陳彥晶

〔摘要〕設(shè)立人設(shè)立民商事組織時存在目標(biāo)組織類型不確定、類型轉(zhuǎn)變、類型多樣等特殊情況。設(shè)立中公司理論無法解決這些特殊問題，應(yīng)當(dāng)在《民法典》第75條、第108條的基礎(chǔ)上提煉出“設(shè)立中組織”，替代“設(shè)立中公司”。設(shè)立中組織涉及外部責(zé)任承擔(dān)、外部債權(quán)行使、內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)、虧損分擔(dān)、利潤分配和組織成員變動六個方面的法律問題，《民法典》第75條、第108條和《公司法解釋三》僅能解決前三個方面問題，仍有后三個問題有待解決?！霸O(shè)立中組織”的法律地位應(yīng)為合伙，設(shè)立人不應(yīng)受到有限責(zé)任的保護(hù)?！霸O(shè)立中組織”內(nèi)部關(guān)系應(yīng)依據(jù)《民法典》合伙合同章規(guī)定處理；在責(zé)任和虧損分擔(dān)上，不應(yīng)適用“實繳”出資比例，而應(yīng)適用“認(rèn)繳”出資比例。

〔關(guān)鍵詞〕設(shè)立中公司，設(shè)立中組織，《民法典》，合伙，合伙合同

〔中圖分類號〕D913 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）04-0114-08

在民商事法律實踐中，投資人通常在投資初始即選擇一種組織形式并最終成功設(shè)立該組織，但也可能存在如下特殊情況：（1）目標(biāo)組織類型不確定，即投資人設(shè)立組織時，并不確定自己即將要成立何種組織；（2）目標(biāo)組織類型轉(zhuǎn)變，即投資人本欲設(shè)立甲類型組織，在設(shè)立過程中意思發(fā)生了變化，改為設(shè)立乙類型組織；（3）目標(biāo)組織類型多樣，即投資人開展了一系列設(shè)立中活動，最終設(shè)立了多個組織，包括公司、合伙企業(yè)等。設(shè)立中公司理論無法適用于這些特殊情況。在公司設(shè)立法律領(lǐng)域中，發(fā)起人及最終設(shè)立的公司可能需要處理外部責(zé)任承擔(dān)、外部債權(quán)行使、內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)、虧損分擔(dān)、利潤分配和組織成員變動六個方面的法律關(guān)系。現(xiàn)有公司法制度只能解決外部責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)問題，不能解決外部債權(quán)行使、虧損分擔(dān)、利潤分配和成員變動問題。綜合適用《民法典》第75條、第108條能夠部分適用于上述三種特殊情況，能夠解決設(shè)立中法人和非法人組織的對外責(zé)任承擔(dān)和外部債權(quán)行使問題，但對于二者的內(nèi)部關(guān)系未予處理?？梢姡O(shè)立中公司適用范圍過分狹窄，設(shè)立中法人和設(shè)立中非法人組織在規(guī)則供給上也十分有限。在《民法典》頒布實施背景下，有必要揚棄設(shè)立中公司理論，并提出替代性理論，以求適用于民商事法律實踐中各種特殊情況，同時融貫地解決設(shè)立中法人和非法人組織的內(nèi)外部法律關(guān)系問題。

一、“設(shè)立中公司”理論的明顯缺陷

盡管經(jīng)歷了30年的發(fā)展，我國公司法理論和制度仍然存在部分缺陷，“設(shè)立中公司”即為其中一例?！霸O(shè)立中公司”并非我國法律體系中一項制度性概念，其出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第3條①的方式也是一種事實描述性，而非制度化表達(dá)。2021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第39條和2022年12月30日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》第44條將司法解釋條文納入法律，但內(nèi)容并無實質(zhì)性變化。故設(shè)立中公司更多表現(xiàn)為學(xué)理和法律條文對于公司成立前狀態(tài)的描述?，F(xiàn)行《公司法》第94條規(guī)定了股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任，《公司法解釋三》在將有限公司設(shè)立時的股東納入發(fā)起人概念的同時，在第4條中規(guī)定了公司不能成立時發(fā)起人的對外責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)。一般認(rèn)為，這些規(guī)則背后運用的是設(shè)立中公司理論?！睹穹ǖ洹返?5條規(guī)定了法人設(shè)立人的責(zé)任承擔(dān)，該條是在《公司法》及其司法解釋的基礎(chǔ)上，提煉出“設(shè)立中的法人”的一般規(guī)則〔1〕500。但民法理論在此未有進(jìn)一步發(fā)展，相應(yīng)實踐問題的解決仍需借助設(shè)立中公司的理論框架。在公司成立之前，其因設(shè)立之必要常常要開展一些民商事活動，設(shè)立中公司理論意在解決這個階段上述活動的法律效果問題，從這一意義上說，設(shè)立中公司是一種理論工具，而非一種制度。在《民法典》實施背景下，公司法上的設(shè)立中公司理論存在解釋力局限，無法完整解決設(shè)立中各類主體的法律適用問題。

（一）僅能適用于單一主體

設(shè)立中公司只能適用于公司，設(shè)立中法人也只能用于解釋設(shè)立中法人的內(nèi)外部法律關(guān)系，設(shè)立中非法人組織因需借用設(shè)立中法人規(guī)則也存在只能適用于非法人組織的局限，每一種設(shè)立中民商事主體類型均無法觸及相鄰主體類型。針對上文提到的三種特殊情況，設(shè)立中公司理論不能很好地解決實踐問題。無論是目標(biāo)主體類型不確定、轉(zhuǎn)變還是多樣化，設(shè)立中公司均只能用來解讀公司這一組織形態(tài)，因此需要發(fā)起人及債權(quán)人準(zhǔn)確鎖定設(shè)立公司的意思何時產(chǎn)生、何時消滅，這顯然并非易事。更為重要的是，目前只有設(shè)立中公司理論相對成體系，設(shè)立中法人理論尚欠完善，其他設(shè)立中主體理論并不存在，導(dǎo)致在現(xiàn)有法律框架下，設(shè)立中其他民商事主體內(nèi)外部法律關(guān)系得不到妥善處理。

