袁波

關(guān)鍵詞：必需數(shù)據(jù) 反壟斷法 強制開放 競爭損害 正當(dāng)理由 數(shù)字法治

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟的本質(zhì)是數(shù)據(jù)要素驅(qū)動，物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新興技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展離不開大數(shù)據(jù)支持，數(shù)據(jù)的有序流動和良性共享關(guān)系數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新和發(fā)展。數(shù)字平臺之間的競爭主要圍繞數(shù)據(jù)展開，或者因數(shù)據(jù)爭奪而產(chǎn)生競爭問題。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)具有規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、跨界競爭等特征，海量數(shù)據(jù)往往被頭部企業(yè)收集和控制，數(shù)據(jù)要素市場普遍呈現(xiàn)壟斷趨勢。一些超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺為追求利益最大化，想方設(shè)法維護其對基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性數(shù)據(jù)的排他性占有和控制，尤其是拒絕向下游經(jīng)營者提供其從事生產(chǎn)經(jīng)營所不可或缺的數(shù)據(jù)，圖謀封鎖市場和扼殺競爭，牽扯出反壟斷法上最為復(fù)雜且極富爭議的必需設(shè)施理論在數(shù)據(jù)要素市場的適用問題。對此，扎卡里·亞伯拉罕森（Zachary"Abrahamson）指出，在數(shù)字經(jīng)濟時代，必需設(shè)施理論的應(yīng)用場景已從工業(yè)時代的鐵路、碼頭等有形財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)，必需數(shù)據(jù)的反壟斷已成為當(dāng)下和今后相當(dāng)長階段數(shù)字經(jīng)濟的新命題。當(dāng)前，京東和淘寶數(shù)據(jù)斷供、蟻坊訴新浪微博數(shù)據(jù)壟斷等事件的相繼出現(xiàn)，使得拒絕開放必需數(shù)據(jù)的議題被納入我國反壟斷的視野。中共中央國務(wù)院《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》、中共中央國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱《數(shù)據(jù)二十條》）相繼提出“破除平臺企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷等問題，防止利用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)手段等方式排除、限制競爭”。反壟斷法增設(shè)的第9條更是首次從法律層面明確“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”。環(huán)顧域外，歐盟、日本、法國、德國、荷蘭等司法轄區(qū)一致表示要通過反壟斷法上的必需設(shè)施理論保障相關(guān)數(shù)據(jù)開放共享，并已付諸實踐。

與大多數(shù)司法轄區(qū)就必需數(shù)據(jù)反壟斷法強制開放形成的基本共識不同，對于是否以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)，國內(nèi)外學(xué)界存在截然相反的兩派觀點。一種觀點認為，數(shù)據(jù)要素具有非排他性、非競爭性，可同時被多個企業(yè)收集和利用，它不像傳統(tǒng)必需設(shè)施一樣具稀缺性和唯一性，故無法滿足必需設(shè)施理論構(gòu)成要件。再者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院也沒有能力保障必需數(shù)據(jù)的共享。另一種觀點則認為，拒絕開放必需數(shù)據(jù)將有損市場競爭，應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制，且數(shù)據(jù)多為副產(chǎn)品，強制開放必需數(shù)據(jù)不會對投資和創(chuàng)新激勵造成減損。之所以出現(xiàn)理論與實踐的分殊以及學(xué)術(shù)觀點的對立，主要原因在于理論與實務(wù)界對數(shù)據(jù)與市場競爭的關(guān)系存在認識上的模糊，對反壟斷法規(guī)制必需數(shù)據(jù)的理據(jù)、拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害等深層次問題的認知有限。當(dāng)前，雖然部分司法轄區(qū)存在以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)的實踐，但囿于所涉?zhèn)€案的特殊性、樣本案件數(shù)量的有限性以及裁判者認知的局限性等因素，尚未完全建立起行之有效的競爭損害判斷標(biāo)準和正當(dāng)理由抗辯規(guī)則，由此導(dǎo)致有關(guān)立法和實踐裹足不前。例如，反壟斷法中新增的關(guān)于數(shù)據(jù)的兩處規(guī)定過于原則，沒有揭示數(shù)與大多數(shù)司法轄區(qū)就必需數(shù)據(jù)反壟斷法強制開放形成的基本共識不同，對于是否以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)，國內(nèi)外學(xué)界存在截然相反的兩派觀點。一種觀點認為，數(shù)據(jù)要素具有非排他性、非競爭性，可同時被多個企業(yè)收集和利用，它不像傳統(tǒng)必需設(shè)施一樣具稀缺性和唯一性，故無法滿足必需設(shè)施理論構(gòu)成要件。再者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院也沒有能力保障必需數(shù)據(jù)的共享。另一種觀點則認為，拒絕開放必需數(shù)據(jù)將有損市場競爭，應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制，且數(shù)據(jù)多為副產(chǎn)品，強制開放必需數(shù)據(jù)不會對投資和創(chuàng)新激勵造成減損。之所以出現(xiàn)理論與實踐的分殊以及學(xué)術(shù)觀點的對立，主要原因在于理論與實務(wù)界對數(shù)據(jù)與市場競爭的關(guān)系存在認識上的模糊，對反壟斷法規(guī)制必需數(shù)據(jù)的理據(jù)、拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害等深層次問題的認知有限。當(dāng)前，雖然部分司法轄區(qū)存在以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)的實踐，但囿于所涉?zhèn)€案的特殊性、樣本案件數(shù)量的有限性以及裁判者認知的局限性等因素，尚未完全建立起行之有效的競爭損害判斷標(biāo)準和正當(dāng)理由抗辯規(guī)則，由此導(dǎo)致有關(guān)立法和實踐裹足不前。例如，反壟斷法中新增的關(guān)于數(shù)據(jù)的兩處規(guī)定過于原則，沒有揭示數(shù)

二、必需數(shù)據(jù)的形成機理及界定標(biāo)準

（一）必需數(shù)據(jù)何以形成

作為脫胎于必需設(shè)施的必需數(shù)據(jù)，它的形成主要源于數(shù)據(jù)要素在市場競爭中的重要地位。在平臺商業(yè)模式中，數(shù)據(jù)不僅成為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)可持續(xù)競爭優(yōu)勢的重要來源，而且還可能構(gòu)成經(jīng)營者進入相關(guān)市場的重要壁壘。

1.數(shù)據(jù)成為企業(yè)可持續(xù)競爭優(yōu)勢的重要來源

數(shù)字經(jīng)濟中存在數(shù)據(jù)驅(qū)動型反饋回路，用戶數(shù)量、用戶數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)質(zhì)量之間存在一種彼此強化的正反饋機制。受益于大數(shù)據(jù)的預(yù)測功能和決策判斷功能，數(shù)據(jù)能輔助企業(yè)洞悉商業(yè)機遇，大大增加其新產(chǎn)品或服務(wù)在推向市場時獲得成功的可能性。

（1）數(shù)據(jù)能用于持續(xù)改善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)質(zhì)量

第一，用戶數(shù)量、用戶數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)質(zhì)量之間呈正反饋機制，中小企業(yè)通常難以與超大型平臺相抗衡，因為它的用戶數(shù)量有限，無法收集到大量可用于持續(xù)改善其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的數(shù)據(jù)，這使其無力提供與后者具有同等質(zhì)量的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在對微軟和雅虎的搜索合作協(xié)議進行反壟斷審查時，美國司法部就肯定了用戶數(shù)據(jù)對搜索引擎服務(wù)的重要價值，指出該交易將使微軟獲得更多的用戶數(shù)據(jù)，并將其用于提升微軟搜索算法的自主學(xué)習(xí)能力，改善用戶的搜索體驗，進而活躍搜索引擎服務(wù)市場的競爭。類似地，歐盟委員會在該案的審查決定中也指出，該協(xié)議對互聯(lián)網(wǎng)搜索用戶具有正面效應(yīng)的原因之一是微軟通過交易可獲得大量搜索數(shù)據(jù)，得以對其算法進行更多測試和實驗，以提高其性能。

