章素夢(mèng)，金楚杰

1.臺(tái)州科技職業(yè)學(xué)院；2.臨海市消防救援大隊(duì)

作為一項(xiàng)對(duì)政府不當(dāng)市場干預(yù)行為的事前防范制度，我國公平競爭審查制度的核心任務(wù)就是審查制度主體建設(shè)及完善問題，即負(fù)責(zé)審查的主體是誰、如何審查的問題。主體制度的完善構(gòu)建與否，將關(guān)系著是否能讓“看得見的手”成為實(shí)際上的“公平的手”，這直接關(guān)系著這項(xiàng)制度的最終實(shí)施效果。

根據(jù)2021 年出臺(tái)的《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第二條的規(guī)定“行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定……應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查”可判定，我國以政策制定機(jī)關(guān)的“自我審查”方式為主。而現(xiàn)實(shí)中困于地方保護(hù)主義等原因，審查機(jī)關(guān)很難從公共利益的角度來審查評(píng)估其本身作為制定機(jī)關(guān)制定的相關(guān)政策措施。于是，作為擁有雙重身份的政策制定主體便陷入了“既是裁判者又是運(yùn)動(dòng)員”的矛盾中，使得審查結(jié)果的真實(shí)性和中立性受到干擾。同時(shí)鑒于重大的市場政策一般具有影響深遠(yuǎn)、波及面廣、涉及人數(shù)眾多、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)，特別是某些專業(yè)領(lǐng)域，對(duì)審查主體的審查專業(yè)性有著嚴(yán)格的要求。而對(duì)行政法學(xué)的相關(guān)主體理論進(jìn)行探究，可以在很大程度上增強(qiáng)這一主體制度的科學(xué)性。

一、我國公平競爭審查主體制度的概念

我國對(duì)公平競爭審查主體制度的含義并沒有官方的界定。按照2016 年《意見》中的官方解釋，筆者認(rèn)為所謂公平競爭審查主體制度是指按照競爭評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)對(duì)政府部門出臺(tái)的競爭政策開展審查工作的組織或個(gè)人等涉及審查主體機(jī)構(gòu)設(shè)置、工作方式、工作程序、責(zé)任承擔(dān)等問題的方法、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則總稱。

其中，審查主體設(shè)置問題研究的是一個(gè)“誰”的問題，即由誰來負(fù)責(zé)審查擬定中的（或現(xiàn)行)的政策和命令。這個(gè)“誰”涉及的范圍廣闊，有群體組織還有個(gè)人。其中，審查主體中的組織包括政策制定機(jī)關(guān)、第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)等群體，個(gè)人包括專家學(xué)者、法律顧問等。

公平競爭審查主體制度的概念并不等同于公平競爭審查主體的概念，后者局限于主體組織設(shè)置問題，前者包括后者，且前者的外延比后者要廣泛得多。除了后者外，前者還涵蓋審查主體在自身的運(yùn)行機(jī)制中的工作程序、工作方式等方面。其中，審查主體的運(yùn)行機(jī)制指的是各審查主體如何參與到公平競爭審查工作中；審查主體的工作程序及工作方式指的是審查主體在審查工作中的具體操作步驟或形式。本文的研究除側(cè)重審查主體的設(shè)置問題，還會(huì)涉及審查主體運(yùn)行機(jī)制中的工作程序、工作方式、法律責(zé)任承擔(dān)等相應(yīng)內(nèi)容。

二、行政法學(xué)中的主體理論

（一）行政法主體理論發(fā)展概述

傳統(tǒng)觀點(diǎn)從行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、種類、工作方式等行政組織概念對(duì)其進(jìn)行研究。但這種單一的研究與行政學(xué)研究角度和內(nèi)容有重合之處，其無法描述或解釋現(xiàn)實(shí)存在的享有公共行政管理職能的社會(huì)組織，因此無法用一個(gè)統(tǒng)一的概念來表述行政法的規(guī)范對(duì)象，所以，學(xué)者們不認(rèn)同這種研究方式。