（二）與民商合一的立法體例不相協(xié)調(diào)

《民法典》實施后，我國民商合一的立法體例已經(jīng)確定?！睹穹ǖ洹泛汀豆痉ā肥且话惴ê吞貏e法的關(guān)系，公司是民法上法人的特殊類型。但是，現(xiàn)有的設(shè)立中公司理論僅能適用于公司這一商事組織類型，對于合伙企業(yè)等其他商事主體、民辦非企業(yè)法人等民事主體無法適用。這就造成了宏觀法律體系上的“民商合一”和微觀法律規(guī)則上的“民商分立”并存，如果這種并存是基于法律適用和理論完整的需要，也應(yīng)當(dāng)被容忍，但如果這種并存僅僅是因為過去特別法上的理論無法適應(yīng)現(xiàn)行一般法的宏大體系，則應(yīng)上升到民事一般法上的理論提煉，同時也應(yīng)更新至《民法典》這一新法應(yīng)當(dāng)具有的抽象程度，以求適用于更多的主體類型。

（三）有違高效司法要求

設(shè)立中公司理論對于發(fā)起人自始至終均目標(biāo)明確地準(zhǔn)備設(shè)立公司的情況，能夠高效地解決債權(quán)人和發(fā)起人之間的糾紛。但是對于上文提到的三種特殊情況而言，設(shè)立中公司理論則會導(dǎo)致司法低效的后果。設(shè)立中法人較之設(shè)立中公司在適用對象上有所擴(kuò)展，能夠解決一部分非公司型法人的設(shè)立問題，如民辦非企業(yè)法人②，同時，根據(jù)《民法典》第108條，設(shè)立中非法人組織可以參照適用設(shè)立中法人的規(guī)定，如此一來，表面上似乎各類設(shè)立中主體均有規(guī)則可供適用，但仍是公司、法人和非法人組織各自為政。債權(quán)人必須仔細(xì)辨識與之簽約之設(shè)立中主體的法律性質(zhì)，以確定其能夠主張債權(quán)的對象。一旦債權(quán)人選擇訴訟對象錯誤，被告主體或者設(shè)立人即可以以其并非適格主體為由提出抗辯，此時債權(quán)人只能面臨敗訴結(jié)果，并以敗訴案件所查明的事實為基礎(chǔ)重新提起訴訟。其中之關(guān)鍵節(jié)點在于被告設(shè)立人的意思轉(zhuǎn)變，不難想象，被告為了拖延訴訟，很可能制造設(shè)立意思已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變的證據(jù)。如此極大地消耗了司法資源，有違高效司法的要求。

（四）法律地位不明確

設(shè)立中公司并非沒有爭議的理論，對于設(shè)立中公司的法律地位的理解，曾在許多視角上存在爭議〔2〕305。代表性的觀點有：（1）無權(quán)利能力社團(tuán)說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司應(yīng)為無權(quán)利能力社團(tuán)，以發(fā)起人為其執(zhí)行事務(wù)及代表之機(jī)關(guān)〔3〕18。（2）設(shè)立中社團(tuán)說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司是設(shè)立中社團(tuán)，具體指在社團(tuán)的設(shè)立過程中出現(xiàn)的一種過渡性的社會存在，以一定的人和財產(chǎn)為基礎(chǔ)，具有一定的權(quán)利能力和行為能力〔4〕。（3）具有自身特性的非法人團(tuán)體說〔5〕。此說認(rèn)為，設(shè)立中公司無法歸入現(xiàn)有制度，而是一種有著自身獨特屬性的團(tuán)體，但該團(tuán)體不具法人資格。具有自身特性的非法人團(tuán)體說為目前德國主流學(xué)說。德國學(xué)者認(rèn)為，必須把設(shè)立中的股份有限公司視為一個獨立的組織形式，它也擁有暫時的權(quán)利能力〔6〕119。（4）合伙說。此說認(rèn)為，設(shè)立中公司是一種合伙關(guān)系。合伙具有契約和主體的雙重屬性，而我國法律中的合伙概念具有主體特征〔7〕115。也有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司是準(zhǔn)合伙組織，在法律適用上可援引民法中的合伙關(guān)系處理〔8〕83。（5）合伙企業(yè)說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒德國法學(xué)理論上的“權(quán)利能力相對論”和“共同共有理論”，將設(shè)立中公司類比為合伙企業(yè)〔9〕。還有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司的法律地位與商事合伙組織具有同質(zhì)性，并在具體論證時引用《合伙企業(yè)法》條文來加以解讀〔10〕，也可歸入該說。（6）獨立主體說。該說認(rèn)為，設(shè)立中公司不應(yīng)歸入現(xiàn)有其他法律制度，而是作為一種獨立的主體類型〔11〕。設(shè)立中公司的法律地位至今在我國學(xué)界仍眾說紛紜而未形成通說，導(dǎo)致司法實踐在處理設(shè)立中公司案件時同案不同判現(xiàn)象大量存在。

（五）存在明顯法律漏洞

設(shè)立中公司和設(shè)立中法人相關(guān)制度解決了設(shè)立人和設(shè)立中主體的外部責(zé)任承擔(dān)、內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)和外部債權(quán)行使問題。除此之外，設(shè)立人和設(shè)立中主體尚有虧損分擔(dān)、利潤分配和成員變動問題未能得到解決。