第二，數(shù)據(jù)對企業(yè)盈利能力具有重要影響，隨著更多用戶主動或被動地貢獻數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可提高其增值服務(wù)的質(zhì)量，而這又將進一步增大它對其他用戶的吸引力，以致潛在競爭者難以在該市場上生存和發(fā)展。納森·紐曼（Nathan#Newman）在批判谷歌壟斷時提到，在新產(chǎn)品進入市場初期，初始用戶數(shù)量和每個用戶點擊廣告的次數(shù)都會很少，但廣告主往往要求企業(yè)擁有足夠多的用戶數(shù)量，以確保產(chǎn)生更多的可用于精準投放廣告的數(shù)據(jù)，由此便進入一個“雞生蛋”的死循環(huán)并形成進入壁壘。

（2）數(shù)據(jù)可助力企業(yè)成功進入新的市場

通過大量收集有關(guān)個人消費偏好、行為特征、社會屬性的數(shù)據(jù)，企業(yè)能從中讀取出預(yù)測未來消費趨勢的有用信息，由此將幫助企業(yè)提高預(yù)測消費者購買行為的準確性，從而大大增加其產(chǎn)品或服務(wù)在推向市場時獲得成功的可能性。在阿里巴巴“二選一”壟斷案中，執(zhí)法機構(gòu)指出：“網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)可以利用交易積累的用戶評價等海量數(shù)據(jù)，深入分析市場需求及其變化，使平臺內(nèi)經(jīng)營者更好地以市場需求為導(dǎo)向進行商品生產(chǎn)和供應(yīng)的調(diào)整?！贝髷?shù)據(jù)預(yù)測可能淪為企業(yè)扭曲市場競爭的重要工具，尤其是當(dāng)數(shù)據(jù)控制者兼具市場主體與監(jiān)管主體雙重身份時，極有可能利用大數(shù)據(jù)預(yù)測獲取不公平的競爭優(yōu)勢。例如，基于對亞馬遜可能利用大數(shù)據(jù)預(yù)測扭曲電商市場競爭的擔(dān)憂，歐盟委員會對亞馬遜濫用第三方賣家的活動數(shù)據(jù)發(fā)起反壟斷調(diào)查，包括亞馬遜自營團隊涉嫌通過數(shù)據(jù)比對復(fù)制生產(chǎn)第三方賣家暢銷商品等。

2.數(shù)據(jù)是經(jīng)營者進入相關(guān)市場的重要壁壘

數(shù)據(jù)的收集、存儲和分析具有固定成本高、邊際成本低的特點，尤其是用戶免費提供個人信息使得數(shù)據(jù)收集的邊際成本很低，其似乎難以成為進入壁壘，實則不一。由于規(guī)模經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、長尾效應(yīng)等特征的存在，市場規(guī)模的重要性和吸引力愈發(fā)凸顯，要創(chuàng)建一個具備初始用戶規(guī)模的數(shù)據(jù)來源渠道，往往要花費較長的時間及較高的資金投入，數(shù)據(jù)有可能成為進入壁壘。與傳統(tǒng)生產(chǎn)要素不同，數(shù)據(jù)要素具有非競爭性，可以無限復(fù)制、重復(fù)使用，但經(jīng)營者為謀取競爭優(yōu)勢往往排他性地占有和使用數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)的收集和處理面臨法律障礙、營運障礙和技術(shù)障礙。實踐中數(shù)據(jù)能否成為經(jīng)營者進入相關(guān)市場的壁壘取決于具體情況，需結(jié)合特定應(yīng)用場景，依據(jù)數(shù)據(jù)需求者渴望從數(shù)據(jù)中獲取的信息來評估，唯有確定信息尋求者想完成的需求和用途后，才能分辨出數(shù)據(jù)之于所涉市場進入的價值和意義，進而判斷某些數(shù)據(jù)能否構(gòu)成進入壁壘。在TomTom/TeleOAtla合并案的反壟斷審查中，歐盟委員會指出，為導(dǎo)航目的制作地圖數(shù)據(jù)庫要求投入大量的資源，尤其是須由車隊手動編譯和定期更新， 用于非導(dǎo)航目的的數(shù)字地圖數(shù)據(jù)庫無法成為合適替代品。與之相反， 在Google/DoubleClick、Facebook/WhatsApp等合并案的反壟斷審查中，美國、歐盟的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均指出，現(xiàn)實生活中存在大量與所涉數(shù)據(jù)具有可替代性的數(shù)據(jù)來源，所涉數(shù)據(jù)不構(gòu)成其他經(jīng)營者進入在線廣告服務(wù)市場的經(jīng)濟性障礙。

（二）必需數(shù)據(jù)的常見情形及構(gòu)成要件

數(shù)據(jù)構(gòu)成企業(yè)競爭優(yōu)勢的重要來源，為努力生成封閉的信息生態(tài)系統(tǒng)以固化這種優(yōu)勢，企業(yè)往往想方設(shè)法維持和鞏固它對數(shù)據(jù)的排他性占有和使用，包括運用技術(shù)手段（算法）或法律手段（合同）來阻止數(shù)據(jù)獲取渠道的開放性。

考察過往案件，必需數(shù)據(jù)常見于兩種情形，一種是數(shù)據(jù)控制者突然斷供基于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)形成的必需數(shù)據(jù)。在該等情形下，所涉數(shù)據(jù)大都是數(shù)據(jù)需求者從事大數(shù)據(jù)分析所不可或缺的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)供求雙方曾存在數(shù)據(jù)共享協(xié)議或數(shù)據(jù)控制者從未拒絕其數(shù)據(jù)被爬取， 數(shù)據(jù)控制者無正當(dāng)理由突然拒絕提供數(shù)據(jù)，導(dǎo)致數(shù)據(jù)需求方被迫退出下游市場，甚至因此瀕臨破產(chǎn)或倒閉。這在People7brows7v.7Twitter案、HiQ7v.7LinkedIn案、Craigslist7v.73Taps案和蟻坊訴新浪微博壟斷糾紛案中均有體現(xiàn)。在Craigslist7 v.7 3Taps案中，Craigslist起訴3Taps未經(jīng)其同意抓取網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)， 隨后3Taps與Craigslist達成和解協(xié)議，承諾不再從其網(wǎng)站上抓取相關(guān)數(shù)據(jù)，由于缺少可替代的數(shù)據(jù)來源，不久后3Taps便倒閉。類似地，在Facebook7v.7Power7Ventures案中，隨著案件的敗訴，Power7Ventures因無法獲取相關(guān)數(shù)據(jù)而在不久后宣告破產(chǎn)。另一種是數(shù)據(jù)控制者拒絕開放基于自然壟斷、特許經(jīng)營等合法壟斷地位獲取的必需數(shù)據(jù)。在法國GDF7Suez數(shù)據(jù)壟斷案中，GDF7Suez通過所從事的天然氣壟斷業(yè)務(wù)建立了客戶數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫包含所有客戶身份信息、消費情況及合同信息，法國競爭監(jiān)管機構(gòu)認為，該數(shù)據(jù)庫由所有法國天然氣客戶的相關(guān)信息組成，繼承自GDF7Suez先前的壟斷地位，鑒于經(jīng)濟成本和時間限制，它是不可復(fù)制的?！苍陬愃频陌咐?，比利時競爭管理局指出，國家彩票公司使用的客戶數(shù)據(jù)庫不是在市場競爭中創(chuàng)建的，而是利用先前壟斷地位創(chuàng)建的，在合法壟斷的情況下，該數(shù)據(jù)庫不能以合理的成本且在合理的時間內(nèi)復(fù)制。在英國的Attheraces案中，法院指出，負責(zé)英國賽馬管理的經(jīng)營者控制的賽前數(shù)據(jù)對使用該數(shù)據(jù)來維持其服務(wù)的經(jīng)營者至關(guān)重要。由于管理方是市場上所述數(shù)據(jù)的唯一供應(yīng)商，任何其他人獲取和提供相同的數(shù)據(jù)會代價高昂和極為困難，而且相當(dāng)不切實際。在加拿大Toronto7Real7Est.7Bd.案中，多倫多房地產(chǎn)委員會是一個由房地產(chǎn)經(jīng)紀人組成的專業(yè)協(xié)會，運營著一個房地產(chǎn)清單數(shù)據(jù)庫，法院認為，市場上不存在該數(shù)據(jù)庫的替代品。