實(shí)際上，不局限于行政機(jī)關(guān)，其他能夠行使公共權(quán)力的社會(huì)組織亦應(yīng)納入研究范圍。由此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)從法學(xué)角度出發(fā)研究行政主體，在行政法學(xué)上賦予行政主體機(jī)關(guān)法人的法律地位。

行政法學(xué)上對(duì)行政主體的研究都賦予法律上的人格，標(biāo)志著行政法學(xué)界對(duì)行政法的研究視角步入一個(gè)更高、更新的層次。在這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上，行政主體概念的產(chǎn)生離不開兩個(gè)方面的重要因素。一方面是我國《行政訴訟法》于1989 年頒布；另一方面是到20 世紀(jì)80 年代末，介紹外國的行政主體理論的文獻(xiàn)資料已經(jīng)被翻譯過來，如王名揚(yáng)教授的《法國行政法》等。

（二）行政主體的概念與表現(xiàn)形式

1.行政主體的概念

在我國，行政主體是指能以自己名義獨(dú)立參加行政訴訟或行使行政職權(quán)，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的主體。

關(guān)于行政主體概念的解讀，可基于下述三方面：

（1）是否包括國家行政系統(tǒng)內(nèi)部的機(jī)關(guān)。眾多學(xué)者依據(jù)內(nèi)外部關(guān)系的劃分將行政主體分為內(nèi)外部行政主體。內(nèi)部行政主體是指有權(quán)對(duì)隸屬于它的主體或者是本單位內(nèi)的行政事務(wù)，以自己的名義，進(jìn)行行政管理的組織。也有學(xué)者認(rèn)為所謂內(nèi)部行政主體的說法不成立。因?yàn)樗^的行政指的是運(yùn)用公共權(quán)力，對(duì)國家事務(wù)進(jìn)行管理。行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部事務(wù)的處理既不是運(yùn)用公共權(quán)力，也不屬于對(duì)公共事務(wù)的處理，不是行政法上的行政。所以，在內(nèi)部關(guān)系中的主體不能稱為行政主體。

（2）是否包括個(gè)人，如在各級(jí)機(jī)關(guān)中執(zhí)行公務(wù)、行使國家職權(quán)的人員。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政主體指的是有權(quán)對(duì)國家行政管理活動(dòng)進(jìn)行管理的組織和個(gè)人。但主流學(xué)者認(rèn)為，行政主體只能表現(xiàn)為組織，不能是個(gè)人。

（3）是否是具有公共管理職能的其他社會(huì)組織。主流觀點(diǎn)認(rèn)為沒有經(jīng)國家法律法規(guī)授權(quán)的組織是不能擁有行政主體資格。

2.行政主體的表現(xiàn)形式

柴讓措、羅豪才等認(rèn)為，行政主體的表現(xiàn)形式指的就是行政機(jī)關(guān)的范圍，其范圍包括中央和地方，地方包括地方各級(jí)人民政府、地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)等，中央包括國務(wù)院、國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)等；熊文釗等認(rèn)為，國家行政機(jī)關(guān)是我國行使國家行政權(quán)的國家機(jī)關(guān)，是社會(huì)組織法中法定享有行政管理權(quán)力的行政主體。此外還包括臨時(shí)性組織等授權(quán)性行政主體。

綜上，我國行政主體的表現(xiàn)形式多樣，但不外乎兩點(diǎn)，要么本身通過相關(guān)法律直接取得主體資格的機(jī)構(gòu)，如國務(wù)院。要么間接獲得主體資格的機(jī)構(gòu)，如經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的國務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)。