虧損分擔(dān)并不完全等同于外部責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)。法律意義上的虧損是會計上的虧損，主要是指設(shè)立的費用，或者營業(yè)收入與設(shè)立費用之差額。在公司未成功設(shè)立時，設(shè)立費用無從轉(zhuǎn)移，構(gòu)成設(shè)立中公司或者法人的虧損。虧損分擔(dān)與外部責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)并不完全相同，從法律性質(zhì)來說，外部責(zé)任意味著應(yīng)付未付，而虧損則包含未付賬款及已付賬款。有外部責(zé)任分擔(dān)未必有虧損，例如，外部責(zé)任承擔(dān)之后，減除該外部責(zé)任之后的收入余額仍高于設(shè)立費用；有虧損未必涉及到外部責(zé)任承擔(dān)后的內(nèi)部分擔(dān)，例如，設(shè)立中公司已經(jīng)全部支付了設(shè)立費用，對外并無債務(wù)；二者僅僅存在有限的交集，即外部責(zé)任本身即構(gòu)成設(shè)立費用，且設(shè)立過程中的收入低于該部分責(zé)任數(shù)額。當(dāng)無外部責(zé)任但卻有虧損時，現(xiàn)有規(guī)范未能提供解決方案。

設(shè)立中公司也可能存在利潤。即便法律要求企業(yè)必須取得營業(yè)執(zhí)照后方可經(jīng)營，但實踐中亦常有未取得營業(yè)執(zhí)照便開展經(jīng)營的情況，行政法上雖然違法，但并不意味著不能產(chǎn)生利潤，此外，設(shè)立中公司有時還會產(chǎn)生非營業(yè)收入，例如設(shè)立過程中購置的房產(chǎn)、租賃的房屋，在轉(zhuǎn)售或轉(zhuǎn)租過程中可能獲利，現(xiàn)有的設(shè)立中公司理論和規(guī)則并未涉足這一場景，導(dǎo)致設(shè)立中公司利潤無法處理。

設(shè)立中公司亦存在成員變動之?dāng)_。有時，設(shè)立人會故意不予注冊，而以組織名義開展經(jīng)營，例如設(shè)立人決定“公司暫不注冊辦理相關(guān)執(zhí)照，但以‘深圳市××手袋制品有限公司名義進(jìn)行經(jīng)營”，其間發(fā)生了投資人欲退出設(shè)立中公司事件，在其他設(shè)立人未同意的情況下引起訴訟③。此外，還有設(shè)立人與其他設(shè)立人達(dá)成協(xié)議退出公司股權(quán)④，在公司內(nèi)部雖未引起紛爭，但若此時有設(shè)立中公司的債權(quán)人主張債權(quán)，已退出的設(shè)立人是否應(yīng)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，亦存爭議。設(shè)立中非法人組織同樣存在上述三個方面的問題。

綜上，設(shè)立中公司理論適用范圍狹窄，難以應(yīng)對非常態(tài)情況，更為重要的是，面對實踐中可能出現(xiàn)的設(shè)立中法人或非法人組織虧損分擔(dān)、利潤分配和成員變動情況，現(xiàn)有制度并未提供解決方案，設(shè)立中公司理論也無法提供填補(bǔ)漏洞或體系解釋的方法。歸根結(jié)底，我們?nèi)鄙僖环N能夠體系化、融貫式指引司法實踐的設(shè)立中法人及非法人組織理論。

二、“設(shè)立中組織”的成立依據(jù)

面對設(shè)立中公司理論存在的不足，解決路徑有三：一是尋找“公司”的上位概念“組織”，使之能夠適用于多種民商事主體類型；二是求助同位概念，創(chuàng)設(shè)“設(shè)立中合伙企業(yè)”“設(shè)立中民辦非企業(yè)法人”“設(shè)立中個人獨資企業(yè)”等類型；三是類推適用設(shè)立中公司于其他主體類型，而不去創(chuàng)設(shè)同位理論。為何選擇路徑一提出的“設(shè)立中組織”，而不是選擇其他路徑，主要依據(jù)在于如下幾點：

（一）能夠包容多種民商事主體

法人和非法人組織共同的上位概念為組織，更準(zhǔn)確的表述為私法（民商）上的組織。設(shè)立中組織可以囊括設(shè)立中的各種組織形態(tài)，無論其為法人還是非法人組織，也無論其在最終成立之前是否存在目標(biāo)企業(yè)組織形式不明、目標(biāo)轉(zhuǎn)換還是多樣化的情況。從相對人的角度而言，無視設(shè)立人意欲設(shè)立的具體組織形態(tài)，設(shè)立人在設(shè)立過程中從事的民事活動均可按照一套規(guī)則處理。相對人只需關(guān)注以下兩個方面：主體方面，設(shè)立人集合與最終成立的組織投資人集合完全重合；財產(chǎn)方面，合同所涉財產(chǎn)是否為最終設(shè)立的組織實際使用。設(shè)立人設(shè)立過程中關(guān)于最終設(shè)立組織形態(tài)的意思表示或者其間所發(fā)生的變化，不予考慮。其優(yōu)點在于能夠更好地保護(hù)相對人的利益，相對人無需去辨識設(shè)立人的意思表示，也無需對此承擔(dān)舉證責(zé)任，即使設(shè)立人欲設(shè)立的組織形態(tài)不明，最終也要由所設(shè)立的組織承擔(dān)責(zé)任，即使設(shè)立過程中發(fā)生了意思轉(zhuǎn)變，也一體化地由設(shè)立后的組織承擔(dān)責(zé)任，即使設(shè)立人最終設(shè)立了多個類型的組織，其也應(yīng)連帶承受設(shè)立人行為的法律后果，而不論該行為當(dāng)時是為了哪一個組織而作出。

