安 健

甘肅建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，甘肅 蘭州 730050

一、高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的概念、起源與功能

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議是《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》的簡稱，所謂的高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議是指：高校畢業(yè)生與用人單位自愿協(xié)商、雙向選擇，旨在雙方將來建立勞動關(guān)系書面協(xié)議，由高校、用人單位和畢業(yè)生共同簽署，也稱作“三方協(xié)議”。

就業(yè)協(xié)議這一制度源自于1989 年3 月國務(wù)院印發(fā)的《高等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案》和1997 年3 月國家教委印發(fā)的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），是我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變與高校擴(kuò)招及就業(yè)分配制度改革共同作用下的產(chǎn)物。該協(xié)議的內(nèi)容是由國家教育主管部門或是省級教育主管部門統(tǒng)一制定，高校翻印且進(jìn)行編號管理的格式協(xié)議。普遍認(rèn)為協(xié)議自高校、用人單位和畢業(yè)生三方共同簽字蓋章后生效，畢業(yè)生到用人單位報(bào)到后失效。

以教育部門為主導(dǎo)，實(shí)行就業(yè)協(xié)議制度，在特定背景的歷史時期發(fā)揮出了其功能作用。該制度一直沿用到現(xiàn)在的功能是高校畢業(yè)生派遣和檔案戶口的轉(zhuǎn)遞。當(dāng)畢業(yè)生和用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，高校根據(jù)就業(yè)協(xié)議上的用人單位上報(bào)上級主管部門對畢業(yè)生進(jìn)行派遣，并對畢業(yè)生辦理檔案戶口轉(zhuǎn)遞。此外，該協(xié)議早期對高校統(tǒng)計(jì)就業(yè)率和調(diào)整專業(yè)設(shè)置也發(fā)揮了重要作用。對于用人單位和畢業(yè)生來講，雙方經(jīng)協(xié)商將口頭達(dá)成的約定書面化，換言之，將雙方約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行書面固定并以此來產(chǎn)生法律效力約束雙方。事實(shí)證明，在一定時期內(nèi)，就業(yè)協(xié)議對規(guī)范就業(yè)市場秩序、保障畢業(yè)生、用人單位雙方權(quán)益發(fā)揮了積極作用。但隨著社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和就業(yè)形式靈活多樣，就業(yè)協(xié)議的部分作用已經(jīng)弱化，其自身內(nèi)容與格式設(shè)計(jì)存在不足、過于簡單以及法律屬性定性不明等諸多問題引發(fā)的矛盾糾紛日益增多，由此導(dǎo)致適用不同的法律規(guī)范引發(fā)爭議更是在理論界和實(shí)踐中無法達(dá)成共識，因此，社會上和理論界對高校就業(yè)協(xié)議的廢存之爭也屢見不鮮。

二、高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議法律屬性的學(xué)界爭議

要準(zhǔn)確全面認(rèn)識一個事物，必須要探究其概念與性質(zhì)。通過概念與性質(zhì)認(rèn)清其本質(zhì)，才能科學(xué)合理地解決因其引發(fā)的各種糾紛，就業(yè)協(xié)議也應(yīng)當(dāng)如此。當(dāng)前，學(xué)界對就業(yè)協(xié)議的概念沒有較大的分歧與爭議，但是對其法律屬性和適用法律爭議較大，法律性質(zhì)不明必然產(chǎn)生適用法律規(guī)范不同。究其原因是在我國的立法中至今沒有明確界定高校就業(yè)協(xié)議的法律屬性，也就是在立法層面上沒有對高校就業(yè)協(xié)議予以明確和說明，導(dǎo)致在理論界和實(shí)踐中對就業(yè)協(xié)議的法律屬性定位無法達(dá)成共識，由此引發(fā)的爭議特別是司法實(shí)踐中對就業(yè)協(xié)議的法律屬性歸屬和適用法律的同案不同判時有發(fā)生。通過梳理現(xiàn)有能收集到的文獻(xiàn)資料和學(xué)者觀點(diǎn)，目前對高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律屬性的學(xué)說主要有“一般民事合同說”“行政合同說”“預(yù)約合同說”“勞動合同說”“特殊的勞動合同說”等幾種觀點(diǎn)［1］，筆者將各種觀點(diǎn)簡要介紹并加以評說。

（一）“一般民事合同說”