通過對上述案件的分析，可在一定程度上呈現(xiàn)必需數(shù)據(jù)的外觀特征，在判定系爭數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需數(shù)據(jù)時，可從兩個方面加以展開：一是從替代性分析的角度研判市場上有無系爭數(shù)據(jù)的替代品；二是評估需求者自行收集或從第三方獲取系爭數(shù)據(jù)的可行性。

其一，從需求者角度進行需求替代分析，需先確定系爭數(shù)據(jù)的實際用途，在此基礎(chǔ)上根據(jù)系爭數(shù)據(jù)的價格、規(guī)模、范圍、時效等因素，分析市場上有無與系爭數(shù)據(jù)具有可替代關(guān)系的數(shù)據(jù)。通常情況下，只有無法找到系爭數(shù)據(jù)的替代品，才能認定它對于數(shù)據(jù)需求者提供相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)必不可少。在HiQ7v.7LinkedIn案中，根據(jù)HiQ7CEO的說法，HiQ的整個業(yè)務(wù)都依賴于能夠訪問LinkedIn的公開會員資料， 目前沒有可行的替代方案能為HiQ的Keeper和Skill產(chǎn)品獲取可替代數(shù)據(jù)。LinkedIn則認為， 對于HiQ而言，LinkedIn的數(shù)據(jù)并非不可替代，用戶在Facebook上發(fā)布的個人信息是可以替代的。對此，地區(qū)法院認為，目前沒有任何證據(jù)表明Facebook和LinkedIn提供的數(shù)據(jù)在質(zhì)量上是等同的，LinkedIn的公開數(shù)據(jù)對HiQ提供Keeper和Skill產(chǎn)品是不可替代的。

其二，對必需數(shù)據(jù)可獲取性的分析。數(shù)據(jù)的獲取方式通常有兩種：一種是依托特定的數(shù)據(jù)聚集平臺自行采集所需數(shù)據(jù)；另一種是從第三方獲取所需數(shù)據(jù)。一是在分析需求者自行獲取必需數(shù)據(jù)的經(jīng)濟可行性時，須考察它搭建一個類似的系爭平臺或數(shù)據(jù)中心的經(jīng)濟可行性。在HiQOv.OLinkedIn案中，LinkedIn主張HiQ的競爭對手Glint通過對其客戶的雇員進行調(diào)查來收集相關(guān)數(shù)據(jù)，HiQ也可采取此類手段自行收集數(shù)據(jù)，但HiQ認為這不具有經(jīng)濟可行性，由此產(chǎn)生的負擔(dān)會使其瀕臨破產(chǎn)，法院采納了HiQ的上述主張，認為創(chuàng)建一個數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)無疑需要大量的時間和費用，而HiQ無法在沒有產(chǎn)品出售的情況下繼續(xù)運營。二是對需求者從第三方獲取系爭數(shù)據(jù)的可行性分析，可考量的因素有三：（1）需求者從第三方獲取數(shù)據(jù)的數(shù)量、種類和范圍；（2）需求者從第三方獲取數(shù)據(jù)的成本，包括交付成本、清洗數(shù)據(jù)成本等；（3）考察數(shù)據(jù)所在地有關(guān)政策法規(guī)對數(shù)據(jù)流動和共享的限制性規(guī)定。

三、強制開放必需數(shù)據(jù)的理論證成

國內(nèi)外學(xué)界對強制開放必需數(shù)據(jù)的必要性、可行性存在認識上的分歧，且有關(guān)立法和實踐尚處于探索階段，以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)依然需要強有力的理論支持，亟須廓清以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)的合理性，包括必需數(shù)據(jù)的不可替代性和排他性、反壟斷與市場激勵的相融性以及針對必需數(shù)據(jù)進行救濟的可行性。

（一）必需數(shù)據(jù)的不可替代性和排他性

必需數(shù)據(jù)具有不可替代性是強制開放必需數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)前提，如果必需數(shù)據(jù)可以由競爭者借其他方式自主獲?。ǚ桥潘裕敲丛摰葦?shù)據(jù)的使用則不一定要求所有者授權(quán)，由此便不會引發(fā)必需數(shù)據(jù)的反壟斷法強制開放問題。有觀點認為，數(shù)據(jù)具有公共產(chǎn)品特有的非排他性、非競爭性特點，可以反復(fù)使用和共享，幾乎任何企業(yè)都可自行收集數(shù)據(jù)，因此數(shù)據(jù)不可能構(gòu)成必需設(shè)施。事實上，即便數(shù)據(jù)具有非排他性、非競爭性，也并未消弭必需數(shù)據(jù)的概念。因為，數(shù)據(jù)的可壟斷性與其來源渠道的可替代性密切相關(guān)，數(shù)據(jù)獲取的難易程度本質(zhì)上是市場主體在相關(guān)市場中控制力的表現(xiàn)。在前已述及的必需數(shù)據(jù)案件中，移動社交、自然壟斷、特許經(jīng)營領(lǐng)域的數(shù)據(jù)皆被認定為構(gòu)成必需數(shù)據(jù)，這些領(lǐng)域的經(jīng)營者大都在相關(guān)市場具有支配地位或享有獨占性經(jīng)營權(quán)，以致在其拒絕提供相關(guān)數(shù)據(jù)的情況下，該等數(shù)據(jù)需求者無法從其他渠道獲取與之具有可替代性的數(shù)據(jù)。

從理論上來看，即便必需數(shù)據(jù)具有不可替代性，如果其控制者有意愿開放共享此等數(shù)據(jù)，也不會引發(fā)必需數(shù)據(jù)的反壟斷法強制開放問題。然而，數(shù)據(jù)對企業(yè)競爭優(yōu)勢的意義重大，開放共享可能對數(shù)據(jù)控制者自身業(yè)務(wù)產(chǎn)生重要影響，如導(dǎo)致客戶的分流、點擊率和停留時間等流量的喪失，數(shù)據(jù)控制者大都選擇獨占數(shù)據(jù)。而且，為避免用戶數(shù)據(jù)外流，平臺之間可能通過多種手段拒絕其他平臺的數(shù)據(jù)接入，從而限制數(shù)據(jù)的互操作性。通常情況下，超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺不但不會主動向競爭對手開放數(shù)據(jù)，反而可能通過技術(shù)手段、協(xié)議約定等方式限制其他平臺獲取自身數(shù)據(jù)資源。同時，互操作性限制還可以通過平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺之間的縱向協(xié)議實現(xiàn)。比如，蘋果公司每年會收到80億至120億美元，以換取讓谷歌成為其設(shè)備和服務(wù)的默認搜索引擎，從而排除其他搜索引擎獲取數(shù)據(jù)的可能性，美國司法部正在對此發(fā)起反壟斷審查。實踐中，縱使一些經(jīng)營者采取技術(shù)手段強行抓取其他經(jīng)營者相關(guān)數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者也會采用反爬蟲等措施予以應(yīng)對，甚至動用法律手段來制止該行為。我國近些年頻繁發(fā)生的數(shù)據(jù)爬取不正當(dāng)競爭糾紛就是如此， 在現(xiàn)行法未對數(shù)據(jù)權(quán)屬問題作出明確規(guī)定的情況下，數(shù)據(jù)控制者大都以爬取數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由提起訴訟，而法院大都支持了該訴訟請求，由此進一步強化了互聯(lián)網(wǎng)平臺對相關(guān)數(shù)據(jù)的排他性占有和控制。