將法人和非法人組織抽象出共同的上位概念以作處理，在比較法上也有例證。德國法就將公司與合伙共性的部分一體對待，對于合伙與公司，不但其詞根均是“Gesellschaft”，而且在其之下已形成了適用于所有合伙和公司類型形式的“總論部分”的學(xué)說解釋以及法院判決和立法者對此的不斷回應(yīng)〔12〕1。上述觀點雖不直接針對設(shè)立中組織，但足見德國法將公司與合伙作為某種意義上的同類組織而對待，而不似我國割裂地對待設(shè)立中公司和設(shè)立中合伙企業(yè)。當(dāng)公司與合伙的上位概念出現(xiàn)時，設(shè)立中公司和設(shè)立中合伙的上位概念也應(yīng)隨之出現(xiàn)，以包容設(shè)立人設(shè)立意思轉(zhuǎn)換、不明、多樣等特殊情況。

當(dāng)然，如此處理也存在缺點，無視設(shè)立人在設(shè)立過程中的意思變化，會失之精確，也可能違背設(shè)立人的意愿。但是在考量設(shè)立中組織的對外關(guān)系時，更應(yīng)保護(hù)與設(shè)立中組織交易的債權(quán)人利益。對于設(shè)立人共同行為中意思表示的精確追求，加重了債權(quán)人負(fù)擔(dān)，為避免這些弊端，無視設(shè)立人的意思，也是利益衡量的當(dāng)然結(jié)果。正是基于債權(quán)人保護(hù)的終極價值追求，才令目標(biāo)組織轉(zhuǎn)換場合下最終成立的組織承擔(dān)責(zé)任，令目標(biāo)組織多樣場合下最終成立的組織承擔(dān)連帶責(zé)任，如果否定了這一終極價值追求，也就否定了擴(kuò)張責(zé)任的必要性，提出設(shè)立中組織理論也就失去必要。

如果堅持原有的設(shè)立中法人理論，并類推適用于其他設(shè)立中企業(yè)形態(tài)，則需準(zhǔn)確判斷設(shè)立過程中設(shè)立人的意思表示及其變化。從合同相對人的角度而言，合同簽訂的時間和設(shè)立人設(shè)立意思表示變動的時間先后直接影響到法律適用和救濟(jì)路徑。但是問題在于，設(shè)立人欲設(shè)立何種的組織意思表示并不對外公示，合同相對人如何知曉設(shè)立人意思表示變動的時間節(jié)點，并據(jù)此選擇適用的法律？很顯然，將此甄別義務(wù)施加給相對人，雖然與現(xiàn)有制度并無違和，但對于相對人而言過于繁瑣，也不公平。

（二）契合民商合一的立法體例

將設(shè)立中法人和設(shè)立中非法人組織抽象出“設(shè)立中組織”，可統(tǒng)攝《民法典》第75條和第108條，同時也可涵蓋設(shè)立中公司。如此，則與民商合一的立法體例高度契合，避免民法和商法在設(shè)立中主體上的分裂割據(jù)局面。

如果我們因循“設(shè)立中法人”的邏輯，在民法上創(chuàng)設(shè)“設(shè)立中非法人組織”，因循“設(shè)立中公司”邏輯，在商法上創(chuàng)設(shè)“設(shè)立中合伙企業(yè)”“設(shè)立中個人獨資企業(yè)”等類型，以解決實際問題，則會有設(shè)立中法人、設(shè)立中公司、設(shè)立中非法人組織、設(shè)立中合伙企業(yè)等多個組織形態(tài)，將進(jìn)一步造成民商法理論和制度的割裂而非融合。其實，現(xiàn)有的設(shè)立中公司和設(shè)立中法人制度同時存在就已經(jīng)暴露出法律之間的不協(xié)調(diào)，《民法典》中的設(shè)立中法人制度已經(jīng)相當(dāng)程度上吸收了設(shè)立中公司理論⑤，而且設(shè)立中法人比設(shè)立中公司適用的范圍要寬，可以說已經(jīng)涵蓋并實際上吞沒了設(shè)立中公司，繼續(xù)堅持設(shè)立中公司，在法律適用方面的價值已然相當(dāng)有限，設(shè)立中公司理論應(yīng)當(dāng)被放棄。

（三）符合高效司法的要求

面對設(shè)立人的特殊情況，設(shè)立中組織并非唯一方案，但卻是效率最高的方案。如果堅持原有的嚴(yán)格解釋設(shè)立中組織意思的方式，當(dāng)發(fā)生目標(biāo)組織轉(zhuǎn)換時，最終成立的組織不對轉(zhuǎn)換前設(shè)立人從事的民事活動承擔(dān)后果，相對人只能選擇要求設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)目標(biāo)組織多樣時，相對人只能向設(shè)立人名義上所聲稱的目標(biāo)組織主張責(zé)任，相對人雖有救濟(jì)，但如設(shè)立人或設(shè)立中被使用名義的目標(biāo)組織無財產(chǎn)可供執(zhí)行，債權(quán)人只能執(zhí)行設(shè)立人所持有的其他目標(biāo)組織權(quán)益，顯然并不高效。統(tǒng)攝各種主體類型和各種目標(biāo)組織意思的設(shè)立中組織顯然是一種符合司法效率的選擇。此為設(shè)立中組織適用于三種特例的正當(dāng)理由。

