文/蔣大興

近40年來，有關國企的改革和評價一直堅持一種“產權主義”思維，追求效率導向，以效率實現與否來評價國企的成功與否。因此，有關國企改革的措施一直致力于追求如何理清其產權結構、產權主體以及產權行使規(guī)則。最終結論是，國企改革的成功途徑是消滅國企——進一步或者全面實現私有化，打破國企對經濟權利的壟斷，堅持純粹的自由市場的思維。由此，應重建中國經濟、政治和法律的平等框架，改變對國企實行特殊對待的歷史神話。可是，這種判斷是唯一正確的嗎？為什么在中國對國企如此“排斥”的情況下，西方卻產生了另外一種很強勁的“國家資本主義”的呼聲？為什么最為自由、呼吁中國國企進行“去行政化”改革的美國，卻存在大量行政化的政府公司（Government Corporation）？國企為什么不能，以及如何才能成為“人民的”企業(yè)形式，促進“共同富?！钡膶崿F？這些話題，都與今天我們所選擇的國企改革的“私法道路”有關。本文試圖證明這種私法道路存在的問題，并且選取另外一種路徑——公共企業(yè)法的路徑——重構關于國企的改革與發(fā)展道路。

國企改革私法道路的表現

所謂私法道路，即用私法的框架、方式及規(guī)則來調控國企改革——致力于將國企打造成一個“私法主體”，按照私法中的“主體規(guī)則”“財產權規(guī)則”“債法規(guī)則”約束和運營國企。所以，私法模式就是一種財產權的結構模式——關涉財產權內外運動的全部過程。

目前有關國企改革的路徑基本是一種“私法的道路”。方案設計者致力于將國企變成一個獨立的私法主體，解決其財產權的享有困境，滿足自由市場經濟的前提——“產權明確”——的需求。從20世紀70年代末開始，對國企的改革基本上是一種“產權式改革”，法律規(guī)則、改革方案的建構與設計都非常關注企業(yè)的財產權，此為典型的“財產權關注”思路。這種思路從我們對國企的稱呼調整中可以得到一定程度的反映。例如，在改革過程中，將“國營企業(yè)”改稱“國有企業(yè)”，雖然只是一字之差，卻映射出立法調整思路的根本變革，國企改革不再僅僅是著眼于經營權的調整，而是著眼于企業(yè)產權的調整。當然，這種“財產權關注”是全方位和漸進的。依循此種私法邏輯，理論界爭論最大的問題是，如何讓國企能真正成為私法主體，自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束、自擔責任。幾十年來，我們基本上是這樣推進和操作國企的改革進程。

國企改革私法道路衍生的問題

片面追求國企改革的私法道路會帶來一連串的反應。對國企的考核和管理過分倚重利潤、營利管理模式，使公共財產與私人財產的功能完全混同；對于國企過于商事化的定位，實際上降低了國企的作用，忽略了國企所應承擔的公共職能；私法道路以公司化和私人財產平等保護為依歸，依托私人自治和商事規(guī)則解決國企問題，誤導了國企改革的方向，弱化了對國企的公共監(jiān)管；私人化的定位，產生了國企的公共職能與商事職能的沖突，引發(fā)了曠日持久的關于國企存在范圍的爭論。

（一）導致國企考核重心畸形

將國企定位為私法上的主體，用普通商事公司法調整國企的設立和運行，很容易導致國企考核重心畸形——錯誤地以營利或經濟績效作為國企的目標或考核導向。國資委對國企的考核，特別重視利潤指標——幾乎所有有關國企改革的措施都是為了實現國企的保值增值。這樣的一種國企考核重心在立法中得到了確認，也使得數十年來的國企改革一直圍繞著產權、利益分配與經濟效率等展開，基本上是一種“經濟主義”的企業(yè)改革觀。

（二）導致國企公共職能弱化

以利潤管理為導向的國企改革雖然使國企在利潤表現方面取得了較大進步，但并未關注其公共職能、公共目標的實現。因此，改革紅利無法為普通民眾或“國企外民眾”分享。這樣的一種“公共民眾缺位”的改革，并未將國企的隱蔽主體“人民”顯形于其中，嚴重扭曲了國企本應承擔的公共職能，自然也引發(fā)了民眾對國企行為的強烈不滿，引發(fā)了很多對國企壟斷地位的批評。

（三）導致國企治理監(jiān)管方式私人化

私法關系強調自治，故私法主體的監(jiān)管治理也以“私人自治”為原則，排斥外在權力的干預。將國企定位為普通的商事公司，按照私法自治的原理，國企的治理也主要通過“私人自治”的方式展開，過于偏重私人財產權監(jiān)管的邏輯，很容易導致“公共代言人”在國企的缺位，針對公共權力的“公共性監(jiān)管措施”很難在國企內部合法化地運用，國資委的監(jiān)管只是作為出資人的一種“股東化”監(jiān)管，主要監(jiān)督企業(yè)是否滿足股東投資的經濟動機營利（賺錢），至于企業(yè)其他公共目標的實現則很容易被淡化。事實上，在這種監(jiān)管思維下，國資委對國企在公共利益滿足方面的監(jiān)管也缺乏足夠的動力，甚至意味著對國資進行單獨立法監(jiān)管都可能存在問題。

