張曉 李鵬舉

國有私募股權(quán)投資基金權(quán)益交易包括國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓其在私募股權(quán)投資基金中的份額，也包括國有私募股權(quán)投資基金轉(zhuǎn)讓其對(duì)外投資所形成的企業(yè)股權(quán)（產(chǎn)權(quán)）。該類交易行為是否適用《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號(hào)令”）進(jìn)場交易的規(guī)制，是實(shí)務(wù)和理論界長期以來一直存在爭議的問題。本文旨在結(jié)合實(shí)務(wù)操作，梳理相關(guān)核心問題涉及的法律制度規(guī)定，厘清基礎(chǔ)概念，對(duì)國有企業(yè)私募股權(quán)投資基金份額或國有基金對(duì)外投資所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)場交易進(jìn)行分析。

一、國有私募股權(quán)投資基金交易法律制度及問題提出

我國私募股權(quán)投資基金起步發(fā)展較晚，目前雖然國有企業(yè)監(jiān)督管理已經(jīng)建立了較為完備的法律法規(guī)制度體系，但對(duì)國有私募股權(quán)基金尚未出臺(tái)專門的監(jiān)管規(guī)定。在實(shí)踐操作中，國有企業(yè)私募股權(quán)投資基金權(quán)益交易長期面臨著是否適用32號(hào)令進(jìn)場交易的合規(guī)困惑。

（一）國有資產(chǎn)交易規(guī)定

1.國有資產(chǎn)交易類型。國有資產(chǎn)（權(quán)益）交易是指依法將國家對(duì)企業(yè)的出資所形成的權(quán)益轉(zhuǎn)移給其他單位或者個(gè)人的行為。國有資產(chǎn)交易在法律適用和交易程序上，適用特殊的規(guī)則，除了要符合《中華人民共和國民法典》轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定外，還受到國資監(jiān)管制度約束和規(guī)制。根據(jù)32號(hào)令的規(guī)定，現(xiàn)行國有資產(chǎn)交易行為包括“企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”三大類。

2.強(qiáng)制進(jìn)場交易制度。國有資產(chǎn)交易在形式上，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、32號(hào)令等規(guī)定了“強(qiáng)制進(jìn)場交易制度”，除了明確規(guī)定的例外情形，均應(yīng)進(jìn)場交易。另外，在進(jìn)場交易中，規(guī)定的特殊情形除外，國有資產(chǎn)交易還應(yīng)對(duì)相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估并申請?jiān)u估備案。

3.有限合伙企業(yè)國有權(quán)益登記規(guī)定。2020年2月7日，國資委印發(fā)《有限合伙企業(yè)國有權(quán)益登記暫行規(guī)定》（以下簡稱《登記規(guī)定》），要求國家出資企業(yè)（不含國有資本參股公司）及其擁有實(shí)際控制權(quán)的各級(jí)子企業(yè)對(duì)有限合伙企業(yè)出資所形成的權(quán)益及其分布狀況進(jìn)行登記。

根據(jù)《登記規(guī)定》，國家出資企業(yè)及其擁有實(shí)際控制權(quán)的各級(jí)子企業(yè)對(duì)有限合伙企業(yè)形成的權(quán)益均構(gòu)成國有權(quán)益，國有權(quán)益需按照該規(guī)定辦理相應(yīng)的有限合伙企業(yè)國有權(quán)益的占有登記、變動(dòng)登記和注銷登記。目前《登記規(guī)定》已經(jīng)開始在國資管理體系內(nèi)正式推行和實(shí)施。

（二）國有企業(yè)私募股權(quán)基金權(quán)益交易是否適用32號(hào)令

國有企業(yè)私募股權(quán)投資基金權(quán)益交易包括國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓其在私募股權(quán)投資基金有限合伙中的權(quán)益（份額），也包括國有有限合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對(duì)外投資所形成的企業(yè)產(chǎn)權(quán)。該交易行為是否受32號(hào)令監(jiān)管，目前并無統(tǒng)一明確的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中也有不同的觀點(diǎn)和實(shí)踐。