針對法律適用的六個方面而言，設(shè)立中組織更是一種體系化的高效方案。法律解釋和適用過程中，素來有體系化的需求。體系化是指取向于目的，設(shè)定所期望之功能，將知識或事務(wù)根據(jù)其存在上之關(guān)聯(lián)、作用組織起來的方法〔13〕435。無論是采商主體概念，即設(shè)立中公司和設(shè)立中合伙企業(yè)，還是采民事主體概念，即設(shè)立中法人和設(shè)立中非法人組織，都可被設(shè)立中組織所涵蓋。對于它們的內(nèi)外部法律關(guān)系處理，如果適用不同的規(guī)則，在具體適用法律過程中仍需向下類型化，則這種體系化操作純屬誤區(qū)，反而應(yīng)當(dāng)堅持不同主體不同對待，反之，如果不同的民商事設(shè)立中主體應(yīng)適用相同的規(guī)則，將它們歸口至設(shè)立中組織，則是更為便捷的法律適用思路。這也是一種提取公因式的操作，恰如民法提煉法律行為，而適用一套效力規(guī)則；公司法提煉股東會決議和董事會決議，而適用一套決議效力瑕疵規(guī)則。前已提及，設(shè)立中非法人組織應(yīng)當(dāng)參照適用設(shè)立中法人規(guī)則，在它們所形成的內(nèi)外部關(guān)系層面，沒有區(qū)別對待的理由，即此處的參照是完全適用。而設(shè)立中公司可以歸入設(shè)立中法人，設(shè)立中合伙企業(yè)可以歸入設(shè)立中非法人組織。可見，相同對待是應(yīng)然結(jié)論，用設(shè)立中組織統(tǒng)轄各類民商事主體有利于法律適用的便捷高效。

三、“設(shè)立中組織”的法律地位

提出設(shè)立中組織的理論只能解決上文提出的三種特例的法律適用問題，而設(shè)立人內(nèi)部關(guān)系尚有虧損分擔(dān)、利潤分配和成員變動問題未解決，這三個方面問題的解決有賴于設(shè)立中組織法律地位的確定。設(shè)立中公司法律地位的各個觀點上文已經(jīng)展開，在此只論證合伙說的合理性，然后論證將合伙說擴(kuò)展至設(shè)立中組織的合理性。

（一）合伙說能夠指引司法適用

如果二人以上設(shè)立公司的，其內(nèi)部關(guān)系依據(jù)合伙說能夠給法院提供審理案件的法律依據(jù)，避免法院無法可依，也減少了法官填補(bǔ)法律漏洞的難度和不確定性。當(dāng)然合伙說在設(shè)立人只有一人時無法成立，但是如果設(shè)立人只有一人，其只能設(shè)立一人公司，外部關(guān)系依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則足以處理，也無內(nèi)部關(guān)系需要處理，這一例外場景似乎不足以抹殺合伙說的合理性。“合伙”這一概念在我國具有組織和行為的雙重屬性，被學(xué)者稱為“組織型契約”〔14〕。雖說《民法典》放棄了《民法通則》中個人合伙概念，但是學(xué)理上用合伙來描述某種中間或過渡組織狀態(tài)，似乎并無不可。退一步講，即使認(rèn)為合伙不具有某種組織屬性，借用這一通道將欲處理法律關(guān)系定位為合伙合同也是《民法典》合伙合同章得到適用的基本前提，否則除非當(dāng)事人簽訂的合同明定為合伙合同，合伙合同規(guī)則將無法適用。

（二）比較法上多采合伙說

合伙說在比較法上也有例證，日本學(xué)者就認(rèn)為，設(shè)立中公司，當(dāng)發(fā)起人為復(fù)數(shù)時，發(fā)起人之間的關(guān)系作為民法上的合伙對待。發(fā)起人之間意思決定的方法、發(fā)起設(shè)立過程中行為的效果，適用民法上的合伙規(guī)則〔15〕58?？赡苡腥藭X得，一邊是發(fā)起人的合伙，另一邊又是設(shè)立過程中的公司，概念重疊而繁雜。但不得不說的是，設(shè)立過程中的公司僅僅是為了學(xué)理說明上的簡便而創(chuàng)設(shè)的一個概念，并非一定要認(rèn)可其存在。而相對地，只要發(fā)起人達(dá)到一定數(shù)量，則一定會成立發(fā)起人組織（合伙）。發(fā)起人的合伙屬于民法上的合伙，適用民法中有關(guān)合伙的相關(guān)規(guī)定。發(fā)起人合伙的意思決定由過半數(shù)發(fā)起人共同決定（日本民法第670條第1款之規(guī)定）〔16〕25?！度鹗棵穹ǖ洹返?2條也規(guī)定，社團(tuán)，不能取得法律人格或尚未取得法律人格者，其法律地位，等同于單純合伙⑥。

英美法上并無設(shè)立中公司相關(guān)理論，原因在于英美法采取法人擬制說，公司的行為必須通過代理人為之，而在公司成立之前，公司不能簽訂合同，也不能實施其他行為。因為在合同最初簽訂之時名義上的本人并不存在，也就沒有可能追認(rèn)發(fā)起人所簽訂的合同〔17〕119。所以傳統(tǒng)上，要想讓公司受到發(fā)起人簽訂合同的約束，必須由公司追認(rèn)（adopt）合同。追認(rèn)可以由公司表決或者公司實際享受合同利益來實現(xiàn)〔18〕44。從組織角度來認(rèn)識，英美法與我國理論中設(shè)立中公司最為接近的是未注冊社團(tuán)（unincorporated association）概念，公司注冊之前如果開始了營業(yè)活動，其就是一個未注冊為公司的團(tuán)體。當(dāng)這個社團(tuán)基于營利目的被組織起來，法院像在合伙中對成員一樣施加連帶責(zé)任〔19〕。美國德克薩斯州一則判例中，法院就認(rèn)為：當(dāng)未注冊社團(tuán)（unincorporated association）被組織起來并且開始營利行為，它就會被作為合伙對待，它的成員承擔(dān)合伙人的責(zé)任⑦?？梢姡诿绹ㄉ?，從合同意義上來說，發(fā)起人簽訂的合同如果未經(jīng)公司追認(rèn)對公司不生效力；從組織意義上來說，未注冊為公司就開始活動的，也是作為合伙來對待的。

