李正新　田添昊

〔摘要〕 從立法淵源、立法體系及與傳統(tǒng)犯罪的關系看，《刑法修正案（十一）》增設的催收非法債務罪標志著，刑法對催收債務行為的規(guī)制中心從“催收行為”轉(zhuǎn)向了“非法債務”。與之相應，刑事司法應以“非法債務”作為入罪的核心。在催收非法債務罪中，非法債務的非法性根據(jù)在于創(chuàng)設行為的非法和債務本身的非法，但是，創(chuàng)設行為不法不能當然推定債務不法。“債務性”表現(xiàn)具有開放性，除高利放貸所生之債外，還包括違禁品流通所生之債和違背公序良俗行為所生之債。在具體判斷上須注意，導致債形成的事實中必須有真實的自由意思表示。否則，非合意而生“債務”在事實上是不存在的，對其后續(xù)催收可依財產(chǎn)犯罪論處。

〔關鍵詞〕 催收非法債務罪；催收行為；非法債務；非法性；債務性

〔中圖分類號〕D914〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2023）04-0092-06

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第34條規(guī)定：“在刑法第二百九十三條后增加一條，作為第二百九十三條之一：‘有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！贝呤辗欠▊鶆兆锏倪m用不能單純依賴于對催收行為的解釋。因為尋釁滋事罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪等也包含暴力、脅迫、限制他人人身自由、恐嚇、跟蹤和騷擾等行為方式，如果執(zhí)著于這些行為方式的認定，容易陷入與傳統(tǒng)相關犯罪的糾纏中，所以對于催收非法債務罪，應將解釋重點從“催收行為”轉(zhuǎn)向“催收對象”即非法債務。在解釋非法債務時，需解答何為“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務”以及“非法債務”的根據(jù)是什么。

一、催收非法債務罪的入罪核心：非法債務

從立法淵源來看，催收非法債務罪以“規(guī)制非法債務”為重點是掃黑除惡專項斗爭的現(xiàn)實需要。在掃黑除惡背景下，刑法增設該罪，目的在于懲處催收法律不予保護的債務的行為。以該罪重點打擊的高利貸為例，長期以來，因標準模糊及其“解燃眉之急的融資作用”等，高利貸一直被視為民間借貸的邊緣地帶，未得到有效治理。隨著黑惡勢力犯罪的發(fā)展，二者的合流使得高利貸問題的社會危害性越來越大。因此，重新認識高利貸的社會危害性，并將催收非法債務的行為入罪，具有重要的現(xiàn)實意義。2018年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中第17條第2項規(guī)定，以非法占有為目的強行索取公私財物，構成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，“一般應當以共同犯罪中的主犯論處”；為追討合法債務，“沒有造成嚴重后果的，一般不作為犯罪處理”。該規(guī)定明確區(qū)分了不受法律保護的債務與合法債務，并將強索非法債務的行為認定為尋釁滋事罪。《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》的說明中，將催收非法債務罪的設立宗旨定位為“嚴厲懲處非法討債行為”，并指出在“總結‘掃黑除惡專項斗爭實踐經(jīng)驗”的基礎上設立該罪。

從立法體系來看，以“規(guī)制非法債務”為重點是合理協(xié)調(diào)催收非法債務罪與傳統(tǒng)犯罪關系的應然選擇。在增設催收非法債務罪之前，對催收非法債務的行為是以“行為”為中心進行規(guī)制的。自20世紀末以來，催收非法債務（即通常所說的“索債”）的案件在實踐中逐漸增多，且索債行為一般與非法拘禁、綁架等行為相互交織。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第238條第3款規(guī)定，“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”。從文義上看，無論索取的債務是否合法，只要非法扣押或拘禁他人的，均應以非法拘禁罪論處。學界通說也認為，該條款中，“索取的債務不以是否受法律保護為條件”〔1〕。2000年頒布的《最高人民法院關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱《索債拘禁解釋》）規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238條的規(guī)定定罪處罰。學界一般也認為，索債型非法拘禁罪的立法本意不在于對債權的特別保護，而在于保護公民的人身自由〔2〕，合法的債務與非法的債務都屬于索債型非法拘禁罪的債務〔3〕?？梢?，這一時期，對于催收債務或索債行為的規(guī)制重點在“行為”，而非“債務”。