（三）行政委托與行政授權(quán)理論

1.行政委托理論

不同國家關(guān)于行政委托表述均有不同。在日本，行政委托被理解為“權(quán)限委托”，并認(rèn)為“權(quán)限委托”不同于“權(quán)限委任”。在我國，行政委托指的是行政主體將職權(quán)范圍內(nèi)的某項(xiàng)行政職權(quán)，以委托的方式委托給其他機(jī)關(guān)、個(gè)人或者社會(huì)組織的法律行為。比如，交通協(xié)管員作為交通管理部門被委托方，負(fù)責(zé)維持交通秩序，這屬于行政委托行為。委托方式以書面為主，緊急情況可口頭。

行政機(jī)關(guān)是法定的合格委托主體，但法律法規(guī)授權(quán)的組織則不一定。這些組織主要包括經(jīng)授權(quán)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等。從法理上說，這些組織之所以被授權(quán)是基于行政管理的需要，通常具有人員、技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，且行使的職權(quán)較為單一，不存在再把職權(quán)委托出去的情形。因此，在現(xiàn)行法律中，行政委托主體大都是行政機(jī)關(guān)。其次，基于行政機(jī)關(guān)本身就掌握處理某一事項(xiàng)的職權(quán)，所以其不在受委托組織的范圍之內(nèi)。

2.行政授權(quán)理論

大多數(shù)情況下，行政主體主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)，但行政權(quán)力被憲法和法律設(shè)定后并不會(huì)一成不變。隨著國家行政體制改革的深入以及專業(yè)化的社會(huì)管理事務(wù)發(fā)展需要，行政權(quán)力行使主體和活動(dòng)范圍不斷擴(kuò)大，國家需要將部分行政權(quán)力轉(zhuǎn)移給其他主體行使，由此行政授權(quán)便產(chǎn)生了。被授權(quán)的組織在授權(quán)之后便取得了行政主體資格，擁有了某一事項(xiàng)的獨(dú)立受理權(quán)，直接承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

根據(jù)上面的定義，我們可以看到授權(quán)組織一般有以下特點(diǎn)：（1）具有法律、法規(guī)或規(guī)章的明確授權(quán)。在被法律、法規(guī)授權(quán)之前，被授權(quán)的組織不具有處理被授權(quán)事項(xiàng)的行政主體資格；而且即使被授權(quán)組織之前已經(jīng)具有行政主體資格，但是其獲得某一事項(xiàng)的獨(dú)立受理權(quán)就需要法律、法規(guī)的另外授權(quán)，并且在授權(quán)中會(huì)對(duì)被授權(quán)對(duì)象、授權(quán)內(nèi)容、范圍、時(shí)效等作出明確具體的規(guī)定。（2）行政組織與行政機(jī)關(guān)不同。前者主要指行政機(jī)構(gòu)或社會(huì)組織。在被授權(quán)之前，這類組織一般沒有行政主體資格。而在實(shí)際生活中，我國的法律對(duì)于授權(quán)組織的要求并沒有明確的規(guī)定，至少并不明確排除哪些主體不能成為被授權(quán)的對(duì)象，甚至一些企業(yè)都可以接受國家法律法規(guī)的授權(quán)而成為被授權(quán)對(duì)象，這就是所謂的行政性公司。（3）授權(quán)必須符合法定方式。授權(quán)方式必須要有法律法規(guī)的具體規(guī)定，一般來說有以下兩種形式：第一，法律法規(guī)直接授予職權(quán)。如人民警察對(duì)違反治安管理行為的處罰權(quán)；第二，法律法規(guī)規(guī)定由特定的行政機(jī)關(guān)授予行政職權(quán)。如縣級(jí)以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)及其出入境管理機(jī)構(gòu)對(duì)外國人停留居留的管理。關(guān)于前者，我們可以將其理解為行政權(quán)設(shè)定，而后者可理解為行政權(quán)轉(zhuǎn)讓。