（三）合伙說可拓展用于設(shè)立中組織

推而廣之，將合伙說運用于設(shè)立中組織也毫無障礙?！睹穹ǖ洹返?5條規(guī)定的乃是所有設(shè)立中法人的規(guī)則，并不限于公司，二人以上的設(shè)立人設(shè)立其他法人的采用合伙說也能很好地解決內(nèi)部問題。其理論基礎(chǔ)就在于將二人以上設(shè)立人實質(zhì)上認(rèn)定為合伙關(guān)系〔20〕204。民法理論對此也有基本共識：由于發(fā)起人之間的關(guān)系近似于合伙關(guān)系，因此各國公司立法一般都規(guī)定準(zhǔn)用合伙的有關(guān)規(guī)定，即由發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任〔21〕141。從發(fā)起人之間的關(guān)系來看，他們之間的關(guān)系可類推適用合伙關(guān)系。如果法人未能成功設(shè)立，則根據(jù)合伙的原理，由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任〔1〕501。就非法人組織而言，其典型代表就是合伙企業(yè)，合伙說也能很好地解決合伙企業(yè)成立前對外債務(wù)問題和合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系問題。更為重要的是，合伙說能夠很好地解決開篇提出的三種特殊情況，不論設(shè)立人內(nèi)心意思為何，也不管最終設(shè)立了什么組織，如果成功設(shè)立，則由設(shè)立后的組織承擔(dān)責(zé)任，如果未能成功成立，則都由設(shè)立人對設(shè)立中組織債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是一種能夠最好地保護(hù)債權(quán)人，而對設(shè)立人而言也并無不公的安排。

四、“設(shè)立中組織”的法律適用

確定設(shè)立中組織的法律地位，目的即在于實現(xiàn)法律適用的融貫性。對于設(shè)立中組織的外部關(guān)系而言，現(xiàn)有《公司法》和《民法典》有所規(guī)定，對設(shè)立中組織法律地位的依賴性不大，即使不將設(shè)立中組織定性為合伙，也不影響設(shè)立中組織對外責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則確立。但是對于內(nèi)部關(guān)系而言，設(shè)立中組織的虧損分擔(dān)、利潤分配和成員變動，則需依據(jù)設(shè)立中組織的合伙屬性作進(jìn)一步的分析。對于設(shè)立中組織而言，往往外部法律關(guān)系更為重要，且外部責(zé)任承擔(dān)也是內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的前提，故先討論設(shè)立中組織外部關(guān)系的法律適用，然后討論內(nèi)部關(guān)系的法律適用。

（一）外部關(guān)系的法律適用

設(shè)立中組織的提出即以《民法典》第75條和第108條為實證法基礎(chǔ)，在法律適用過程中，涉及外部關(guān)系時自應(yīng)以該兩條法律規(guī)則為起點。當(dāng)涉及設(shè)立中法人時，適用第75條，當(dāng)涉及設(shè)立中非法人組織時，適用第108條并引致至第75條，而適用相同規(guī)則。在此尚有疑問的是，股東和有限合伙人要不要受到有限責(zé)任的保護(hù)？換句話說，當(dāng)需要設(shè)立中組織設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任時，公司發(fā)起人和有限合伙的有限合伙人是否僅在其認(rèn)繳的出資額（股本數(shù)額）和合伙企業(yè)份額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，還是需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任后，繼而向其他設(shè)立人追償？本文認(rèn)為，設(shè)立人應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任。

首先，認(rèn)為設(shè)立人承擔(dān)有限責(zé)任缺乏法律依據(jù)和學(xué)理基礎(chǔ)。從《民法典》第75條來看，設(shè)立人為二人以上的承擔(dān)連帶債務(wù)，而按照第518條的連帶債務(wù)規(guī)則，債權(quán)人可以要求部分債務(wù)人履行全部債務(wù)，并未存有任何限制，認(rèn)為設(shè)立人承擔(dān)有限責(zé)任并無法律依據(jù)。學(xué)理上看，能否認(rèn)為《公司法》《合伙企業(yè)法》是《民法典》的特別法，商事特別法上的有限責(zé)任應(yīng)優(yōu)先適用呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的?！豆痉ā穼τ诠蓶|有限責(zé)任的保護(hù)是成立后公司股東所享有的“特權(quán)”，《公司法》并無將有限責(zé)任擴(kuò)展至公司成立前發(fā)起人的規(guī)則，如此解釋屬于對公司法的不當(dāng)擴(kuò)張。合伙企業(yè)亦應(yīng)作相同解讀。

其次，實踐中還存在設(shè)立中組織從事民事行為時未約定出資數(shù)額的情況⑧，此時認(rèn)為設(shè)立人承擔(dān)有限責(zé)任缺乏事實基礎(chǔ)，因為設(shè)立人并未約定出資數(shù)額，有限責(zé)任的基準(zhǔn)無法確定。那么能否認(rèn)為，設(shè)立人有約定的從約定，無約定的按無限責(zé)任來？此方案更不可行，多數(shù)債務(wù)人對外的責(zé)任形態(tài)不應(yīng)以債務(wù)人之間的約定作為分水嶺，否則恐造成極大道德風(fēng)險。