然而，以“行為”為中心規(guī)制催收非法債務的行為存在一些瑕疵：其一，催收非法債務行為未必侵害了其他犯罪的保護法益。例如，尋釁滋事罪保護的法益是社會管理秩序，屬于公共法益，而催收非法債務往往是針對個人的行為，侵害的是個人法益。其二，催收非法債務行為不一定符合其他犯罪的構成要件。再以尋釁滋事罪為例，催收非法債務行為包括但不限于打電話、發(fā)短信、跟蹤、滋擾行為，這些行為方式難以為尋釁滋事罪的構成要件所涵攝。正如有學者所指出的，“將采取不當手段催收非法債務的行為認定為尋釁滋事罪并不完全符合罪刑法定原則，甚至可以說是對尋釁滋事罪構成要件的類推解釋和不當適用”〔4〕。其三，其他犯罪未充分考慮非法債務形成的全部行為事實。有些債務雖然具有非法屬性，但是在事實層面，債務人并非完全“無辜”。例如，賭博形成的賭債，債務人在很多情況下是自愿甚至積極參加不法行為的，因此需要在定罪量刑層面充分考慮債務中的被害人過錯。

由上可知，催收非法債務罪的獨立成罪，意味著對于催收非法債務行為的規(guī)制中心已從“行為”轉(zhuǎn)移到“行為對象”。

二、非法債務的“非法性”根據(jù)

催收非法債務罪中“非法債務”不是一個簡單的概念，理解該概念需要關注“非法性”的根據(jù)，即導致債務非法性的是創(chuàng)設債務的基礎行為還是債務本身，還要明確的是，某一債務是事實上的“債”還是法律意義上的“債”。

（一）創(chuàng)設債務的基礎行為非法與債務本身的非法

催收非法債務罪中，非法債務的創(chuàng)設往往介入催收主體的不法行為和被催收方的自由意思，非法債務一經(jīng)成立，便在法律上被評價為無效。因此，判斷非法債務的關鍵在于，是確立債權的基礎行為違法，由此推定產(chǎn)生的一切債權債務關系都歸于違法，還是盡管確立債權的基礎行為違法，但是其衍生的債權債務關系仍得到法律的完全或部分承認〔5〕。

有學者對“非法債務”作平義解釋，認為“非法性”存在于債務本身不能很好地說明兩個問題：一是既然催收的債務在性質(zhì)上本就違法，便意味著“債權人”并不享有法律意義上的債權，其采取非法手段催收本就具有侵犯財產(chǎn)的性質(zhì)，理應構成搶劫罪和敲詐勒索罪等財產(chǎn)犯罪，為何現(xiàn)依催收非法債務罪論處〔6〕？二是既然債務在法律上已是非法的，那么刑法禁止對這一類非法債務的催收行為，實質(zhì)上是在保護債務人對于非法債務的保有狀態(tài)，這似乎表明刑法是保護非法債務的，這種觀點難以為人們所接受〔7〕。此觀點認為，非法債務可以解釋為基于非法行為產(chǎn)生的債務，催收非法債務罪中“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務”是“基于高利放貸等非法行為產(chǎn)生的本金以及合法利息”〔6〕。這樣，若行為人催收行為指向違法高息部分，則可能以財產(chǎn)犯罪論處。持有這種觀點的學者從協(xié)調(diào)性的角度主張對非法債務進行限縮解釋，他們似乎認為，只需要限定債務性質(zhì)，無需借助催收行為的相對化解釋，就可以實現(xiàn)催收非法債務罪與法秩序統(tǒng)一原理、輕罪立法趨勢、侵犯人身犯罪和侵犯財產(chǎn)犯罪的認定的協(xié)調(diào)。但實際上，試圖僅通過“債務性質(zhì)界定”或“催收行為”解釋催收非法債務罪，要么會減弱該罪對催收行為的遏止效果，要么會陷入該罪與傳統(tǒng)犯罪的糾纏中。

其一，在將“非法性”理解為債務本身屬性的前提下，從法秩序統(tǒng)一原理的視角出發(fā)，不會得出刑法保護而民法不保護債務的結論。一方面，債務非法性往往產(chǎn)生于催收人的行為及行為后果的法律評價，因此被催收人對于財產(chǎn)的占有、所有及其生活安寧才是催收非法債務罪的保護對象。另一方面，在催收合法債務時，同樣采取該罪所規(guī)定的非法手段的，不以該罪論處，正說明刑法對非法債務的否定性評價〔5〕。