（二）反壟斷與市場激勵的相融性

從誕生到現(xiàn)在，必需設(shè)施理論一直致力于解決靜態(tài)效率與動態(tài)效率的平衡問題，因為迫使企業(yè)分享其優(yōu)勢的源泉與反壟斷法的根本目的存在某種緊張關(guān)系，這可能降低壟斷者、競爭對手或雙方投資有益于經(jīng)濟的設(shè)施的動力。必需數(shù)據(jù)的開放共享也需考慮復(fù)雜和多種利益的平衡，數(shù)據(jù)的流通和使用毫無疑問有利于產(chǎn)品互補和推動競爭， 但不受限制的數(shù)據(jù)流通和使用會導(dǎo)致搭便車行為，進而減損對數(shù)據(jù)收集者的市場激勵。從以往的反壟斷實踐看，必需數(shù)據(jù)所及數(shù)據(jù)多為副產(chǎn)品和在公開狀態(tài)的沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，加之?dāng)?shù)據(jù)的收集和使用具有非排他性、非競爭性的特點，較之于傳統(tǒng)必需設(shè)施，強制開放必需數(shù)據(jù)對市場激勵的潛在損害不僅小了很多，而且能夠推動相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)創(chuàng)新。

首先，在數(shù)字經(jīng)濟中，數(shù)據(jù)只是作為企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的副產(chǎn)品，而非投資和創(chuàng)新的直接目的，因而強制開放必需數(shù)據(jù)不會影響有關(guān)投資和創(chuàng)新活動。企業(yè)投入的勞動或資金與數(shù)據(jù)的創(chuàng)建之間不存在直接對應(yīng)關(guān)系。除非是以匯編既有信息為目的的傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫，絕大多數(shù)平臺企業(yè)的相應(yīng)投入并非指向企業(yè)數(shù)據(jù)，而是以構(gòu)建有競爭力的平臺運營模式為目的。在此過程中，數(shù)據(jù)只是以副產(chǎn)品的形式生成，強制開放必需數(shù)據(jù)不會直接減損數(shù)據(jù)收集者的投資激勵。從已有案例看，因數(shù)據(jù)獨占而引起的競爭法糾紛大都指向在公開狀態(tài)的沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，此類數(shù)據(jù)集合既不能作為商業(yè)秘密得到保護，也不能作為著作權(quán)法上的作品受到保護，如大眾點評的商戶信息和點評信息，新浪微博用戶的職業(yè)、教育信息，微信公眾平臺上的信息內(nèi)容及數(shù)據(jù)。相較于受作品、商業(yè)秘密保護的數(shù)據(jù)，以反壟斷法強制開放此等數(shù)據(jù)不易挫傷其所有者的市場激勵，進而導(dǎo)致這一領(lǐng)域的市場失敗。退一步說，按照舉重以明輕之法理，既然對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用必需設(shè)施理論并無太大爭議，那么將公開狀態(tài)的沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)作為必需設(shè)施也無可非議。

其次，數(shù)據(jù)在性質(zhì)上和傳統(tǒng)生產(chǎn)要素有所差異：一是從使用環(huán)節(jié)看，數(shù)據(jù)具有很強的非競爭性。一個人使用了某樣數(shù)據(jù)，并不影響其他人對它的使用。二是從生產(chǎn)環(huán)節(jié)看，數(shù)據(jù)具有很強的非排他性。在同一時間，不同數(shù)據(jù)平臺可能在對同一個人的相同信息進行搜集，彼此互不干擾、互不排斥。這意味著，類似于知識產(chǎn)權(quán)，數(shù)據(jù)的非排他性和非競爭性特征使其可以被無限次適用，沒有容量限制，與共享鐵道、電力設(shè)施、碼頭等傳統(tǒng)資產(chǎn)相比，由多家企業(yè)共享必需數(shù)據(jù)更容易，對數(shù)據(jù)控制者的影響更小。

最后，強制開放必需數(shù)據(jù)可獲得競爭和創(chuàng)新收益，足以抵消此舉可能對數(shù)據(jù)收集者市場激勵造成的減損?？紤]到數(shù)據(jù)驅(qū)動型反饋回路的存在，強制開放必需數(shù)據(jù)可以有效消除行業(yè)進入壁壘，為上下游市場的競爭注入動力。而且，數(shù)據(jù)分析有極廣泛的應(yīng)用范圍，可在多種情況下使用和重復(fù)使用，以構(gòu)建不同的信息、知識和智慧，推動產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新。從最大程度發(fā)揮數(shù)據(jù)要素價值的角度出發(fā)，通過反壟斷法推動“必需數(shù)據(jù)”開放共享，可以保護數(shù)據(jù)要素市場公平競爭，讓數(shù)據(jù)被更多主體合法、合理地開發(fā)利用。

（三）針對必需數(shù)據(jù)進行救濟的可行性

對必需設(shè)施采取有效救濟措施一直是一大難題， 此困境在強制開放必需數(shù)據(jù)的問題上依然存在，主要體現(xiàn)在：其一，如何設(shè)置合理的開放條件，處理個人信息、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全等合法合規(guī)問題；其二，怎樣對必需數(shù)據(jù)控制者的開放共享義務(wù)履行情況進行監(jiān)督。

1.必需數(shù)據(jù)開放條件的設(shè)定有可操作性

在確定必需數(shù)據(jù)開放條件時，其要解決的核心問題有二：一是如何確定合理的開放條件；二是如何控制共享數(shù)據(jù)的法律風(fēng)險。

第一，對必需數(shù)據(jù)開放條件的厘定，需分情形對待。在系爭數(shù)據(jù)有交易記錄的情況下，可參酌既往的交易條件進行確定，包括開放數(shù)據(jù)的范圍、方式、對價等。若系爭數(shù)據(jù)從未被交易過，由于在界定必需數(shù)據(jù)過程中已解決需開放數(shù)據(jù)的范圍這一問題，剩下的無非是交易條件的確定。對此，可選路徑有二：一是不對必需數(shù)據(jù)的具體交易條件進行設(shè)定，而是要求數(shù)據(jù)控制者按照公平、合理、無歧視的原則（FRAND）向需求者提供必需數(shù)據(jù)，這在一定程度上可避免反壟斷執(zhí)法機構(gòu)過度干預(yù)市場。該方案在域外法治實踐中早有體現(xiàn)，如歐盟數(shù)字市場法規(guī)定提供搜索引擎服務(wù)的守門人將負有開放搜索數(shù)據(jù)的義務(wù)，即應(yīng)任何第三方在線搜索引擎服務(wù)提供者的要求，以公平、合理和無歧視的條件，向其提供終端用戶在守門人的在線搜索引擎上免費和付費搜索數(shù)據(jù)，包括排名、查詢、點擊和瀏覽等構(gòu)成個人數(shù)據(jù)的匿名化處理。歐盟數(shù)據(jù)法草案第9條規(guī)定，提供數(shù)據(jù)的補償措施要符合FRAND要求，數(shù)據(jù)持有者應(yīng)向數(shù)據(jù)接收者提供足夠詳細的信息，說明計算補償?shù)幕A(chǔ)，以便后者評估補救措施是否合理。二是對系爭數(shù)據(jù)進行數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估。由資產(chǎn)評估機構(gòu)及其資產(chǎn)評估專業(yè)人員對評估基準日特定目的下的數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值進行評定和估算，并出具資產(chǎn)評估報告，具體評估方法包括收益法、分成收益預(yù)測、超額收益預(yù)測、增量收益預(yù)測、成本法、市場法等。

第二，由于必需數(shù)據(jù)可能包含個人信息及私密信息，并牽涉到數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全等問題，在強制開放必需數(shù)據(jù)時，須控制數(shù)據(jù)共享風(fēng)險，平衡好數(shù)據(jù)控制者、個人信息主體、公共安全三個方面的利益?！稊?shù)據(jù)二十條》指出，要結(jié)合數(shù)據(jù)流通范圍、影響程度、潛在風(fēng)險，區(qū)分使用場景和用途用量，建立數(shù)據(jù)分類分級授權(quán)使用規(guī)范，強化市場主體數(shù)據(jù)全流程合規(guī)治理，確保流通數(shù)據(jù)來源合法、隱私保護到位、流通和交易規(guī)范。實踐中，可依據(jù)系爭數(shù)據(jù)的分級分類采取不同處置措施。在法國GDF/Suez數(shù)據(jù)壟斷案中，GDF/Suez被要求授予競爭對手訪問其客戶數(shù)據(jù)的權(quán)利， 按照歐盟通用數(shù)據(jù)保護條例對知情同意原則的要求，需逐一征得每位客戶同意，但這不具現(xiàn)實可行性，于是法國競爭執(zhí)法機構(gòu)和數(shù)據(jù)保護機構(gòu)決定采取選擇退出模式，要求GDF/Suez告知客戶其打算向競爭對手共享數(shù)據(jù)，除非客戶明確拒絕，否則視為其同意共享數(shù)據(jù)。

