能夠行使相關(guān)的立法權(quán)。法律保留原則從中央層面上講，它是針對(duì)最高行政機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)的，最高檢察機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)雖然在一定范圍內(nèi)可以表達(dá)國(guó)家意志，但它們表達(dá)國(guó)家意志的行為是以最高立法機(jī)關(guān)表達(dá)國(guó)家意志的行為為前提條件的，有些國(guó)家意志只能由最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)表達(dá)。

（四）針對(duì)威脅法制統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，在《立法法》中確立責(zé)任條款?！读⒎ǚā分贫ê?，我國(guó)地方立法的規(guī)范化程度越來(lái)越高，地方立法的質(zhì)量也在不斷提升，地方在推動(dòng)行政法發(fā)展中的超前做法也值得肯定。然而，也有一些地方在推動(dòng)行政法發(fā)展的過(guò)程中違背了《立法法》的相關(guān)原則，如法制統(tǒng)一原則、科學(xué)性原則、民主性原則和合法性原則等。一些地方之所以能夠非理性地作出地方立法之行為，在筆者看來(lái)，一個(gè)重要原因就是《立法法》沒(méi)有設(shè)立相應(yīng)的責(zé)任條款和制裁條款。所以，筆者建議對(duì)《立法法》作出適當(dāng)?shù)男拚?，通過(guò)修正確立責(zé)任條款和制裁條款，對(duì)立法主體或者相關(guān)責(zé)任人的非理性立法行為追究相應(yīng)的法律責(zé)任，甚至可以由監(jiān)察委員會(huì)等進(jìn)行相應(yīng)的制裁。

（五）針對(duì)避重就輕式立法的風(fēng)險(xiǎn)與弊害，完善地方立法的備案審查機(jī)制。立法備案必須包括嚴(yán)格的備案審查，就是由備案主體對(duì)立法案進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面的審查。形式審查僅僅存在于對(duì)地方立法權(quán)外在的審查，而實(shí)質(zhì)審查則不限于對(duì)其外在要件的審查，還要對(duì)其內(nèi)核進(jìn)行審查，就是對(duì)地方立法實(shí)體內(nèi)容的審查。此外，對(duì)地方立法的監(jiān)督還應(yīng)當(dāng)有專門的地方立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)、相對(duì)剛性的監(jiān)督程序和監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，及來(lái)自立法權(quán)外部的監(jiān)督等。地方立法推動(dòng)行政法的發(fā)展中的問(wèn)題要得到有效的控制，就必須完善備案審查機(jī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保障憲法法律實(shí)施，保護(hù)公民合法權(quán)利，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一等法治目標(biāo)。