曹飛躍

澳門城市大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078

2019 年12 月，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《審理行政協(xié)議規(guī)定》）對行政機(jī)關(guān)的行政管理職能提出了更高的要求。行政協(xié)議作為行政法律較為常見的管理手段，與傳統(tǒng)行政行為相比其最突出的特點在于參照了私法中平等協(xié)商的原則，有效提高了公民參與法治社會建設(shè)的積極性，使其以高度的熱情充分參與到其中。行政協(xié)議要求行政部門在特定時期采取特定的手段，充分借助私法主體中資金、人才、技術(shù)以及管理經(jīng)驗等多方面的優(yōu)勢，力求為社會與公民提供多樣化、專業(yè)化、科學(xué)化的公共服務(wù)，滿足公民多元化的需求。在現(xiàn)有的行政協(xié)議下，政府為市場適當(dāng)讓渡部分管理職能，改變了傳統(tǒng)強(qiáng)制性、命令性、指導(dǎo)性的行政方式，逐步發(fā)展為溝通、協(xié)商的行政方式。在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的不同階段，法治社會建設(shè)的側(cè)重點各有不同，在新經(jīng)濟(jì)形勢下重點強(qiáng)調(diào)行政行為的可接受性、專業(yè)性與高效性，因此柔性的行政協(xié)議逐漸出現(xiàn)在大眾視野中。但是由于行政協(xié)議既具有行政性又具有私法上的協(xié)議性，因此有必要對行政協(xié)議司法審查法律適用問題進(jìn)行深入探究。

一、行政協(xié)議中“行政性”與“協(xié)議性”的關(guān)系

在《審理行政協(xié)議規(guī)定》第一條規(guī)定中明確指出，所謂行政協(xié)議即指行政機(jī)關(guān)為高效實現(xiàn)預(yù)期管理目標(biāo)，通過正規(guī)途徑與公民、法人或其他組織協(xié)商簽訂的協(xié)議，這一協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。這一界定充分說明了行政協(xié)議中“行政性”與“協(xié)議性”緊密相連的關(guān)系，因此有必要對二者之間的關(guān)系進(jìn)行深入探究，這是行政協(xié)議司法審查的重要基礎(chǔ)。理論界和實務(wù)界在界定行政協(xié)議的識別以及法律等問題方面存在著較為明顯的分歧，從認(rèn)識方法論和唯物辯證法的角度來分析，行政協(xié)議的“行政性”和“協(xié)議性”是一個矛盾體的兩個不同方面，二者雖然緊密相連、不可分割，但是仍然存在著主次之分。行政協(xié)議的“行政性”是其區(qū)別于其他民事協(xié)議的突出特征，行政協(xié)議的“行政性”主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，協(xié)議的締結(jié)會受到特定行政程序的制約；第二，締結(jié)出于行政主體為實現(xiàn)特定的公共目標(biāo)；第三，協(xié)議內(nèi)容與行政機(jī)關(guān)的職責(zé)緊密相連；第四，行政出于維護(hù)公共利益的目的，擁有“行政優(yōu)益權(quán)”等權(quán)限［1］。

行政協(xié)議的“行政性”與“協(xié)議性”相輔相成，不可分割，二者缺一不可。與傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)單方面做出的行政行為不同，行政協(xié)議是建立在雙方合作基礎(chǔ)上的，缺乏任意一方的合作都無法構(gòu)成完整的行政協(xié)議。行政協(xié)議雖然與傳統(tǒng)的民事協(xié)議存在著顯著差別，但是二者之間仍然有一些相同的特征。行政協(xié)議的“協(xié)議性”主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，協(xié)議從締結(jié)到成立需要協(xié)議雙方意見始終保持一致；第二，協(xié)議的內(nèi)容不能僅局限在公共利益與行政職權(quán)的范圍內(nèi)，而是要兼顧雙方的利益與意志；第三，協(xié)議雙方在一般法律關(guān)系層面要同時體現(xiàn)“平等性”，并在“平等性”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步追求對等性；第四，若是協(xié)議雙方出現(xiàn)爭議，解決過程與解決方法要同時適用公法規(guī)則與私法規(guī)則等。正是由于行政協(xié)議在“行政性”和“協(xié)議性”上可以實現(xiàn)高度統(tǒng)一，才能進(jìn)一步?jīng)Q定行政協(xié)議案件司法審查的特殊性，這一特殊性不僅包括審查的“特殊方式”，還包括與之相關(guān)的“合約性”審查［2］。