2.對共享必需數(shù)據(jù)的監(jiān)督具可執(zhí)行性

在確定必需數(shù)據(jù)開放條件后，隨之而來的問題是強制開放必需數(shù)據(jù)的監(jiān)督保障，即有關(guān)部門如何確保必需數(shù)據(jù)控制者按照要求共享必需數(shù)據(jù)。對此，可區(qū)分兩種情況，采取不同處置措施。

第一種情況是在濫用市場支配地位制度項下強制開放必需數(shù)據(jù)，對此可考慮由現(xiàn)有監(jiān)管機構(gòu)或第三方機構(gòu)監(jiān)督必需數(shù)據(jù)共享。有歐洲學(xué)者提出，可考慮在歐盟層面設(shè)立一個專門承擔(dān)數(shù)據(jù)共享職能的機構(gòu)。另有美國學(xué)者建議聯(lián)邦貿(mào)易委員會創(chuàng)建一個互操作性委員會，負責(zé)確定和執(zhí)行依據(jù)反托拉斯法所作出的互操作性事項。在具體案件中可考慮引入第三方監(jiān)管評估機制。在備受關(guān)注的美國微軟壟斷案中，微軟與司法部達成和解協(xié)議，承諾將按照公平、合理和無歧視的要求對外提供API、通信接口和技術(shù)信息，為確保上述義務(wù)的切實履行，成立了一個由第三方機構(gòu)專業(yè)人員組成的技術(shù)監(jiān)督委員會。在歐盟微軟壟斷案中，歐盟委員會也委托一名監(jiān)督受托人評估微軟向Windows的軟件應(yīng)用程序開發(fā)人員披露互操作信息的情況。

第二種情況是在經(jīng)營者集中制度項下強制開放必需數(shù)據(jù)，這可訴諸監(jiān)督受托人制度，即由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自行或委托第三方對必需數(shù)據(jù)控制者履行必需數(shù)據(jù)共享義務(wù)的情況進行監(jiān)督和檢查。實踐中，考慮到數(shù)據(jù)共享有一定的專業(yè)性，可選擇我國目前已設(shè)立的大數(shù)據(jù)交易中心、數(shù)據(jù)交易所等機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)督受托人，由其負責(zé)監(jiān)督有關(guān)義務(wù)的履行情況，并定期向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告。另外，也可考慮由新組建的國家數(shù)據(jù)局負責(zé)強制開放必需數(shù)據(jù)的監(jiān)督保障， 以此提升共享必需數(shù)據(jù)的權(quán)威性、公正性與專業(yè)性。

四、強制開放必需數(shù)據(jù)的具體展開

縱觀理論和實務(wù)界提出的關(guān)于必需設(shè)施理論的適用方法， 包括MCI標(biāo)準、Troy標(biāo)準、Areeda標(biāo)準和Bergman標(biāo)準，雖然在考量因素上存在些許差異，但大體上是一致的，即一旦完成必需設(shè)施證成，對拒絕開放必需設(shè)施的違法性認定將主要圍繞競爭損害評估和正當(dāng)理由判定兩個方面展開。最高人民法院也遵循這一分析思路，認為“判斷被訴壟斷行為是否屬于反壟斷法所禁止的拒絕交易行為， 除首先需要分析被訴壟斷行為人是否在相關(guān)市場上具有支配地位外， 還可以綜合分析如下因素：壟斷行為人是否在適當(dāng)?shù)氖袌鼋灰讞l件下能夠進行交易卻仍然拒絕交易；拒絕交易是否實質(zhì)性地限制或者排除了相關(guān)市場的競爭并損害了消費者利益；拒絕交易缺乏合理理由”。是故，拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害判斷標(biāo)準和正當(dāng)理由抗辯規(guī)則構(gòu)成強制開放必需數(shù)據(jù)實踐中最重要、最核心的問題。

（一）拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害判斷標(biāo)準

“排除、限制競爭”是所有壟斷行為的共同效果要件，雖然反壟斷法第22條關(guān)于拒絕交易的禁止性規(guī)定未提及競爭損害的要求，但第7條明確規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！边@里的“排除、限制競爭”，應(yīng)被理解為濫用市場支配地位的效果要件。不過，至于如何進行競爭損害判斷，不管是反壟斷法還是其配套規(guī)定均未對此作出明確規(guī)定，而是交由裁判者基于個案具體情況予以判斷、裁量。

按照傳統(tǒng)關(guān)于拒絕交易的競爭損害理論，原被告雙方具有競爭關(guān)系往往是拒絕交易產(chǎn)生競爭損害的基礎(chǔ)前提。由此推之，在必需數(shù)據(jù)控制者沒有與請求訪問者在下游相關(guān)市場上存在競爭的情況下，通常難以適用反壟斷法，因為如果原被告在該相關(guān)市場不存在競爭，那么壟斷者拒絕交易很可能不是為了排除、限制競爭，其拒絕交易行為也不應(yīng)受反壟斷法的規(guī)制。然而，在數(shù)據(jù)驅(qū)動型反饋回路的作用下，拒絕開放必需數(shù)據(jù)對市場競爭的影響具有溢出效應(yīng)，不僅能消除下游市場的有效競爭，還可能對“數(shù)據(jù)源”所在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場乃至未來市場產(chǎn)生顯著的跨市場競爭影響。數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是快速且不確定的，由于許多企業(yè)對下一個顛覆性創(chuàng)新存在偏執(zhí)，數(shù)據(jù)控制者可能拒絕與還不是競爭對手的企業(yè)共享數(shù)據(jù)，因為它計劃進入下游市場（未來的進攻性杠桿）或因擔(dān)心數(shù)據(jù)需求者會破壞其業(yè)務(wù)（防御性杠桿）。故此，對拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害評估須超越一般競爭損害理論，尤其是要探明拒絕開放必需數(shù)據(jù)在跨市場競爭中的重要影響。

1.橫向封鎖：筑牢數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)圍墻花園

隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的不斷擴張，巨頭間競爭壓力增大，圍墻花園策略成為重要戰(zhàn)略工具。圍墻花園將用戶限定在一定范圍內(nèi)， 其提供給用戶的封閉或具有排他性的信息服務(wù)， 形成封閉性的生態(tài)系統(tǒng)。實踐中，為了筑牢數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)圍墻花園，數(shù)據(jù)控制者或?qū)⑹钩鼍芙^開放必需數(shù)據(jù)這一殺手锏，阻止?jié)撛诟偁幷唛_發(fā)出一種與其數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)中核心產(chǎn)品或核心業(yè)務(wù)具有可替代性的產(chǎn)品或服務(wù)，或者防止初創(chuàng)企業(yè)在未來發(fā)展成為可以與之抗衡的市場力量，從而將消費者或其他經(jīng)營者牢牢鎖定在某一數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)圍墻花園中。在Epic（Games（v.（Apple案中，Epic指出，絕大多數(shù)消費者和應(yīng)用軟件開發(fā)者被鎖定在IOS生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)， 蘋果公司通過多年來限制競爭對手的做法一磚一瓦地構(gòu)筑起圍墻花園，具有絕對的控制權(quán)和話語權(quán)，以致蘋果公司App（Store有能力向軟件開發(fā)者收取30%傭金。