1.不同觀點(diǎn)及理由。一般認(rèn)為，國有企業(yè)私募股權(quán)基金權(quán)益（份額）交易屬于國有資產(chǎn)交易范疇，應(yīng)適用32號(hào)令的約束和規(guī)制。因?yàn)楦鶕?jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和32號(hào)令的規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對(duì)企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為［1］，并未明確排除合伙企業(yè)適用。對(duì)于一些不適用的情形也有明確的規(guī)定，如32號(hào)令第66條規(guī)定“政府設(shè)立的各類股權(quán)投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓，按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行”，以及出臺(tái)的《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》明確“國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定”。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)進(jìn)行區(qū)別處理，對(duì)于國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的合伙份額應(yīng)當(dāng)適用32號(hào)令，因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓主要看轉(zhuǎn)讓方的性質(zhì)，不考慮目標(biāo)企業(yè)的性質(zhì)，但對(duì)于國有性質(zhì)的有限合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對(duì)外投資形成的企業(yè)產(chǎn)權(quán)，不適用32號(hào)令，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方有限合伙企業(yè)不被認(rèn)定為國有股東。該觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在于認(rèn)為國有企業(yè)性質(zhì)的有限合伙企業(yè)不屬于32號(hào)令第4條規(guī)定的國有企業(yè)。

2.實(shí)務(wù)操作及官方回復(fù)。該問題在實(shí)踐操作中也存在著爭議，表現(xiàn)為部分國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓所持有限合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額采取進(jìn)場交易的方式，但同時(shí)也存在未進(jìn)場完成交易的案例。［2］

此外，國資委也在其官網(wǎng)上分別于2018年12月29日、2019年5月27日、2022年4月3日以問答形式明確：32號(hào)令規(guī)范的對(duì)象是公司制企業(yè)的情形。國有企業(yè)處置其持有的有限合伙企業(yè)中的份額，不在32號(hào)令規(guī)范范圍，合伙企業(yè)中合伙人的權(quán)益和義務(wù)應(yīng)以合伙協(xié)議中的約定為依據(jù)，建議按照企業(yè)內(nèi)部管理制度履行決策批準(zhǔn)和資產(chǎn)評(píng)估及備案等工作程序。同時(shí)，國資委官網(wǎng)問答中提及“上述回復(fù)僅供參考”，該回復(fù)不屬于法律法規(guī)，回復(fù)內(nèi)容不夠全面、表述也不夠清晰，因而實(shí)踐中仍然存在較大爭議。

32號(hào)令第3條規(guī)定“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對(duì)企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為”屬于國有資產(chǎn)交易行為，第4條對(duì)納入監(jiān)管范圍的國有企業(yè)做了規(guī)定，但沒有明確規(guī)定有限合伙企業(yè)是否屬于該范圍。因此，國有企業(yè)私募股權(quán)基金權(quán)益交易是否適用32號(hào)令取決于對(duì)“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”的理解。［3］

二、私募股權(quán)基金權(quán)益交易中“國有企業(yè)”的法律制度

（一）“國有企業(yè)”的概念

目前并沒有法律法規(guī)對(duì)“國有企業(yè)”進(jìn)行統(tǒng)一的定義。在國資監(jiān)管領(lǐng)域，與“國有企業(yè)”概念并存的，還有“國家出資企業(yè)”“國有獨(dú)資企業(yè)”“國有獨(dú)資公司”“國有控股企業(yè)”“國有參股企業(yè)”“國有實(shí)際控制企業(yè)”等概念，不僅增加了理解難度，概念相互之間的關(guān)系、外延邊界等也容易產(chǎn)生爭議。這導(dǎo)致了法律適用的模糊和不確定性，識(shí)別這類公司具有法律適用上的重要意義。［4］

1.國家出資企業(yè)。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》通篇沒有出現(xiàn)“國有企業(yè)”一詞，而是以資本結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)創(chuàng)造了“國家出資企業(yè)”這一新概念。結(jié)合《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第4條第2款、第11條、第21條第2款的規(guī)定，“國家出資企業(yè)”應(yīng)僅指由國務(wù)院和地方人民政府以及履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)（如地方各級(jí)國資委、財(cái)政部門等）直接出資的“一級(jí)企業(yè)”，不包括“二級(jí)企業(yè)”及以下級(jí)別的企業(yè)。2018年，國資委在其網(wǎng)站“互動(dòng)交流”欄目，就國家出資企業(yè)概念理解問題作出回復(fù)時(shí)指出，“由國家出資企業(yè)出資設(shè)立的子企業(yè)不屬于國家直接出資的企業(yè)，但國家出資企業(yè)的國有資本出資人權(quán)益，通過國家出資企業(yè)的投資延伸到子企業(yè)”。該回復(fù)一方面明確了“國家出資企業(yè)所出資企業(yè)”不是“國家出資企業(yè)”，另一方面又明確了“國家出資企業(yè)所出資企業(yè)”應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)管。［5］