該學(xué)說認(rèn)為就業(yè)協(xié)議符合《民法典》關(guān)于合同法律要件，協(xié)議主要內(nèi)容是畢業(yè)生和用人單位經(jīng)過協(xié)商達(dá)成就業(yè)合意，約定成權(quán)利義務(wù)并受協(xié)議約束。高校、用人單位和畢業(yè)生在協(xié)商過程中法律地位平等，自愿友好協(xié)商，是各方當(dāng)事人真實(shí)意思的表現(xiàn)。司法實(shí)踐中按照該學(xué)說把高校就業(yè)協(xié)議性質(zhì)歸為“一般民事合同”確實(shí)較多，如聶某定、瑞麗市某醫(yī)院合同糾紛案（2021 云31 民終800 號），法院認(rèn)定就業(yè)協(xié)議是雙方為建立勞動關(guān)系作出的意向性約定，用于約束畢業(yè)生和用人單位將來建立勞動關(guān)系的意向，屬于平等民事主體之間訂立的合同。單從這個角度來分析，將就業(yè)協(xié)議的法律屬性歸為“一般民事合同”是有一定的道理。但是，就業(yè)協(xié)議制度源自《暫行規(guī)定》，其中第二十四條規(guī)定，畢業(yè)生未經(jīng)學(xué)校同意而擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無效。從該條規(guī)定字面含義來推定，就業(yè)協(xié)議是在用人單位和畢業(yè)生平等主體之間植入了公權(quán)力的行政干預(yù)，具有行政色彩，打破了民法強(qiáng)調(diào)私權(quán)神圣的理念［2］。這也是“行政合同說”認(rèn)為的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的一個因素。就從這個層面來講，就業(yè)協(xié)議中的三方并不是處于民法上的平等地位，因此，將就業(yè)協(xié)議歸為“一般民事合同”似乎違反了邏輯前提和民法強(qiáng)調(diào)的“私權(quán)神圣”理念，因此，有不恰當(dāng)不合理的一面。

（二）“行政合同說”

該學(xué)說認(rèn)為就業(yè)協(xié)議應(yīng)屬于“行政合同”。誠然，如前文所述并結(jié)合制定就業(yè)協(xié)議制度的特定歷史背景，就業(yè)協(xié)議管理使用具有濃重的行政色彩。但細(xì)究行政合同的概念和特征不難發(fā)現(xiàn)，一方面就業(yè)協(xié)議的各方當(dāng)事人訂立“三方協(xié)議”之目的歸根結(jié)底是實(shí)現(xiàn)畢業(yè)生就業(yè)，也就是在用人單位與畢業(yè)生之間形成勞動關(guān)系［3］。因此，這并不屬于行政管理人和行政相對人為實(shí)現(xiàn)“公共利益”而簽訂的協(xié)議。另一方面，法律賦予了行政主體單方變更和解除行政合同的權(quán)利，行政相對人無單方變更和解除權(quán)。顯然高校不符合行政合同中的行政管理人之要件。

（三）“預(yù)約合同說”