其二，當“非法性”表現(xiàn)為債務自身性質(zhì)時，催收行為的認定與輕罪立法趨勢也能夠保持協(xié)調(diào)性?！吨笇б庖姟返?7條第2項表明，催收非法債務罪增設之前，催收合法債務的非法行為經(jīng)制止或處罰后仍繼續(xù)實施的，可認定為尋釁滋事罪；采用尋釁滋事手段催收非法債務的，認定為尋釁滋事罪。催收非法債務罪增設之后，催收合法債務擾亂社會秩序的，仍可能成立尋釁滋事罪，而采取非法手段催收非法債務的，則可能以輕于尋釁滋事罪的催收非法債務罪論處。因此，以往勉強認定為重罪的行為如今可以輕罪論處，與輕罪立法趨勢是一致的。

其三，催收非法債務罪與非法拘禁罪認定的協(xié)調(diào)應從客觀催收行為的比對上全面展開，債務性質(zhì)無法成為兩罪認定是否協(xié)調(diào)的中介。由于《刑法》第238條第3款和《索債拘禁解釋》對于索取債務的性質(zhì)均未作區(qū)分，因此在非法拘禁罪和催收非法債務罪法定刑相當?shù)那闆r下，將催收非法債務罪的債務理解成非法行為產(chǎn)生的合法債務，并借助催收非法債務罪中“情節(jié)嚴重”要素，補足不法程度，并不能凸顯兩罪的區(qū)別。應該認為，催收非法債務罪與非法拘禁罪的區(qū)別在于限制人身自由和剝奪人身自由的客觀行為，行為人催收不法行為產(chǎn)生的合法債務，只要催收行為沒有達到剝奪人身自由、傷害、殺人等行為的程度，就不構成非法拘禁罪。催收非法債務沒有達到剝奪人身自由程度，但是達到限制人身自由且情節(jié)嚴重程度的，構成催收非法債務罪。

其四，催收非法債務罪與財產(chǎn)犯罪認定的協(xié)調(diào)主要依賴于犯罪行為的區(qū)分和被害人自由意思的介入，債務性質(zhì)的限縮反而容易導致財產(chǎn)犯罪認定的擴張。誠然，在不具有真實的債權債務關系時，行使債權請求權，不會影響財產(chǎn)犯罪的認定。但是，如果承認催收非法債務罪客觀行為的概念具有相對性，則這只關乎客觀行為的解釋，不影響犯罪認定的協(xié)調(diào)性。此外，非法債務的成因中有被害人自由意思的介入，從而導致催收非法債務罪行為人對被害人的財產(chǎn)只在于攝取利益，而非一種直接性的侵犯，即非純粹的掠奪，因此是否成立財產(chǎn)犯罪，需要在個案中具體判斷被害人對被催收款項的交付意思、現(xiàn)實的財產(chǎn)損失等。

其五，將非法債務限制在非法行為創(chuàng)設的合法債務范圍內(nèi)，會導致催收非法債務罪處罰范圍過窄，不利于遏制高利放貸等非法行為。

綜上，筆者認為，非法債務的“非法性”是由創(chuàng)設債務的不法行為和債務效力的不法評價共同證成的，這樣不僅不會出現(xiàn)解釋結論的不協(xié)調(diào)，反而符合高利放貸等非法催收行為的實際情況。具體而言，債務創(chuàng)設行為的不法是債務“非法性”的第一根據(jù)，“非法性”的第二根據(jù)是債務效力的不法評價，理由如下：一是根據(jù)法條文義，催收非法債務罪中“非法”主要用于描述債務。二是催收人在催收作業(yè)中，對于本金、合法利息、非法高利的催討沒有明確指向性，其之所以知道自己催收的債務具有非法性，主要還是源于法律對于債務效力的不法評價。三是法律對于債務效力的評價具有決定性，該評價作為立法確定的結論，符合國民預測可能性。

（二）從事實上的“債”到法律意義上的“債”