通過拒絕開放必需數(shù)據(jù)來筑牢數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)圍墻花園的做法，破壞了數(shù)字市場的可競爭性。從狹隘的經(jīng)濟角度看，可競爭市場理論認為可能存在這樣的市場，盡管只有一家企業(yè)可以盈利，但壟斷者的行為就好像它在（完美）競賽，即若壟斷者行使其市場力量，如將價格提高到競爭水平之上，則新競爭者將立即進入，從而使其定價策略恢復(fù)到競爭水平。因此，對進入的恐懼會約束現(xiàn)有的壟斷者，促使其公平競爭?？筛偁幨袌隼碚摶谝恍┮驯蛔C明在實踐中難以實現(xiàn)的假設(shè)，特別是：（1）沒有沉沒成本造成進入或退出的障礙；（2）潛在競爭對手隨時準備進入市場。問題在于，目前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場和數(shù)據(jù)要素市場均接近于寡頭壟斷狀態(tài)，該市場的可競爭性已所剩無幾，一旦出現(xiàn)拒絕開放必需數(shù)據(jù)的情況，無疑將進一步加劇有關(guān)基礎(chǔ)服務(wù)市場和增值服務(wù)市場的進入障礙，致使消費者和有關(guān)經(jīng)營者被迫鎖定在某一數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)圍墻花園中，不僅造成相關(guān)市場的可競爭性喪失，而且還會間接損害消費者的福利，因為無論是應(yīng)用軟件開發(fā)者承擔(dān)的高傭金，還是廣告主支付的高費用，最終都會轉(zhuǎn)嫁給消費者。

當(dāng)某一數(shù)字市場帶有圍墻花園特征時，競爭擔(dān)憂主要源于數(shù)據(jù)控制者持有的數(shù)據(jù)與其最終將獲得的競爭優(yōu)勢之間的關(guān)系， 所持有的必需數(shù)據(jù)收集和使用情況決定該數(shù)據(jù)控制者是否應(yīng)該受到審查。在分析拒絕開放必需數(shù)據(jù)可能引致的橫向封鎖效應(yīng)時，須重點考察三個方面的因素：一是由必需數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)即數(shù)據(jù)驅(qū)動型網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)有多強；二是必需數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)市場上的多宿主情況；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場及其數(shù)據(jù)要素市場的動態(tài)競爭狀況。

2.縱向封鎖：將市場勢力傳導(dǎo)到關(guān)聯(lián)市場

數(shù)據(jù)具有非排他性、非競爭性的特點，可同時用于提供多種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，由此數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)引發(fā)了一種新現(xiàn)象———多米諾骨牌效應(yīng)，即數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)不僅可助力數(shù)據(jù)控制者鞏固其在現(xiàn)有市場中的主導(dǎo)地位，而且還能幫助它冒險進入其他相關(guān)市場，進而獲得更多用戶和數(shù)據(jù)，進一步強化現(xiàn)有數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，并允許其進入更多的潛在市場。數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所引致的多米諾骨牌效應(yīng)，不免讓人聯(lián)想到反壟斷法上一個行將就木的競爭損害理論———杠桿理論，兩者均關(guān)注壟斷者是否將其在第一個市場中的壟斷地位擴展到第二個市場之中。在HiQ#v.#LinkedIn一案中，HiQ訴稱，LinkedIn之所以拒絕向其提供用戶數(shù)據(jù)，主要原因是LinkedIn想要自己從事職業(yè)數(shù)據(jù)分析業(yè)務(wù)，即LinkedIn以掠奪性、排他性和反競爭的方式利用其在職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)平臺市場的壟斷力量，壟斷人員分析服務(wù)市場并將競爭對手排除在該市場之外。地區(qū)法院采納了這一訴訟主張。然而，上訴法院推翻了前述判決內(nèi)容，認為杠桿理論只是一種衍生理論，強調(diào)杠桿作用本身并不能產(chǎn)生可行的主張，還必須伴隨有一些反競爭行為，也即杠桿理論須附著于其他競爭損害理論。

在筆者看來，就拒絕開放必需數(shù)據(jù)問題而言，杠杠理論可被用于解釋或者說作為判定該行為競爭損害的理論依據(jù)。其一，在數(shù)據(jù)問題上，數(shù)據(jù)的價值高度不確定，壟斷者可能無法在最初就確定數(shù)據(jù)的價值。壟斷者可能開始會對其他企業(yè)開放其數(shù)據(jù)，但在發(fā)現(xiàn)其數(shù)據(jù)價值之后，企業(yè)就可能拒絕與其他企業(yè)進行數(shù)據(jù)合作與交易。我國目前已發(fā)生的若干起數(shù)據(jù)爬取的不正當(dāng)競爭糾紛案中便是如此。這說明，在數(shù)據(jù)問題上，企業(yè)完全有可能擁有拒絕交易的動機。其二，單一壟斷利潤假定杠桿行為是壟斷者實現(xiàn)利益最大化的措施，但事實上，在數(shù)字市場中，杠桿行為不僅是獲益工具，更是企業(yè)筑牢數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)圍墻花園的重要手段和方式，尤其是防御型杠桿。因此，杠桿理論作為一種市場策略，不單單是出于對短期利潤的追逐，而可能是基于對強化數(shù)字產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)建設(shè)的考量，僅憑簡單的成本收益分析無法捕捉該行為背后的真正動機。其三，與傳統(tǒng)工業(yè)時代的商業(yè)模式相比，在數(shù)字市場中，在規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的疊加作用下，數(shù)據(jù)控制者通過拒絕開放必需數(shù)據(jù)傳導(dǎo)其市場勢力更為容易，有成本低、效率高的特點，其間受益于數(shù)據(jù)驅(qū)動型反饋回路，具有較強的累積效應(yīng)。

目前，杠桿理論在數(shù)字市場反壟斷中的適用已得到關(guān)注和承認。有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)厥褂秒p輪壟斷描述這一現(xiàn)象，認為平臺利用基礎(chǔ)服務(wù)能力形成的流量優(yōu)勢、數(shù)據(jù)集中優(yōu)勢等，通過運用杠桿，推動其壟斷地位延伸到其他領(lǐng)域，從而在多個新領(lǐng)域形成第二輪壟斷。當(dāng)拒絕開放必需數(shù)據(jù)作為杠桿策略使用時，杠桿相當(dāng)于企業(yè)應(yīng)對市場發(fā)展或抵御市場競爭威脅的合理策略。如果企業(yè)試圖將其主導(dǎo)地位擴大到相鄰但獨立的市場，那么杠桿作用可能是進攻性的，如果占主導(dǎo)地位的企業(yè)排除（從長遠看）可能挑戰(zhàn)其現(xiàn)有地位的潛在競爭對手時，那么杠桿作用可能是防御性的。一般情況下，杠桿作用的發(fā)揮取決于如下三個因素：一是必需數(shù)據(jù)控制者在核心產(chǎn)品或服務(wù)市場上的市場力量要無懈可擊，否則受該行為侵害的企業(yè)會被誘使將其需求運送到上游或下游競爭對手，甚至建立自己的數(shù)據(jù)源來應(yīng)對該行為；二是必需數(shù)據(jù)須對市場準入至關(guān)重要，只有這樣，才能完全取代競爭對手；三是牽涉的市場之間必須充分相關(guān)。