預(yù)約合同是合同當(dāng)事人旨在將來訂立本約而簽訂的合同。預(yù)約合同中當(dāng)事人的權(quán)利是訂立本約請求權(quán)，義務(wù)則是履行訂立本約的義務(wù)。預(yù)約合同和本約合同是兩個獨(dú)立的合同。該學(xué)說首先承認(rèn)就業(yè)協(xié)議是民事合同，受到民事法律規(guī)范的保護(hù)與調(diào)整。認(rèn)為就業(yè)協(xié)議是用人單位和畢業(yè)生之間達(dá)成的一種就業(yè)意向，旨在將來簽訂正式的勞動合同，且就業(yè)協(xié)議內(nèi)容不包含勞動合同必備條款，是和勞動合同性質(zhì)不同的協(xié)議［4］。因?yàn)橛萌藛挝缓彤厴I(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議具有時間上的特殊性和畢業(yè)生身份的特殊性，即訂立協(xié)議時畢業(yè)生還未畢業(yè)，畢業(yè)生的身份還是在校學(xué)生。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，雙方自用工之日起形成勞動關(guān)系。此時雖然雙方已經(jīng)簽訂協(xié)議，但畢業(yè)生受還未畢業(yè)的限制，暫時不能到用人單位工作，所以不能確定為雙方已建立勞動關(guān)系。雙方只是達(dá)成了畢業(yè)生畢業(yè)之后到用人單位工作，用人單位須接收畢業(yè)生并安排工作崗位的就業(yè)意向。實(shí)踐中將就業(yè)協(xié)議認(rèn)定為預(yù)約合同的案例也不勝枚舉。如劉某嘉和安陽某學(xué)院合同糾紛案（2021 豫民申6962 號）。法院審理認(rèn)定劉某嘉和安陽某學(xué)院所簽訂的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議屬于預(yù)約合同，不具有勞動合同的效力。根據(jù)預(yù)約合同理論，“預(yù)約合同說”將就業(yè)協(xié)議歸為預(yù)約，將來簽訂的勞動合同為本約。但是這存在三個邏輯缺陷：一是就業(yè)協(xié)議的當(dāng)事人是三方，勞動合同當(dāng)事人則是兩方；二是雙方簽訂勞動合同是以簽訂就業(yè)協(xié)議為前提，然而事實(shí)上畢業(yè)生與用人單位直接簽訂勞動合同的情況屢見不鮮；三是實(shí)踐中就業(yè)協(xié)議普遍以《民法典》為主的民事法律規(guī)范調(diào)整，勞動合同則適用《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整，兩者適用法律規(guī)范不一致。

（四）“勞動合同說”

該學(xué)說認(rèn)為就業(yè)協(xié)議和勞動合同在簽訂目的上具有同一性，在內(nèi)容上具有趨同性，主體上具有重合性，因此將就業(yè)協(xié)議認(rèn)定為勞動合同更為合理。但是反對此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議時畢業(yè)生作為學(xué)生，不具備勞動法關(guān)于勞動者主體身份，與用人單位不存在人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性，即不具備勞動合同的從屬性［5］。

（五）“特殊勞動合同說”

該學(xué)說認(rèn)為就業(yè)協(xié)議是用人單位與畢業(yè)生關(guān)于雙方建立勞動關(guān)系意向達(dá)成一致所簽訂的，但是附有一定的條件和期限后才能生效，即以畢業(yè)生能否正常畢業(yè)為條件和畢業(yè)生畢業(yè)后為期限，也就是畢業(yè)生取得畢業(yè)證正常畢業(yè)后，雙方所簽訂的協(xié)議具有實(shí)際履行的意義［6］。

三、高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律定性

如上文所述，理論界從不同的法律視角和層面對就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行了科學(xué)的論證與闡述，得出了不同的結(jié)論，都具有其合理性。畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律屬性究竟應(yīng)為哪一類，應(yīng)當(dāng)“循名責(zé)實(shí)”，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，從就業(yè)協(xié)議簽訂的主體與內(nèi)容、形式與實(shí)質(zhì)，輔以立法價(jià)值和保護(hù)的法益，筆者認(rèn)為將畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議認(rèn)定為勞動合同具有一定的合理性和必要性。

（一）從就業(yè)協(xié)議主體的意思表示來看

意思表示的真實(shí)與否，直接決定著法律行為是否有效。在招聘活動中，用人單位意欲招聘符合其崗位要求與條件的人才來為單位生產(chǎn)效益，實(shí)現(xiàn)利益最大化；畢業(yè)生想通過合適的工作崗位和預(yù)期的薪酬等系列保障來實(shí)現(xiàn)就業(yè)。用人單位和畢業(yè)生經(jīng)雙方互相了解、友好協(xié)商，將旨在雙方設(shè)立勞動關(guān)系和雙方的權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致，并將約定的內(nèi)容以簽訂就業(yè)協(xié)議的形式予以表示［7］。同時，用人單位和畢業(yè)生針對設(shè)立勞動關(guān)系的意思表示真實(shí)，以簽訂就業(yè)協(xié)議表達(dá)出追求一定法律效果和愿意接受該協(xié)議約束的意思效果。簽訂協(xié)議時雖然高校在就業(yè)協(xié)議上也要簽字蓋章，但近些年實(shí)際情況是高校在簽訂就業(yè)協(xié)議過程中更多地發(fā)揮了見證作用，也就是說用人單位和畢業(yè)生雙方達(dá)成建立勞動關(guān)系的意向是不以高校的意志為轉(zhuǎn)移。