根據(jù)債法基本原理，對非法之“債”進行考量時，某種“債”盡管在事實層面是真實的，但是在法律意義上則可能是不存在的，還可能是違反道德、倫常的。正如有學者所指出的，其之所以構成債之關系的內(nèi)在統(tǒng)一性，是因為各種法律事實在形式上均產(chǎn)生相同的法律效果，即一方當事人得向他方當事人請求給付的特定行為〔8〕373。因此，債之關系作為一種法律關系，表現(xiàn)為對特定人之“‘當為要求，易言之，即債權人得向債務人請求給付并保有債務人所為給付之權利”〔8〕383，而非對特定人給付行為的支配。下面筆者以常見的法律不予保護的債務為例予以說明：

其一，關于高利貸。根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第 680條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條之規(guī)定，借款合同超額利息部分歸于無效，合法本息部分有效。因此，由于基礎法律關系部分無效，借款人對于合同無效部分涉及的利息本無債權，更遑論債權權能。對高利貸而言，法律不予保護的是事實之債在法律評價上的無效部分，而合法本息部分的債權權能是完整的。

其二，關于賭債。觀點一：有學者以賭博之“債”違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定為由，將賭債納入自然之債，并認為自然之債的“權利”缺少法律依據(jù)，因而不得以私力實現(xiàn)〔9〕。觀點二：有學者認為賭博形成的債務因“違反公序良俗或法律禁止性規(guī)定而無效，不生債之關系”〔8〕940，“贏家不享有債權，輸家亦不負債務，非屬所謂自然之債”〔8〕940。其實，自然之債的債因和效力不同于民事之債，且自然之債是債權人保有給付的根據(jù)，因此觀點一旨在從債權權能討論賭債的性質(zhì)，觀點二則旨在從法律評價討論賭債的性質(zhì)。對此，筆者認為，自然之債的概念援用只會制造混亂，對于賭債，合適的分析路徑應當是，基于賭博的違法性，認定其所生“債權”本無請求、保全和救濟權能。另外，根據(jù)《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條有關搶劫所輸賭資或所贏賭債一般不以搶劫罪論處的規(guī)定，可以推知，法律對于賭債雙方的各項“權能”都不予保護。

其三，關于不法原因給付產(chǎn)生的債務。不法原因給付是指違反強行法或公序良俗而為的給付，產(chǎn)生的效果是給付人不得行使返還請求權，但不法原因僅在受領方的除外。因不法原因給付產(chǎn)生的債務可以表現(xiàn)為不當?shù)美姆颠€和給付物等值替代價款的交付，但是，由于不法原因給付違反了法律，法律對于其“債權”請求、救濟、保全等權能一概不予保護。

對于“非法債務”的判斷涉及刑事、民事交叉問題，《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯，其中公民合法私有財產(chǎn)首先由民法予以具體化，其后由刑法予以二次規(guī)制〔10〕。根據(jù)緩和的違法一元論，針對民法中違法之“債”所行的非法催收行為，才有刑法上以催收非法債務罪評價的可能，否則僅涉及債權行使問題，應以行權手段和權利范圍作為兩個界分維度，判斷是否構成侵犯人身罪或侵犯財產(chǎn)罪〔11〕。因此，首先需要釋明，非法債務的“債務性”表現(xiàn)完全不同于民法上“債”的合法性和有效性，非法債務既不能提請公力救濟，也無余地適用私力救濟。

三、非法債務中的“債務性”表現(xiàn)

非法債務欠缺法律上的請求權基礎，但有事實上的成因，催收人向被催收人給付或相反情狀，即無論是之前的“借出”還是之后的“還回”，均屬于因不法原因而為給付。筆者擬將非法債務的具體類型確定為高利放貸所生之債、違禁品流通所生之債、違背公序良俗行為所生之債。