（四）導致國企的存在范圍引發(fā)爭議

附帶產生的另一個爭論就是，國企是否應在競爭性領域存在。既然是私法主體的改革思路，國企當然可以或者主要應在競爭性領域存在?？墒?，果真如此又會產生很多矛盾和困惑。例如，若國企是私法主體，公共財產一旦私人化用于公司設立，則有關利潤分配如何照顧到公共需求？大型國企能否用企業(yè)資金無止境地為職工謀取福利？或者，能否要求國企退出競爭性行業(yè)，或者在從事競爭性營業(yè)時僅僅遵循競爭性規(guī)則？等等。

（五）導致國企的公共豁免權被忽視

將國企視為純粹的商事企業(yè)，當國企承擔類似的政府代理機構職能，實施有關公共商事行為時，無法主張主權豁免。一般的私人商事行為發(fā)生糾紛，相關主體不能主張豁免，但公共商事行為不是以營利為目標，往往追求公共利益的實現，建立責任豁免制度，有助于低成本推行此類公共事業(yè)。如果將國企定位為公共企業(yè)，則其跨國經營行為，可能更容易援引主權豁免條款，進行司法管轄的免責。

政府公司的試驗：被誤解的西方

現今知識界對改革的追求，總是習慣“言必稱西方”。國企改革的私法道路，在某種意義上是對西方企業(yè)模式的誤解。在西方也存在大量可以被稱作為“國企”的企業(yè)類型，國企是很多國家經濟生活中相當重要的組成部分。政府公司就是其中比較典型的一種存在形態(tài)。

（一）國企的另種形態(tài)

在西方，國企有很多存在形態(tài)，它可能被稱為國企，也可能被稱為政府公司。尤其是后者，在美國被視為公共行政改革商事化的一項新的試驗。無論私有化曾經如何如火如荼地進行過，國企并未被全部消滅，即便在曾經歷比較徹底的私有化改革的國家，國有股份的比例下降到了冰點，但國家所有者還通過所謂“黃金股”的方式，實際上對于某些與國計民生有密切聯(lián)系的關鍵行業(yè)、關鍵領域，國家仍然保持著一種法律上的控制權。國有經濟在全球的影響力依然十分強大：它不僅僅是我們認識到的“東方現象”，更不僅僅是“有中國特色的社會主義現象”，它還是一種全球的經濟與政治邏輯。

（二）政府公司的特殊性

政府公司是一種很特殊的企業(yè)組織形式，同時也是一種政治組織形式，一般被認為是政府的代理人，它由某種立法機關設立，旨在實現某種公共目的。政府公司通常具有以下特點：

其一，政府公司的設立是法律行為，必須按照議會、州等立法機構通過并由主要行政官員簽署的法律設立。美國等一些國家都頒布專門針對政府公司的法案，這些法案往往會強調政府公司的非營利性，并對其治理作出特殊安排。其二，政府公司的事業(yè)范圍是限定的。在美國，政府公司廣泛存在于經濟發(fā)展、教育、能源、環(huán)境、健康、住宅、港口、公共設施、交通等領域。其三，政府公司的治理具有特殊性。政府公司董事會成員包括公共董事與商業(yè)董事，二者薪酬區(qū)分對待。其四，政府公司在稅收方面享受特別優(yōu)惠。其五，政府公司有特別的權力。政府公司是獨立的法人，能以自己名義起訴或應訴，行使法人的權利，甚至還享有一些特別權力。

政府公司的管理層很少能夠獨立于政府的立法目標。政府公司從一開始就更多地傾向于“公法人”的角色。無論是對此種公司的存在目的、設立領域，還是內部治理、外部監(jiān)管、規(guī)制方法等方面，都有很強的“政治性干預”。國企在西方被視為一種不同于私人公司的企業(yè)形態(tài)，它們要承擔社會公共職能，實現社會公共目標。無論如何，我們不應忘記“國企的最終股東是全民”。

國企如何回歸“人民企業(yè)”的本質

對西方國企特殊存在形態(tài)的研究表明，國企有其特殊的公共功能和公共目標，應當回歸“人民企業(yè)”的本質，用公法的方式規(guī)范國企的設立、治理和運營，為此，需要重新定位國企的性質、重構國企的監(jiān)管套路。

（一）如何定位國企——公共企業(yè)