3.創(chuàng)新阻塞：抑制基于數(shù)據(jù)的各類研發(fā)和創(chuàng)新

拒絕開放必需數(shù)據(jù)可能以如下兩種方式損害創(chuàng)新：一是通過拒絕開放必需數(shù)據(jù)實施完全的原料封鎖，抑或是提高市場進入壁壘，摧毀可能對必需數(shù)據(jù)控制者造成競爭威脅的新技術(shù)、新產(chǎn)品或新服務(wù)，即一旦出現(xiàn)“贏者通吃”的現(xiàn)象，勝出者將有動機從事反競爭行為，以限制可能取得成功并構(gòu)成競爭威脅的市場進入，以及創(chuàng)新活動。由于創(chuàng)新是提高企業(yè)相對于競爭對手的市場地位的一種方式，如果競爭對手進入的可能性能夠通過其他依賴市場力量的做法而降低，那么創(chuàng)新對于保護市場地位的必要性就會降低，這為企業(yè)拒絕開放必需數(shù)據(jù)提供了內(nèi)在動機。特別是，數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)還擁有微軟、IBM等早期壟斷企業(yè)所缺乏的創(chuàng)新武器，過去的壟斷企業(yè)相對較少意識到它們的客戶和競爭對手正在做什么（或計劃做什么），但超大型平臺憑借龐大的數(shù)據(jù)資源比其他平臺乃至政府在識別競爭威脅方面更具優(yōu)勢，由此使其通過拒絕開放必需數(shù)據(jù)扼殺潛在競爭對手成為可能。在上述情形中，由于創(chuàng)新利潤被必需數(shù)據(jù)控制者壓榨，其他企業(yè)的創(chuàng)新激勵將會受到傷害，并將減少風(fēng)險投資機構(gòu)投資初創(chuàng)企業(yè)的可能性。二是數(shù)據(jù)可被用于開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新服務(wù)，乃至創(chuàng)造新的商業(yè)模式，拒絕開放必需數(shù)據(jù)可能會妨礙基于數(shù)據(jù)的各種研發(fā)和創(chuàng)新，尤其是基于數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在很多情況下都是逐層累加的，即甲公司基于數(shù)據(jù)開發(fā)出數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)后，乙公司還可以在甲公司的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)基礎(chǔ)上開發(fā)出新的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，這種疊加式的創(chuàng)新在數(shù)據(jù)領(lǐng)域十分重要。

在具體案件中，須基于必需數(shù)據(jù)的應(yīng)用場景和潛在用途，結(jié)合市場的發(fā)展變化和技術(shù)創(chuàng)新的應(yīng)用進行前瞻性預(yù)判，充分考量拒絕開放必需數(shù)據(jù)可能對創(chuàng)新造成的實際影響，以及由此對消費者福利、消費者選擇的潛在損害。

（二）拒絕開放必需數(shù)據(jù)的正當(dāng)理由抗辯規(guī)則

反壟斷法第22條第（三）項明確將“沒有正當(dāng)理由”作為濫用市場支配地位中拒絕交易行為的構(gòu)成要件。依此規(guī)定，在證成相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成必需數(shù)據(jù)且拒絕開放可能損害市場競爭的情況下，也并不意味著以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)就能成立， 還應(yīng)聽取數(shù)據(jù)控制者就其行為正當(dāng)性提出的抗辯，據(jù)此判斷其行為的違法性。國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條列舉了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者拒絕交易可能具有的正當(dāng)理由，包括因不可抗力等客觀原因無法進行交易，因交易相對人原因，影響交易安全，與交易相對人交易將使平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者利益發(fā)生不當(dāng)減損，以及交易相對人明確表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規(guī)則，上述規(guī)定雖然闡明了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域拒絕交易的正當(dāng)理由，但仍存在著適用模糊的問題，因此需明確拒絕開放必需數(shù)據(jù)的正當(dāng)理由抗辯規(guī)則?？v觀以往涉及拒絕開放必需數(shù)據(jù)的反壟斷實踐，必需數(shù)據(jù)控制者可能提出的正當(dāng)理由主要有二：一是強制開放必需數(shù)據(jù)可能損害其投資和創(chuàng)新激勵；二是拒絕開放必需數(shù)據(jù)是出于保護用戶個人信息及隱私。由此延伸開來，對拒絕開放必需數(shù)據(jù)正當(dāng)理由的判定圍繞上述兩個問題展開。

1.作為動態(tài)效率來源的創(chuàng)新和投資激勵抗辯

強制開放必需數(shù)據(jù)可以恢復(fù)相關(guān)市場的公平競爭，但也應(yīng)該看到，該行為可能對必需數(shù)據(jù)的投資活動造成潛在的損害，甚至給必需數(shù)據(jù)的需求者提供“搭便車”的機會，致使其不愿意投入時間和精力開發(fā)或?qū)ふ铱商娲臄?shù)據(jù)源。為此，須對強制開放必需數(shù)據(jù)進行成本收益分析，考察由此帶來的收益是否超過成本，據(jù)此判定必需數(shù)據(jù)控制者提出的具體抗辯理由能否成立。具而言之，強制開放必需數(shù)據(jù)的收益是由數(shù)據(jù)訪問尋求者的進入創(chuàng)造的，其可能給二級市場帶來更多的競爭、后續(xù)或突破性創(chuàng)新、多樣性和消費選擇，而成本則是設(shè)施所有者和潛在訪問尋求者的投資激勵減少，以及反壟斷執(zhí)法者和必須履行開放義務(wù)的主導(dǎo)公司所支付的運營成本。這方面的成本收益分析往往取決于所涉的數(shù)據(jù)類型，當(dāng)數(shù)據(jù)是作為獨立于數(shù)據(jù)收集的另一項活動的副產(chǎn)品而獲得時，這種激勵成本甚至可以忽略不計。同樣地，如果數(shù)據(jù)是在自然壟斷或者特許經(jīng)營情況下獲取的，那么強制開放必需數(shù)據(jù)對投資和創(chuàng)新激勵的減損也很小。除了依據(jù)數(shù)據(jù)來源評估強制開放必需數(shù)據(jù)對創(chuàng)新和投資激勵的影響外，還可從另外兩個維度進行分析。

一是數(shù)據(jù)控制者與必需數(shù)據(jù)需求者的競爭關(guān)系。如果兩者在上游市場尤其是數(shù)據(jù)控制者所掌控的核心產(chǎn)品或核心業(yè)務(wù)上具有現(xiàn)實或潛在競爭關(guān)系，則強制開放必需數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)控制者的創(chuàng)新和投資激勵影響較大，反之則反。這一論斷的理論根據(jù)是埃里克·霍溫坎普（Erik#Hovenkamp）關(guān)于大科技時代的反壟斷交易責(zé)任的重新分類，其把拒絕交易區(qū)分為一級拒絕交易和二級拒絕交易。埃里克·霍溫坎普經(jīng)過分析得出，在二級拒絕交易案件中，原被告之間是縱向交易關(guān)系，要求被告向原告提供必需設(shè)施非但不會嚴重損害投資激勵，反而能夠保護有關(guān)市場的公平競爭。真正令人擔(dān)憂的是一級拒絕交易，因為在此情況下，要求被告共享必需設(shè)施可能會對其生存和發(fā)展帶來巨大威脅，進而危及投資和創(chuàng)新激勵。

二是根據(jù)系爭必需數(shù)據(jù)是否有過交易記錄進行判斷。對此，可區(qū)分兩種情形以簡化分析，其一是數(shù)據(jù)控制者突然斷供必需數(shù)據(jù)，其二是必需數(shù)據(jù)從未在市場上有過交易。相較而言，在第一種情形下，創(chuàng)新和投資激勵抗辯更難成立，因為數(shù)據(jù)控制者曾對外提供數(shù)據(jù)，這在一定程度上表明其認可開放系爭數(shù)據(jù)不會給其造成難以彌補的損失，反而能夠使其獲得經(jīng)濟收益，而這其中自然也包含對其投資和創(chuàng)新激勵兩個方面因素的考量，由此數(shù)據(jù)控制者拒絕開放系爭數(shù)據(jù)難免讓人懷疑其存在謀取壟斷的意圖。

實踐中，數(shù)據(jù)控制者不僅要證明拒絕開放必需數(shù)據(jù)的確能夠產(chǎn)生投資和創(chuàng)新激勵，而且還要說明此舉對于實現(xiàn)上述目的是必不可少的，否則其抗辯將不被采納。在“微軟案”中，歐盟初審法院指出，委員會正確地駁回了微軟不提供對其設(shè)施的訪問權(quán)的客觀理由抗辯。微軟辯稱，其拒絕共享其設(shè)施是合理的，因為如果沒有這種拒絕，創(chuàng)新的動力就會大大降低。即使這種理由在理論上也能滿足客觀理由的條件，微軟也未能充分論證對其創(chuàng)新激勵的實際影響，而只是進行了模糊的論證。