（一）高利放貸所生之債

法條以高利放貸作為非法債務的典型類型，但對于高利放貸所生之債在何種范圍內(nèi)屬于催收非法債務罪的非法債務，學界存在爭議：第一種觀點認為，應當將民間借貸利率的“兩線三區(qū)”規(guī)定作為認定非法債務的標尺，即將年利率在36%以內(nèi)的高利貸部分視為相對違法債務，歸于不法原因給付的范疇，將年利率超過36%的高利貸部分視為絕對違法債務。此外，“市場報價利率（LPR）”只是取代24%的利率規(guī)定，36%的判斷依據(jù)是《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中關于超過36%年息放貸構成非法經(jīng)營罪的規(guī)定〔10〕。第二種觀點認為，以24%～36%年利率發(fā)放高利貸的，該債務屬于自然之債，但自然之債只是作為債權人保有給付的原因，不能作為債權人私力實現(xiàn)債權的根據(jù)，因此完全可以以財產(chǎn)犯罪論處。以36%以上年利率放貸的，在民法上債權人不享有請求權，因此對該“債”的私力實現(xiàn)，實則企圖非法占有他人財產(chǎn)，因此應以財產(chǎn)犯罪論處〔9〕。第三種觀點認為，非法債務應是行為人違反了國家禁止性法律規(guī)定而產(chǎn)生的債務，國家對高利放貸產(chǎn)生的債務給予了否定性的評價〔12〕。因此，違反《民法典》第680條的規(guī)定，超過4倍LPR標準的高額利息即為高利放貸產(chǎn)生的非法債務。第四種觀點認為，高利放貸作為違法行為就已經(jīng)可以證成債務的非法性，因此高利放貸產(chǎn)生的非法債務實際上包括違法的高利放貸行為產(chǎn)生的合法本息〔6〕。第五種觀點認為，非法債務包括民事違法、行政違法、刑事違法三個層次，在類比自然犯和法定犯這一對概念的基礎上，民事違法、行政違法的非法債務更傾向于“禁止惡”的法定犯，即便如此，該債仍然是非法債務，只不過在債務催收的違法性認識程度上低于“自體惡”的非法債務〔5〕。

其實，上述觀點是存在共識的，即合法本息之外的債務要么屬于自然之債，要么屬于非法之債，債權人均無法律上的請求權。因此，一旦通過私力實現(xiàn)該類債權，就屬于侵害他人財產(chǎn)，分歧只是利率的標準。對此，筆者認為，如果以民法上關于合法本息的規(guī)定作為判斷標準，實則采取了嚴格的違法一元論的標準。根據(jù)《意見》規(guī)定，放貸利率超過36%的屬于擾亂金融秩序的非法經(jīng)營行為，單次放貸利率在4倍LPR到36%年利率之間的利息債務定罪量刑時不得計入。但是，該《意見》中利率的規(guī)定僅在非法經(jīng)營罪的罪量要素判斷上具有意義，催收非法債務罪不必作一致的解釋。筆者認為，對于催收非法債務罪的非法債務判斷，可作區(qū)分處理，對偶發(fā)于自然人之間的高利放貸，以顯著超過4倍LPR標準為基礎，結合當?shù)厥袌鼋?jīng)濟水平、民間借貸習俗、居民生活水平等客觀條件進行綜合判斷；對經(jīng)營性高利放貸則直接以是否超過4倍LPR標準判斷是否為非法債務。

另外，關于套路貸的問題，套路貸是以高利放貸為基礎的異化產(chǎn)物，在套路貸場合，高額利息的產(chǎn)生并非債務人真實意思表示參與的結果。因此，套路貸形成的高額利息全無“債務”的屬性，而是侵奪套路貸借貸方財產(chǎn)的表現(xiàn)。在“制造民間借貸假象→制造銀行流水痕跡→肆意制造或認定違約→惡意壘高債務→軟硬兼施索債”〔13〕的環(huán)節(jié)中，制造借貸假象已經(jīng)開始動搖債務人的意志自由，肆意制造或認定違約并惡意壘高債務已經(jīng)在意定之債（借貸合同）的形成階段剝奪了債務人的自由意志，從而創(chuàng)設了不應存在的債務。因此，從債務人的視角出發(fā)，套路貸與民間高利貸并非相同情狀，前者因剝奪債務人自由意志具有侵財本質(zhì)，后者是在尊重債務人關于形成債之關系的意思表示的基礎上企圖食利的行為〔14〕。