二、行政協(xié)議司法審查標(biāo)準(zhǔn)

作為行政協(xié)議司法審查的核心內(nèi)容，審查標(biāo)準(zhǔn)的重要性不容忽視，關(guān)于行政協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)主要探究如何將合法性、合理性以及合約性等原則有效應(yīng)用到行政協(xié)議的審查中。在合法性審查原則中，傳統(tǒng)依法行政原則與行政協(xié)議的容許性原則之間經(jīng)常會出現(xiàn)矛盾問題。有學(xué)者曾提出，審查行政協(xié)議時，應(yīng)充分尊重行政協(xié)議的雙重屬性，其中針對行政協(xié)議的合法性適用行政法律法規(guī)與民事法律規(guī)范進(jìn)行審查，針對行政協(xié)議的合理性與合約性時，具體審查可以進(jìn)行適當(dāng)延伸，最大程度保障原告的訴訟請求。當(dāng)涉及行政主體的“行政優(yōu)益性”以及特定義務(wù)方面的內(nèi)容時，應(yīng)從合法性的角度出發(fā)對其進(jìn)行審查；而涉及協(xié)議方面的內(nèi)容時，應(yīng)從合理性的角度出發(fā)進(jìn)行審查；當(dāng)涉及協(xié)議義務(wù)、協(xié)議權(quán)利以及承擔(dān)責(zé)任方面的內(nèi)容時，應(yīng)從合約性的角度出發(fā)進(jìn)行審查。當(dāng)法院依照傳統(tǒng)行政程序?qū)π姓f(xié)議案件進(jìn)行審理時，若是僅以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，勢必難以顧及協(xié)議內(nèi)容以及當(dāng)事人違約行為的審查；若是司法審查僅依據(jù)民事程序并以合約性作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，將會對國家和集體的公共利益帶來十分不利的影響［3］。

為有效解決行政協(xié)議長久以來存在的爭論，有必要結(jié)合實際情況建立多元化行政協(xié)議司法審查標(biāo)準(zhǔn)。第一，針對行政協(xié)議中行政主體的締約權(quán)、制裁權(quán)、監(jiān)督權(quán)、行政主體行政行為等內(nèi)容，應(yīng)以合法性為主要審查標(biāo)準(zhǔn)，保障行政協(xié)議的法律性原則；第二，針對行政協(xié)議中與條約、履行有關(guān)的問題時，應(yīng)以合約性為主要審查標(biāo)準(zhǔn)；第三，與其他傳統(tǒng)協(xié)議相比，行政協(xié)議具有“約定”和“法定”的雙重屬性，實現(xiàn)了依法行政和契約自由的高度統(tǒng)一，這就要求法院對行政協(xié)議進(jìn)行審查時，必須率先審查其合法性，確保不存在濫用權(quán)力、亂用權(quán)力的問題，進(jìn)而審查其合約性，最大限度保障協(xié)議雙方的合法權(quán)益，最后通過合理性審查避免行政機(jī)關(guān)通過行政協(xié)議的方式兜售公權(quán)，危及國家利益以及公民的利益［4］。