在法律性質上，國企應被統(tǒng)一定位為“公共企業(yè)”，無論其是否追求營利。所謂公共企業(yè)，更多是一種功能性上的概念，即該種企業(yè)最終是以實現某種公共性職能為目的，此與國企以產權主體為區(qū)分基準存在較大差異。從功能主義的角度，將所有國企都定位為公共企業(yè)，意味著全部國企都應當遵循公共權力的方式運作，提升企業(yè)經營的透明度，用公法的規(guī)則解決國企的運行和監(jiān)管。

（二）為什么將全部國企定位為公共企業(yè)

這涉及對國企功能的認識。國企是順應政府組織社會的功能而產生的，是為政府所主導的“公共性利益”服務的，是政府治理國家的一種商事助手。將國企定位為公共企業(yè)，一方面是因為國企的投資多半有公共財產成分，另一方面是因為國企本身的存在可以服務于公共目的。例如，籌集公共財政收入、服務公共領域、強化公共信用、促進社會安定等。國企是政府治理國家的商事助手。

（三）如何實現國企的公共職能

目前國企存在的最大問題是，在企業(yè)功能目標上，監(jiān)管者將其視為純粹的商事公司，過于追求利潤導向的考核；在公司治理上過于依賴行政權力監(jiān)管，公司透明度不高，民眾參與監(jiān)督的渠道有限。因此，未來有關國企的改革措施，應當堅持其作為“人民企業(yè)”的本質，促使其公共職能的彰顯和實現。為此，應從國企目標導向的公共性與國企治理的公共性兩方面進行全面改革。

1.維持目標導向的公共性。在國企目標厘定和權利配置上，要凸顯其“公共本質”。為此，在國企的目標績效評價、稅費制度以及積累財產的分配上，都要彰顯其公共職能。具體改革措施如下：

首先，應改革國企作為公共企業(yè)的效率評價指標。效率缺失問題未必是國企面臨的最大問題，而且效率不僅僅是一種經濟收益，還是一種社會綜合貢獻。例如，國企的雇工貢獻、社會安定的貢獻等，很少能進入效率評價的范疇，目前有關國企的效率評價體系是不完整的。其次，應建立特殊的稅費制度。例如，實行公共企業(yè)與商事企業(yè)區(qū)分的稅費制度，對一些公共企業(yè)的行為實行稅費減免。再次，應建立特殊的財產使用/分配規(guī)則。公共企業(yè)的財產使用/分配只能為了企業(yè)本身的發(fā)展和公共性需求而進行?？梢試L試在國企尤其是央企設立“全民信托基金”，推動全民分享紅利，讓公共企業(yè)為普通公民全面貢獻營業(yè)所得或者向全民分配紅利，等等。從而，建立一種“全社會共享”的機制，集中彰顯其作為“人民企業(yè)”的本性。

2.強化治理監(jiān)管的公共性。對國企而言，最有效的監(jiān)管是讓其處于“人民群眾監(jiān)督”之中，用“公法方式”提升國企治理監(jiān)管的透明度。為此，需推進四項制度改革。

其一，深化國務院或者重要國企對人大的專門報告制度、預算監(jiān)督制度。其二，建立公共企業(yè)常規(guī)信息披露平臺。國資委應建立專設國企信息披露工作的信息披露局，由其專門負責國企對公眾的信息披露工作?；蛘咄ㄟ^國家企業(yè)信用信息公示平臺，建立專門的公共企業(yè)信息披露機制，以徹底改善國企內部監(jiān)督無效之局面。其三，凸顯公共董事之功能。在國企內部要區(qū)分公共董事和商業(yè)董事，商業(yè)董事負責國企的商業(yè)決策，公共董事負責監(jiān)督商業(yè)決策是否合乎公共利益。其四，建立有效的稽查監(jiān)督機制。既要學習證監(jiān)會，建立有行政執(zhí)法權的特別國資管理監(jiān)督稽查機構，由其對國有資產流失行為進行處罰；又要仿照公司法上的股東代表訴訟制度，建立國資管理全民代表訴訟制度，許可任何公眾對國資流失行為均可提起代表訴訟，以落實民眾對國有企業(yè)的監(jiān)管。

結論

在既有法律體系中，國企一直被視為商事公司，倚重私法邏輯進行調整，這種安排使我們總是致力于理清國企產權，將其打造成營利性的商事主體，關注國企的私法人地位、財產保值增值。這樣的法律追求，忽略了國企作為“人民的”企業(yè)——公共企業(yè)——的本質，使國企改革偏離了本來的方向。其實在西方，國企也有其特殊的存在形式——政府公司。政府公司基本上是一種公法上的角色，承載著類似政府的公共職能。因此，消滅國企絕不是國企改革的未來，而是對西方國企現狀的誤解。當我們將國企從純粹的私法主體定位為公法主體之后，對國企改革的關注就應當從私法道路轉向公法道路。因此，未來國企改革應當堅持公法邏輯，凸顯其目標導向的公共性，以及公司治理的公共性，提升國企治理的透明度。只有堅持此種公法邏輯，國企改革才可能有燦爛的明天。