2.國有獨(dú)資公司與國有獨(dú)資企業(yè)?！豆痉ā穼?duì)國有獨(dú)資公司概念進(jìn)行了明確規(guī)定，第64條第2款規(guī)定“本法所稱國有獨(dú)資公司，是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司?！睆脑撘?guī)定看，國有獨(dú)資公司只能是“一級(jí)企業(yè)”，且必須是“獨(dú)資”“公司制”，比國家出資企業(yè)的范圍還要窄，與“國有企業(yè)”涵蓋的范圍相去甚遠(yuǎn)。

“國有獨(dú)資公司”適用公司法，是有限責(zé)任公司制，“國有獨(dú)資企業(yè)”一般指傳統(tǒng)的全民所有制企業(yè)，受《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》調(diào)整。

3.國有資產(chǎn)交易中的“國有企業(yè)”。確定國有資產(chǎn)交易領(lǐng)域國有企業(yè)的內(nèi)涵外延，是適用交易規(guī)則的前提，也是處理國資交易一切實(shí)務(wù)問題的基礎(chǔ)。32號(hào)令對(duì)國有資產(chǎn)交易中的“國有企業(yè)”作了較為清晰的界定，32號(hào)令第4條規(guī)定了“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”的范圍，明確了國有資產(chǎn)交易中關(guān)于“國有企業(yè)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的可操作性，是目前認(rèn)定國有企業(yè)的主流觀點(diǎn)。［6］

（二）有限合伙制形式的“國有企業(yè)”能否擔(dān)任普通合伙人

對(duì)于“國有企業(yè)”能否成為普通合伙人，《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！睆淖置嬉馑祭斫猓皣衅髽I(yè)”不能擔(dān)任普通合伙人，包括不能在有限合伙中擔(dān)任普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)該法律條款的誤解，此處的“國有企業(yè)”應(yīng)該特指國有獨(dú)資企業(yè)，即全民所有制企業(yè)。

如前文所述，國有獨(dú)資公司與國有獨(dú)資企業(yè)都由國家履行出資人職責(zé)，通常并列出現(xiàn)?！逗匣锲髽I(yè)法》將國有企業(yè)與國有獨(dú)資公司并列，在“國有企業(yè)”無統(tǒng)一確定法律法規(guī)定義的情形下，此處應(yīng)做狹義理解，將其理解為國有獨(dú)資企業(yè)在體系上更為合適。在實(shí)踐操作中，工商登記的“國有企業(yè)”專指國家出資一級(jí)企業(yè)，不包括國有全資及控股參股子企業(yè)。［7］

因而，現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第3條之“國有企業(yè)”應(yīng)采狹義之理解，即專指全民所有制企業(yè)或國有獨(dú)資企業(yè)，不是32號(hào)令“國有企業(yè)”的廣義概念。

（三）國有有限合伙企業(yè)的認(rèn)定

當(dāng)前，并沒有法律法規(guī)對(duì)國有企業(yè)私募股權(quán)投資基金進(jìn)行具體界定。32號(hào)令第3條對(duì)國有資產(chǎn)交易的幾種類型進(jìn)行了規(guī)定，如前所述，國有企業(yè)私募股權(quán)基金權(quán)益交易是否適用32號(hào)令取決于該合伙企業(yè)是否屬于“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”。實(shí)踐中，可以結(jié)合該基金國有企業(yè)持股份額多少、該基金的實(shí)際控制權(quán)、國有企業(yè)是否是GP等進(jìn)行綜合判斷。［8］

筆者認(rèn)為，對(duì)私募股權(quán)基金的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)該按照32號(hào)令第4條的規(guī)定，優(yōu)先判斷持股份額。在份額單獨(dú)或合計(jì)不足50%，但國有股東為第一大股東且能實(shí)際支配該合伙企業(yè)的情況下，也應(yīng)認(rèn)定其屬于“國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”，適用32號(hào)令關(guān)于國有資產(chǎn)交易的監(jiān)管規(guī)定。