三、行政協(xié)議司法審查法律適用治理對策

（一）拓寬行政協(xié)議糾紛救濟(jì)途徑

行政協(xié)議在締約過程中，會有針對性地規(guī)劃未來一段時間內(nèi)可能會遇到的多種情況，并采取有效的措施予以應(yīng)對。但是在實踐過程中，行政協(xié)議仍會出現(xiàn)多種預(yù)料不到的特殊問題，針對行政協(xié)議糾紛中出現(xiàn)的多種問題，現(xiàn)有行政救濟(jì)路徑的弊端日益凸顯，難以滿足行政機(jī)關(guān)與行政相對方的實際需求，鑒于此，有必要不斷拓寬行政協(xié)議糾紛救濟(jì)路徑，提高解決行政問題的針對性與全面性［5］。對于行政機(jī)關(guān)而言，若是行政協(xié)議相對人不按照標(biāo)準(zhǔn)要求履行相關(guān)義務(wù)，行政機(jī)關(guān)主要有兩種救濟(jì)方法可以選擇，一是向人民法院提出申請，請求非訴執(zhí)行；二是批準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制的手段執(zhí)行。對于行政協(xié)議相對一方而言，若是在行政協(xié)議履行過程中行政機(jī)關(guān)憑借“行政優(yōu)益權(quán)”的優(yōu)勢，單方面對協(xié)議作出變更甚至解除協(xié)議時，必須要對沒有過錯的行政相對一方做出補(bǔ)償，具體補(bǔ)償要以單方面解除、變更的一方對另一方造成的損失為主要根據(jù)。在具體糾紛解決過程中，行政機(jī)關(guān)可以選擇協(xié)商的處理方式，要求與協(xié)議另一方的當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，可以選擇終止或變更原始協(xié)議，也可以與其他主體重新簽訂有效的行政協(xié)議。在這個過程中需要注意，若是在商討過程中行政機(jī)關(guān)對另一方做出了威脅、欺騙、故意隱瞞等嚴(yán)重行為，進(jìn)一步阻礙了行政協(xié)議的預(yù)期目標(biāo)難以順利實施，行政相對一方可以主動尋求法院或其他機(jī)關(guān)的救濟(jì)，確保自身合法權(quán)利不會受到侵害［6］。

（二）不斷健全審判依據(jù)的法律適用

行政協(xié)議案件適用的法律規(guī)范存在著“跨部門”特點，因此在實際審查過程中，并沒有明確的法律條文對其作出規(guī)定，也正是這一局限導(dǎo)致了審判依據(jù)與審判結(jié)果相差甚遠(yuǎn)。與其他傳統(tǒng)行政案件相比，行政協(xié)議案件在法律適用這一層面有著較為明顯的差異，法院在對行政糾紛進(jìn)行解決時，不能完全局限在現(xiàn)有行政法律法規(guī)的范圍內(nèi)，而是同時需要對于行政法律法規(guī)與民事法律規(guī)范進(jìn)行適用。行政協(xié)議從締約到履行整個過程既包含協(xié)議當(dāng)事人所約定的權(quán)利義務(wù)，又包括其他與協(xié)議相關(guān)者的權(quán)利義務(wù)，也正是這一特征，使行政協(xié)議在一定程度上破除了民事合同相對性原則的束縛。此外，為最大限度保障行政協(xié)議訂立過程中的公平競爭權(quán)，為協(xié)議中利害關(guān)系人即公平競爭權(quán)人賦予了原告資格的權(quán)利，在行政協(xié)議中，為有效保障弱勢群體一方的合法權(quán)利與實體權(quán)益，如對于被征收對象、被征用對象以及公房承租對象等，在行政協(xié)議制定過程中就明確規(guī)定了用益物權(quán)人和公房承租人的原告資格［7］。

（三）合理規(guī)制“行政優(yōu)益權(quán)”