最后，有限責(zé)任缺乏公示基礎(chǔ)。設(shè)立中組織并未登記，債權(quán)人無從知曉該組織資本總額或任何設(shè)立人資本限額，連最基礎(chǔ)的對外信用表征都不具備，令債權(quán)人受到他無法知悉的一個數(shù)額的限制，無論如何也說不通。如果允許發(fā)起人承擔(dān)有限責(zé)任，同樣也會制造道德風(fēng)險：如果設(shè)立中組織所涉合同數(shù)額大，當(dāng)設(shè)立人不想承擔(dān)責(zé)任時，可簽署認(rèn)繳數(shù)額較少的出資協(xié)議或合伙人協(xié)議，進(jìn)而讓債權(quán)人債權(quán)無法獲得清償。如此一來，將無人愿意與設(shè)立中組織進(jìn)行交易。

其實，設(shè)立人無限責(zé)任還是有限責(zé)任的選擇，是債權(quán)人利益和設(shè)立人利益的平衡問題，有限責(zé)任保護(hù)設(shè)立人，無限責(zé)任保護(hù)債權(quán)人。設(shè)立中組織對外責(zé)任承擔(dān)的首要價值追求應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人保護(hù)，而非設(shè)立人保護(hù)，故而應(yīng)認(rèn)為設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任，設(shè)立人為多人時，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

（二）內(nèi)部關(guān)系的法律適用

較之于對外責(zé)任承擔(dān)，更為棘手的問題在于設(shè)立中組織內(nèi)部關(guān)系的處理，具體而言包括了兩個方面：一是組織內(nèi)部的財產(chǎn)關(guān)系，具體包括責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)、虧損分擔(dān)和利潤分配，對此法律有部分規(guī)定，仍有進(jìn)一步解釋的空間；二是組織成員變動，現(xiàn)有法律并無直接規(guī)定。

1.內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系?！睹穹ǖ洹返?19條第1款關(guān)于連帶債務(wù)分配規(guī)定為：連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同。但此款規(guī)定的前提為“難以確定”，如果設(shè)立的是公司，則可按照《公司法解釋三》第4條第2款規(guī)定處理，按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。如果設(shè)立的是其他組織，則法律并無明文規(guī)定。前文已提及，合伙具有主體和契約雙重屬性，當(dāng)主體確立為合伙且討論合伙內(nèi)部關(guān)系時，應(yīng)適用《民法典》合伙合同章的規(guī)定。《民法典》第972條和《合伙企業(yè)法》第33條有著相同的規(guī)定，合伙（合伙企業(yè)）的利潤分配和虧損分擔(dān)，按照合伙合同（協(xié)議）的約定辦理，合伙合同（協(xié)議）沒有約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。

就設(shè)立中組織虧損分擔(dān)和利潤分配問題有三點需要說明：第一，《民法典》和《合伙企業(yè)法》規(guī)定了虧損分擔(dān)，而未規(guī)定責(zé)任分擔(dān)，《公司法解釋三》規(guī)定了責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)，未規(guī)定虧損分擔(dān)。雖然責(zé)任與虧損并非等同，但從合伙內(nèi)部關(guān)系處理來講，責(zé)任內(nèi)部分擔(dān)與虧損分擔(dān)并無區(qū)別，應(yīng)適用相同的規(guī)則。第二，合伙企業(yè)必須是依法登記的企業(yè)，設(shè)立中組織尚未登記，所以法院審理設(shè)立中組織案件內(nèi)部責(zé)任分配和利潤分配案件時只能引用《民法典》第972條，而不應(yīng)引用《合伙企業(yè)法》第33條，前者借助設(shè)立中組織概念能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯貫通，而如果引用后者則必須論證類推適用的合理性，相比較而言，前者更加容易證成。第三，《民法典》第972條完全照搬了《合伙企業(yè)法》第33條，使用了“實繳”出資比例作為分擔(dān)和分配基準(zhǔn)，在設(shè)立中組織場景下不應(yīng)完全適用。很明顯，立法者此處規(guī)則配置的重心在于利潤分配，故以實繳而非認(rèn)繳出資作為基準(zhǔn)，利潤分配以實繳出資作為基準(zhǔn)并無不妥，但虧損或者責(zé)任分擔(dān)仍以實繳出資作為基準(zhǔn)，則可能有失公允。設(shè)立中組織各設(shè)立人在設(shè)立階段可能全部實繳，此時適用實繳出資比例并無問題。但若部分設(shè)立人已實繳，而部分設(shè)立人未實繳，則會出現(xiàn)對設(shè)立中組織貢獻(xiàn)越大、責(zé)任越大的情況，這對于實繳出資的設(shè)立人來說顯失公允。若真如此適用，可能會阻卻設(shè)立人積極實繳出資，造成設(shè)立中組織無人實繳的局面。為避免該違背常理的情形發(fā)生，在無約定的情況下，設(shè)立中組織應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳的出資比例分擔(dān)責(zé)任，認(rèn)繳出資本就代表著各個設(shè)立人對于新設(shè)組織欲投入的全部資產(chǎn)和承擔(dān)的責(zé)任大小，體現(xiàn)著設(shè)立人之間的意思表示共識，而實繳出資不過是合伙合同履行問題，不應(yīng)以合同履行情況作為責(zé)任分擔(dān)基準(zhǔn)，而應(yīng)以意思表示作為內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的基準(zhǔn)，這也是民法基本原理的當(dāng)然結(jié)論?！豆痉ń忉屓返?條第2款就責(zé)任內(nèi)部分擔(dān)的規(guī)定是正確的，即按照約定的責(zé)任比例或者約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任，約定的出資比例體現(xiàn)的是認(rèn)繳的出資比例，而非實繳出資比例。設(shè)立中組織的內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)和虧損分擔(dān)應(yīng)適用公司法解釋所確立的認(rèn)繳出資比例規(guī)則，而非《民法典》合伙合同章和《合伙企業(yè)法》的實繳出資比例規(guī)則。