三、國有資產(chǎn)不進(jìn)場交易協(xié)議的效力問題

32號(hào)令第3條、第4條界定了適用國有資產(chǎn)交易的“三類主體”和“三種行為”，總的來說，“三類主體”從事“三種行為”應(yīng)當(dāng)進(jìn)場交易，并以交易為前提履行批準(zhǔn)、審計(jì)評(píng)估、進(jìn)場交易三類程序。32號(hào)令規(guī)定了“強(qiáng)制進(jìn)場交易制度”，由此也產(chǎn)生了關(guān)于效力的爭議，即如果未履行進(jìn)場交易，其產(chǎn)權(quán)交易協(xié)議是否有效的問題。

（一）協(xié)議效力的法律規(guī)范——《民法典》與《九民紀(jì)要》

原《合同法司法解釋（二）》第14條規(guī)定：“合同法第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！保?］違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。《民法典》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！保?0］該規(guī)定將合同法司法解釋關(guān)于合同效力的規(guī)定上升為了法律。

2019年《九民紀(jì)要》對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別”作出了比較具體的規(guī)定，根據(jù)《九民紀(jì)要》規(guī)定內(nèi)容，在應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的情形中，“強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的”和“交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易”這兩項(xiàng)，與國資交易進(jìn)場交易聯(lián)系最為密切，在司法實(shí)踐中對(duì)違反進(jìn)場交易合同效力的判定需要進(jìn)行綜合判斷，因而，未進(jìn)場交易的協(xié)議效力性問題在規(guī)范層面上存在著不確定性。

（二）協(xié)議效力的司法實(shí)務(wù)層面——不同判例

違反進(jìn)場交易是否屬于違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，這在司法實(shí)務(wù)中也存在截然相反的判例。

2010年《最高人民法院公報(bào)》第4期刊載了“巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)糾紛案”。該案例最終以交易未在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是進(jìn)行場外交易的，交易行為違反了公開、公平和公正的交易原則，損害社會(huì)公共利益，交易行為無效。但最高法在安聯(lián)公司訴安恒達(dá)公司案例中卻最終確認(rèn)了場外交易協(xié)議的效力。

四、結(jié)語

按照現(xiàn)行國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理規(guī)定，國有企業(yè)投資設(shè)立或參與的私募股權(quán)投資基金如屬于32號(hào)令的“國有企業(yè)”，其權(quán)益交易行為建議遵守32號(hào)令強(qiáng)制進(jìn)場交易的規(guī)定。

與此同時(shí)，私募股權(quán)投資基金權(quán)益交易頻繁且對(duì)效率要求高，如果將其與一般國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易適用相同的交易監(jiān)管制度，在實(shí)務(wù)中會(huì)產(chǎn)生較大的困難，當(dāng)下的交易合規(guī)困境即根源于此。因此，國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)在制定出臺(tái)針對(duì)私募股權(quán)投資基金統(tǒng)一的管理辦法時(shí)，在明確交易監(jiān)管要求時(shí)，應(yīng)充分考慮私募股權(quán)投資基金的特殊性，實(shí)行差異化監(jiān)管政策，促進(jìn)國有企業(yè)私募股權(quán)投資基金權(quán)益交易有序開展，推動(dòng)國有企業(yè)私募股權(quán)基金健康有序發(fā)展。

注釋：

［1］佟杉杉.國有資產(chǎn)法律實(shí)務(wù)與疑難問題［M］，法律出版社，北京，2021年版，241頁.

［2］佟杉杉.國有資產(chǎn)法律實(shí)務(wù)與疑難問題［M］，法律出版社，北京，2021年版，241頁.

［3］唐入川.私募股權(quán)投資基金國有權(quán)益管理法律制度的思考及重構(gòu)［J］，產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊，北京，2021年.

［4］王軍.公司法［M］，高等教育出版社，2017年出版，9-10頁.

［5］羅鋒.中國法律年鑒［M］，中國法律出版社，北京，2007年.

［6］佟杉杉.國有資產(chǎn)法律實(shí)務(wù)與疑難問題［M］，法律出版社，北京，2021年版，241頁.

［7］梁欣欣.有限合伙債權(quán)人利益保護(hù)法律問題研究［J］，廣東商學(xué)院學(xué)報(bào)，廣州，2011年.

［8］劉小進(jìn)，郭曉鋒.國有私募基金退出問題法律探究［J］，產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊，北京，2022年4月.

［9］程嘯.合同法一本通［M］，法律出版社，北京，2019年版，121頁.

［10］全國人大.中華人民共和國民法典［M］，法律出版社，北京，2020年版，36頁.

作者單位：中國航發(fā)資產(chǎn)管理有限公司