“行政優(yōu)益權(quán)”的制定主要是國家為了確保行政主體可以科學(xué)行使職權(quán)、合理履行職責(zé)，促進(jìn)所規(guī)劃的公共利益目標(biāo)可以順利實現(xiàn)，因此賦予了行政主體在法律法規(guī)方面享有職務(wù)以及物質(zhì)上優(yōu)益條件的資格，“行政優(yōu)益權(quán)”主要由“行政優(yōu)先權(quán)”和“行政受益權(quán)”共同組成。我國最高人民法院曾在發(fā)布的指導(dǎo)性案例中明確指出，行政協(xié)議中的“行政優(yōu)益權(quán)”主要適用于以下方面：第一，行政主體的目的是阻止某些重大事件對公共利益帶來無法挽回的損害；第二，若出于保護(hù)公共利益目的而導(dǎo)致的單方解除與變更，需要結(jié)合實際情況予以解釋；第三，若在行政協(xié)議履行過程中要求做出單方調(diào)整，必須嚴(yán)格遵守比例原則，在原則允許的范圍內(nèi)規(guī)范主體行為；第四，對于因法律關(guān)系變動而造成行政相對人嚴(yán)重?fù)p失的情況，需要依據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則第一時間對協(xié)議相對人做出補(bǔ)償。在實際審判實務(wù)中，需要重點關(guān)注導(dǎo)致行政協(xié)議變更的主要原因，行政協(xié)議在締約時要求雙方主體按照約定履行自身職責(zé)，但在實踐中，為最大限度保障國家利益與公共利益不會受到損害，才能進(jìn)一步做出變更或解除的決定。在行政協(xié)議履行過程中，若無法達(dá)成預(yù)期目標(biāo)是由于行政主體違約造成的，那么行政機(jī)關(guān)將會失去行使“行政優(yōu)益權(quán)”的正當(dāng)基礎(chǔ)，針對此種情況最高人民法院在進(jìn)行相關(guān)判例時明確指出：需要重點參照我國已經(jīng)發(fā)揮實際效能的民事法律法規(guī)，若是存在其他補(bǔ)救的可能性，則可以參照協(xié)議雙方之間達(dá)成的具體合作要求，采取有效的補(bǔ)救措施，確保危害程度降到最低［8］。

（四）完善行政協(xié)議司法審查制度

行政協(xié)議的司法審查法律適用力度不應(yīng)與傳統(tǒng)行政行為保持一致，無論是從理論性的角度還是實踐性的角度來分析，行政行為合法性的審查力度應(yīng)高于行政協(xié)議司法審查力度，重點加強(qiáng)對行政主體行使“行政優(yōu)益權(quán)”過程的審查，確保行政主體的行為符合合法性原則，這就要求不斷完善現(xiàn)有的行政協(xié)議司法審查制度，處理好合法性、合理性以及合約性三者之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步在合法性與合約性、安定性與合法性以及公共利益和個人利益之間尋找到合理的平衡點。當(dāng)人民法院對行政主體的“行政優(yōu)益權(quán)”行為進(jìn)行審查時，應(yīng)重點審查下述關(guān)鍵事實：第一，確認(rèn)被告方在締約、履行、變更以及解除協(xié)議過程中是否以法定職權(quán)為主要依據(jù)，是否出現(xiàn)過濫用職權(quán)的行為，是否采取過著威脅、恐嚇等不正當(dāng)?shù)氖侄?，是否按照約定嚴(yán)格遵守法律程序等等［9］；第二，針對行政協(xié)議過程中違約行為的審查，先由原告方向法院提出申請，具體申請內(nèi)容為：行政機(jī)關(guān)未遵循行政協(xié)議中的內(nèi)容，并在實際履行過程中出現(xiàn)了未完全履行義務(wù)的行為，對行政協(xié)議性對方的利益構(gòu)成了損害。在具體審理過程中，法院會根據(jù)原告方提出的訴訟要求，對締約行政協(xié)議的主體行政機(jī)關(guān)進(jìn)行全面審查，確認(rèn)行政機(jī)關(guān)實際行為是否與原告提出的訴訟內(nèi)容一致［10］。

四、結(jié)束語

行政協(xié)議的整體判斷具有十分突出的復(fù)雜性，因此在行政協(xié)議司法審查中，應(yīng)將“行政性”與“協(xié)議性”貫穿審查環(huán)節(jié)的始終，無論是在最初的立案環(huán)節(jié)還是整個案件審理中的法律適用。行政協(xié)議的司法審查與一般行為的審查既存在共同特征，又存在明顯的差異性。鑒于此，在實際審查過程中，有必要對行政協(xié)議進(jìn)行全面分析，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確認(rèn)適用法律以及審查范圍等等，并在實際審查過程中始終堅持合法性審查與合約性審查并存的理念。希望通過以上分析，可以對行政協(xié)議司法審查法律適用路徑起到一定幫助。