三、行政主體理論基礎(chǔ)上的公平競爭審查主體制度解讀

根據(jù)對(duì)上述行政主體理論的解讀，在我國能夠具有行政主體資格的組織主要分為兩大類：一是本身通過相關(guān)法律直接取得主體資格的機(jī)構(gòu)；二是通過法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)間接獲得主體資格的機(jī)構(gòu)。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第二條的規(guī)定，我國現(xiàn)行的公平審查主體模式下，起主導(dǎo)作用的政策制定機(jī)關(guān)是有行政主體資格的。而結(jié)合這一主體制度的實(shí)踐，政策制定機(jī)關(guān)作為首要責(zé)任主體，通常會(huì)指定特定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一負(fù)責(zé)，或者交由下面的具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而其中的特定機(jī)構(gòu)以及具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)是否具有行政主體資格，直接影響到其是否要承擔(dān)政策實(shí)施的法律后果。比如，地方政府部門出臺(tái)相關(guān)政策前，一般會(huì)交予部門對(duì)應(yīng)的法制機(jī)構(gòu)去負(fù)責(zé)審查。而這里的法制機(jī)構(gòu)是不具有行政主體資格的。實(shí)踐中，不管是具體業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)還是特定機(jī)構(gòu)都不用直接承擔(dān)后果。那么，這便會(huì)造成其怠于工作，審查缺乏主動(dòng)性。另外，我們發(fā)現(xiàn)政策制定機(jī)關(guān)主管具體負(fù)責(zé)審查，其擁有行政主體資格的機(jī)關(guān)并非直接參與審查，因而并不了解具體操作中存在的問題，但要該機(jī)關(guān)承擔(dān)審查造成的法律后果與責(zé)任，亦表明目前的公平審查主體制度存在一定的缺陷。

在公平審查主體制度中，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)是一種典型的行政委托代表，通過對(duì)行政委托與行政授權(quán)的概念的理解，我們發(fā)現(xiàn)二者的主要區(qū)別在于被委托方和被授權(quán)方是否需要直接承擔(dān)責(zé)任。被委托方作為他人的行為者，其代表的是一種行為主體，而并非行政主體，所以第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)不需要直接承擔(dān)法律責(zé)任。另外，作為行政委托的受托主體，其范圍和資格亦需要研究關(guān)注，即什么樣的社會(huì)機(jī)構(gòu)才有資格具備作為公平審查的被委托方。很明顯，對(duì)公平競爭審查的被委托方的選擇不僅取決于原委托方擁有的職責(zé)范圍的，相關(guān)規(guī)定對(duì)被委托方的資格條件亦有明確規(guī)定，如第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)的資格條件在《第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)施指南》中有明確規(guī)定。在實(shí)踐中，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)由原政策制定機(jī)關(guān)挑選，政策制定機(jī)關(guān)選擇的動(dòng)機(jī)目的的不純潔亦會(huì)造成審查缺乏科學(xué)性，而關(guān)于其存在的其他問題將在下面具體展開闡述。此外，除了第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)，像《實(shí)施細(xì)則》里提到的聯(lián)席會(huì)議、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、專家學(xué)者、法律顧問、專業(yè)機(jī)構(gòu)等多個(gè)外部主體亦是被委托方，亦會(huì)存在上述提及的問題。

四、結(jié)語

公平競爭審查制度在我國實(shí)施已有多年，國內(nèi)學(xué)者對(duì)該制度的研究從前期的強(qiáng)調(diào)事后追責(zé)到后期的注重事前防控，其中的主體制度的設(shè)計(jì)就是事前防控的典型，其研究的是在公共政策制定后出臺(tái)前這個(gè)階段，包括但不限制于政策制定機(jī)關(guān)這個(gè)主體對(duì)這些政策進(jìn)行審查中出現(xiàn)的各個(gè)問題。本文通過對(duì)行政委托與行政授權(quán)的概念及內(nèi)容進(jìn)行具體探索，為審查主體在設(shè)置上的合法性、合理性提供了行政法學(xué)上的理論保障，這為進(jìn)一步探究審查主體在自身的運(yùn)行機(jī)制中的工作程序、工作方式等具體現(xiàn)實(shí)實(shí)踐提供了必要的理論支撐。