2.組織成員變動。設(shè)立中組織的成員變動包含設(shè)立人更換、加入和退出三種情況，在性質(zhì)確定為合伙的前提下，則應(yīng)適用合伙人更換、入伙和退伙規(guī)則。此外，還涉及成員變動之后外部責(zé)任的承擔(dān)問題，下面分述之：（1）設(shè)立人更換。依據(jù)《民法典》第974條，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。轉(zhuǎn)讓全部財產(chǎn)份額，即為合伙人更換，此時應(yīng)經(jīng)其他設(shè)立人一致同意。（2）設(shè)立人加入。設(shè)立人加入有兩種路徑，一種是受讓原有設(shè)立人的部分股權(quán)或份額，此時仍應(yīng)適用第974條；另一種是單純加入，而無其他設(shè)立人權(quán)利讓渡，合伙合同章對此并無規(guī)定，存在法律漏洞，此時有兩種路徑填補(bǔ)：一種是類推適用第974條，另一種是類推適用《合伙企業(yè)法》第43條，兩種結(jié)論相同，即應(yīng)經(jīng)全體合伙人一致同意。（3）設(shè)立人退出?！睹穹ǖ洹泛匣锖贤聦Υ瞬o直接規(guī)定。此時如果存在設(shè)立人死亡、喪失民事行為能力或者作為合伙人的法人或非法人組織在法律主體資格上消滅，應(yīng)首先考慮能否適用《民法典》第977條，即設(shè)立中組織是否終止，該條但書規(guī)定合伙合同另有約定或者根據(jù)合伙事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外，需判斷設(shè)立組織事務(wù)是否屬于另有約定或者不宜終止的事務(wù)，如果設(shè)立中組織的協(xié)議對此有所約定，自然應(yīng)先適用約定，如果沒有約定，其他設(shè)立人又不同意終止設(shè)立事務(wù)，應(yīng)類推適用《合伙企業(yè)法》第48條，視為設(shè)立人當(dāng)然退出設(shè)立中組織。如果是自然人死亡，還可能類推適用《合伙企業(yè)法》第50條，全體設(shè)立人一致同意的，可由設(shè)立人的繼承人繼續(xù)設(shè)立人主體資格。因設(shè)立人主體資格消滅或行為能力缺陷之外的原因，按照設(shè)立人的意愿，又可區(qū)分為自愿退出和非自愿退出，然后類推適用《合伙企業(yè)法》第45條、第48條和第49條的規(guī)定，經(jīng)其他設(shè)立人一致同意、發(fā)生設(shè)立人難以繼續(xù)參加組織設(shè)立的事由、其他設(shè)立人嚴(yán)重違反設(shè)立協(xié)議約定的義務(wù)，設(shè)立人可以自愿退出；設(shè)立人在設(shè)立中組織中的財產(chǎn)權(quán)益被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行、被其他設(shè)立人一致決議除名，設(shè)立人則非自愿退出。（4）責(zé)任承擔(dān)?！睹穹ǖ洹泛匣锖贤聦Υ瞬o規(guī)定，仍需類推適用《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，按照該法第44條和第53條，新加入的設(shè)立人，對加入前的設(shè)立中組織債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，退出的設(shè)立人對于退出前的設(shè)立中組織債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。至此，設(shè)立中組織成員變動的內(nèi)外部關(guān)系全部得到處理。

注釋：

①目前規(guī)定或草案只使用了“以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同”“利用設(shè)立中公司的名義”的表述，并無關(guān)于設(shè)立中公司內(nèi)外部關(guān)系的體系性規(guī)范。

②例如思南縣思齊實驗學(xué)校與周明成、熊慧民間借貸糾紛案，此案中思南縣思齊實驗學(xué)校即為民辦非企業(yè)法人，設(shè)立過程中與周明成、熊慧簽訂了借貸合同，有意思的是，法院并未根據(jù)《民法典》第75條解決糾紛，而是仍然適用《公司法解釋三》的規(guī)定，一方面說明公司法解釋深入人心，另一方面也說明《民法典》提供的規(guī)則的確較為簡略，不為法官所青睞。參見：《思南縣思齊實驗學(xué)校與周明成、熊慧民間借貸糾紛二審民事判決書》，重慶市第四中級人民法院，（2021）渝04民終1328號。

③參見：《吳效江、莫團(tuán)等合伙協(xié)議糾紛民事二審民事判決書》，廣東省湛江市中級人民法院，（2021）粵08民終2123號。

④參見：《石仕保與南京花芷塘生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司返還原物糾紛申訴、申請民事裁定書》，江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申2545號。

⑤民法總則對公司法總則的提取被學(xué)者所批評，參見錢玉林：《民法總則與公司法的適用關(guān)系論》，《法學(xué)研究》2018年第3期；薛波：《公司法人格否認(rèn)入典的正當(dāng)性質(zhì)疑——兼評〈民法總則〉法人章的立法技術(shù)》，《法律科學(xué)》2018年第4期。該批評有其合理性，但《民法典》已經(jīng)出臺，無論其法人制度部分提取公司法規(guī)則是否合理，制度已成定局，眼下更重要的問題應(yīng)是法律適用?！豆痉ā氛谛抻喼?，面對《民法典》對公司法規(guī)則的提取，《公司法》作為法人特別法，更應(yīng)注重特殊規(guī)則的建立，而非重復(fù)民法典法人制度規(guī)則，這是另一個獨立話題，本文不予展開。

⑥譯文參見戴永盛譯：《瑞士民法典》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第28頁。

⑦參見：See United Ass'n of Journeymen and Apprentices v.Borden，328 S.W.2d 739，744 （Tex.1959）.

⑧《公司法解釋三》第4條第2款就規(guī)定了沒有約定出資比例的情況，司法解釋的制定往往是根據(jù)現(xiàn)實中發(fā)生的案例總結(jié)提煉而來。

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責(zé)任編輯 楊在平