2.作為競爭維度的個人信息及隱私保護抗辯

在必需數(shù)據(jù)的強制開放案件中，數(shù)據(jù)控制者還可能援引的一個正當(dāng)理由是：其拒絕開放必需數(shù)據(jù)是為了保護用戶個人信息及其隱私， 或者說是出于遵守個人信息及其隱私保護政策法規(guī)的需要。與對傳統(tǒng)的正當(dāng)理由判定不同，對基于個人信息及隱私保護發(fā)起的抗辯的分析，不再是反壟斷法內(nèi)部可以解決的問題，其還涉及個人信息保護與公平競爭之間的權(quán)衡取舍。上述利益沖突的解決已超出法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的職責(zé)范圍，因為如果執(zhí)法機構(gòu)考慮非競爭目標(biāo)，這將導(dǎo)致競爭法的全面政治化，然而，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此無能為力。例如，德國立法者在反限制競爭法第42條中特意將在合并審查中權(quán)衡競爭與非競爭目標(biāo)的政治任務(wù)從德國競爭監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)邦卡特爾局移交給德國聯(lián)邦經(jīng)濟和能源部。

在筆者看來，雖然個人信息及隱私保護無法直接作為拒絕開放必需數(shù)據(jù)的正當(dāng)理由，但如果數(shù)據(jù)控制者能證明上述行為可以促進個人信息及隱私保護維度的競爭，則個人信息及隱私保護可能被認定為正當(dāng)理由，而不會牽扯出個人信息保護與公平競爭的沖突問題。在Epic#Games#v.#Apple案中，地區(qū)法院正是基于這樣的考慮認可蘋果公司提出的數(shù)據(jù)隱私安全抗辯，認為蘋果公司限制消費者選擇付款方式是合理的，因為如蘋果公司所言，該做法改善了應(yīng)用程序商店的數(shù)據(jù)隱私和最終用戶的安全，這種隱私改進反過來又加強了蘋果公司與其他移動設(shè)備操作系統(tǒng)之間的競爭。通過確立這種隱私正當(dāng)性，蘋果公司避免了反壟斷責(zé)任。上述做法是值得稱贊的，因為它為基于個人信息及隱私保護競爭作為正當(dāng)理由提供了范例，在具體案件中，當(dāng)被告提出足夠證據(jù)證明拒絕交易是出于保護用戶個人信息及隱私，且這能夠促進市場競爭，則這樣的抗辯或許能被認定為正當(dāng)理由，但如果是與競爭無關(guān)的個人信息及隱私保護，則并非反壟斷法框架內(nèi)能解決的問題。

需注意的是，在隱私和個人信息保護與市場競爭相關(guān)聯(lián)的情況下，數(shù)據(jù)控制者能以此為由拒絕開放必需數(shù)據(jù)，但實踐中，須結(jié)合個案的實際情況辨明其行為的真實意圖，判定該行為究竟是圖謀壟斷，還是出于個人信息及隱私保護之必要。在HiQ#v.#LinkedIn案中，地區(qū)法院指出：“可以肯定的是，被告可以很好地宣稱它并沒有實施不正當(dāng)競爭的目的，它的動機是為了保護用戶的隱私利益及用戶對它的信賴，從而不構(gòu)成壟斷，但本案中，被告明顯是為了進入下游市場而拒絕原告的訪問請求，而非基于前述目的?！贝送?，在具體案件中，被告不僅須證明拒絕開放必需數(shù)據(jù)是出于保護個人信息及隱私，而且還要證明此舉對競爭的積極影響大于因限制數(shù)據(jù)共享而產(chǎn)生的危害，尤其是在隱私保護是消費者決策中的幾個因素之一（包括質(zhì)量、功能和價格等其他因素）的市場中，隱私競爭的好處可能是微不足道的，且會被所質(zhì)疑的反競爭效果抵消。在隱私或安全對產(chǎn)品或服務(wù)更為重要的市場中，如身份盜竊保護或瀏覽器彈出窗口攔截器，基于隱私競爭的增加而提出的抗辯可能會更容易被接受。

結(jié)語

數(shù)據(jù)不僅是國家的基礎(chǔ)戰(zhàn)略資源，還是經(jīng)營者的生產(chǎn)性要素和競爭性資源，為了獲取更多的經(jīng)濟利益，經(jīng)營者逐步將“數(shù)據(jù)競爭”異化為“數(shù)據(jù)壟斷”，如何以反壟斷法保障必需數(shù)據(jù)的流動共享具有重要現(xiàn)實意義。以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)不僅是制止“數(shù)據(jù)壟斷”的應(yīng)然舉措，更是促進數(shù)據(jù)高效流通使用、維護數(shù)據(jù)利用秩序的制度保障。從本質(zhì)上看，既有研究對必需數(shù)據(jù)的質(zhì)疑主要源于對數(shù)據(jù)要素特征、數(shù)字市場競爭的模糊認識。通過對數(shù)據(jù)與市場競爭關(guān)系的厘清，以及充分吸納來自數(shù)據(jù)法、個人信息保護法、數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估等相關(guān)學(xué)科的有關(guān)方法和理論，可以發(fā)現(xiàn)必需數(shù)據(jù)作為反壟斷法上必需設(shè)施的理據(jù)充分。為了調(diào)和數(shù)據(jù)要素供給激勵與數(shù)據(jù)要素開放共享的沖突，須對共享必需數(shù)據(jù)的條件予以科學(xué)設(shè)定，即須圍繞競爭損害評估和正當(dāng)理由判定兩個方面展開具體分析：前者重在識別拒絕開放必需數(shù)據(jù)對市場競爭的負面效應(yīng)，提供違法性認定基礎(chǔ)，而后者側(cè)重對數(shù)據(jù)控制者提出的正當(dāng)理由進行判定，確保將反壟斷控制在合理邊界之內(nèi)，以及實現(xiàn)不同法律制度之間的兼容性。

另需指出的是，必需數(shù)據(jù)的反壟斷法強制開放已成為我國構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度和更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的重要一環(huán)?！稊?shù)據(jù)二十條》提出“打破‘?dāng)?shù)據(jù)壟斷，促進公平競爭”，上述要求具體針對數(shù)據(jù)要素市場中的“數(shù)據(jù)壟斷”問題，即持有數(shù)據(jù)資源的互聯(lián)網(wǎng)巨頭壟斷數(shù)據(jù)，依托自身的數(shù)據(jù)不斷發(fā)展壯大，提高市場進入壁壘及轉(zhuǎn)換成本。無法有效獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的小型企業(yè)往往被扼殺在萌芽中。對此，《數(shù)據(jù)二十條》要求壓實企業(yè)的數(shù)據(jù)治理責(zé)任，其中一項重要內(nèi)容便是在數(shù)據(jù)要素市場具有支配地位的經(jīng)營者不得通過拒絕開放必需數(shù)據(jù)排除、限制競爭。盡管訂立合同的市場化方式和數(shù)據(jù)交易法等制度可以為數(shù)據(jù)要素共享共用提供更全面的解決方案， 但鑒于數(shù)據(jù)要素市場還處在培育期，很多基礎(chǔ)性制度尚未建立，我們不妨從反壟斷法的視角為數(shù)據(jù)共享的制度安排提供某種兜底性保障機制，同時為相關(guān)事前監(jiān)管制度的創(chuàng)立提供有利于競爭的導(dǎo)向。必須承認，強制開放必需數(shù)據(jù)在應(yīng)用層面仍將面臨諸多挑戰(zhàn)，包括必需數(shù)據(jù)開放涉及的個人信息安全、數(shù)據(jù)安全、對強制開放必需數(shù)據(jù)的全程監(jiān)測和執(zhí)行等。但這些問題并不是本文討論核心，筆者旨在澄清以反壟斷法強制開放必需數(shù)據(jù)的必要性和可行性，特別是拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害判斷標(biāo)準和正當(dāng)理由抗辯規(guī)則。