（二）從法律關(guān)系主體的平等性和從屬性來看

普遍認(rèn)為，民事法律關(guān)系是民事主體具有橫向平等性，勞動法律關(guān)系中主體具有縱向從屬性。畢業(yè)生和用人單位在友好協(xié)商雙方權(quán)利義務(wù)時，法律人格是獨(dú)立的，法律地位是平等的。然而，事實(shí)上畢業(yè)生和用人單位一旦簽訂就業(yè)協(xié)議后，往往將自己作為用人單位的員工并開始服從用人單位的安排與要求，況且現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在畢業(yè)生雖未到用人單位報(bào)到，但已協(xié)助其開展一定的工作。這種情況下，用人單位與畢業(yè)生雖然不是直接的管理與被管理的關(guān)系，但也存在間接的管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，畢業(yè)生與用人單位之間形成了一定的人身依附。實(shí)踐中還存在一種情況，高職院校學(xué)生在最后一學(xué)期已和用人單位簽訂了畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議且在用人單位崗位上從事一定的工作，此時，畢業(yè)生雖然還未畢業(yè)，但已經(jīng)為用人單位產(chǎn)生效益，用人單位向畢業(yè)生支付勞動報(bào)酬。

（三）從就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容來看

招聘過程中用人單位和畢業(yè)生雙向選擇自愿協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容無非是工作地點(diǎn)、工作時間、工作內(nèi)容、休息休假、勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)、勞動保護(hù)以及合同期限等內(nèi)容，當(dāng)對協(xié)商內(nèi)容達(dá)成一致后，用人單位、畢業(yè)生之間就會簽訂就業(yè)協(xié)議。實(shí)踐中，像上海等經(jīng)濟(jì)和教育發(fā)達(dá)的地方，已將就業(yè)協(xié)議進(jìn)一步完善，高校退出就業(yè)協(xié)議當(dāng)事人一方，就業(yè)協(xié)議主體“三方”變“兩方”，就業(yè)協(xié)議內(nèi)容按照勞動合同必備條款設(shè)計(jì)；還未改革的地區(qū)的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議格式與內(nèi)容相對簡單，法律意識比較強(qiáng)或是心細(xì)的畢業(yè)生會將雙方約定的內(nèi)容記載在就業(yè)協(xié)議中，但出于對用人單位信任或是法律意識不強(qiáng)的畢業(yè)生一般不會在就業(yè)協(xié)議中載明上述內(nèi)容，這也就是引發(fā)就業(yè)協(xié)議糾紛的關(guān)鍵因素之一。

（四）從立法價(jià)值和保護(hù)法益來看

民法強(qiáng)調(diào)“私權(quán)神圣”，民事法律規(guī)范價(jià)值目標(biāo)為公平、效率、秩序和自由。《勞動法》和《勞動合同法》在立法中突出保護(hù)勞動者的合法權(quán)益和促進(jìn)和諧的勞動關(guān)系的價(jià)值理念，屬于社會法，是國家運(yùn)用公權(quán)力來保護(hù)特殊群體和弱勢群體的體現(xiàn)。畢業(yè)生作為基數(shù)較大的特殊群體，在就業(yè)難、就業(yè)壓力大的背景下，在用人單位面前又是弱勢群體。現(xiàn)實(shí)中，雙方因就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生的糾紛勞動仲裁機(jī)構(gòu)不受理，因此，從大學(xué)生就業(yè)權(quán)益保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)途徑來看，如果將畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議認(rèn)定為勞動合同并適用于勞動法律規(guī)范，那么畢業(yè)生將會多一條合法、便捷、高效、實(shí)用的權(quán)利救濟(jì)途徑和機(jī)會。

四、結(jié)語

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議在特定歷史背景下對國家解決大學(xué)生就業(yè)問題發(fā)揮了重要作用，但隨著經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，就業(yè)形勢和就業(yè)形式的雙變，畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的缺陷與不足更加凸顯，畢業(yè)生和用人單位因就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生的糾紛層出不窮，就業(yè)協(xié)議性質(zhì)爭議及適用法律規(guī)范理論界和實(shí)踐中均不能達(dá)成一致，因此對畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的改革以及從法律層面對就業(yè)協(xié)議法律屬性予以明確已是非常有必要，通過有效改革和法律予以說明，使畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議更加合理清晰發(fā)揮其應(yīng)有的作用與功能。