（二）違禁品流通所生之債

目前學界對違禁品流通所生之債中的部分情況是有所考量的：第一種觀點認為，作為自然之債的毒資等違法債務，是被法律法規(guī)明令禁止行為產(chǎn)生的債務，應當屬于催收非法債務罪中的“非法債務”〔5〕。第二種觀點在以“非法行為所生合法債務”理解“非法債務”的邏輯前提下，認為立法機關提出的“催收高利放貸等”中的“等”包含賭債、毒債時難以產(chǎn)生合法債務，但也肯認催收非法債務罪中的“等”尚有未發(fā)現(xiàn)的類型〔6〕。第三種觀點認為，高利放貸所生之債對非法債務的理解具有指引作用。具體言之，非法債務具有無訴權、創(chuàng)設行為非純粹犯罪行為、雙方自由且真實的合意、以財物給付作為內(nèi)容四個方面的特征，據(jù)此認為違禁品流通所生之債的創(chuàng)設行為屬于違法犯罪行為，該行為本身就是法所不允許的，因此不必歸入催收非法債務罪中的非法債務〔15〕。

其中，第一種觀點的問題在于，自然之債雖不能經(jīng)過訴訟而獲清償，但一經(jīng)債務人履行也不得請求返還，且可作被動債權予以抵消〔16〕，而將毒資作自然之債解釋，將導致毒資的受領可以保有、毒資可以被抵消等不當結論，因此仍應從事實成因和主動性權能法律不予保護的路徑證成其為催收非法債務罪中的非法債務為宜。第二種觀點是在非法性源于債務創(chuàng)設行為的邏輯前提下排除違禁品流通所生之債的，這與本文的邏輯前提不同，為本文所不取。第三種觀點認為，犯罪行為本身已被刑法所禁止，因此犯罪行為所生之債在事實上并無存在的基礎，但債顯然經(jīng)雙方合意而生，不應以法律上的價值判斷來否認非法債務形成的客觀事實。況且，有關創(chuàng)設行為特征的總結僅依高利放貸得出，本來就有失偏頗。

筆者認為，違禁品流通所生之債完全可以根據(jù)其行政違法性或刑事違法性，納入催收非法債務罪中的非法債務，且非法債務雙方在私下所為的請求，比照了合法債權的行權方式，充分體現(xiàn)了債務性。違禁品流通所生之債的具體類型，至少應包括以下幾種：（1）珍貴瀕危野生動物的買賣、委托捕獲和獵殺之債；（2）毒品買賣、委托走私、運輸、制造等活動所生之債；（3）基于人口販賣所生之債；（4）基于人體器官或人類基因的買賣和委托非法開發(fā)、移植等活動所生之債；（5）基于槍支、彈藥、爆炸物等危險物品的買賣、委托制造、運輸、儲存等活動所生之債；（6）其他違禁品所生之債。

（三）違背公序良俗行為所生之債

違背公序良俗首先表現(xiàn)為行為在民法上無效，因而此類行為創(chuàng)設的債不受民法保護，常見的如賭博、賣淫嫖娼所生之債，這類債的形成過程中事實上仍然存在債務人自由意志的參與，因此不能表現(xiàn)出行為人對于財產(chǎn)的“裸的”非法占有目的。

但是，違背公序良俗行為所生之債也要有所限縮，原因在于，此類債務要么不涉及經(jīng)濟往來，要么因各地風俗而存在差異。有觀點認為，在婚約彩禮、父債子償?shù)攘曀字猩傻牟识Y之債、限定繼承中的超額之債不宜評價為催收非法債務罪中的非法債務，該類債務不涉及經(jīng)濟往來，與法的規(guī)制重心不吻合〔12〕。也有觀點從中性的“法律不予保護的債務”和負面性的“非法債務”存有差異的立場出發(fā)，認為賭債中常習賭博、大額賭博和詐騙賭博所生債務才屬于“非法”，親友間娛樂性賭博只是不為法所保護的債〔17〕。應該說，這兩種觀點對于違背公序良俗行為所生之債納入催收非法債務罪中的非法債務的范圍都作了限縮。筆者認為，違背公序良俗行為所生之債，應注意以下幾點：一是應具有交易的性質(zhì)；二是應排除基于風俗或習慣的文娛活動；三是公序良俗的含義與時俱進，應根據(jù)地方風俗的差異具體分析。概言之，違背公序良俗行為所生債大抵包含：（1）非文娛性質(zhì)或數(shù)額畸高的賭博行為所生的債務；（2）賣淫嫖娼行為所生的介紹費、服務費等債務；（3）代孕等行為所生的債務；（4）其他違背公序良俗所生之債。

〔參 考 文 獻〕

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責任編輯 梁華林