王康

內(nèi)容摘要：我國(guó)首例“單身女性凍卵案”引發(fā)了國(guó)內(nèi)外廣泛關(guān)注。在此新型侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，應(yīng)以民法典第1165 條第1 款為受害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕向單身女性提供凍卵服務(wù)的不作為，科學(xué)性基礎(chǔ)欠缺，法理正當(dāng)性不足，具有多維加害性。凍卵的本質(zhì)在于“生殖力保存”，不必然指向輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用。從現(xiàn)行法規(guī)范來(lái)看，受害人受有損害，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為并未侵害其“一般人格權(quán)中的生育權(quán)”。受害人的受損害法益的價(jià)值內(nèi)核系自由和平等。前者以“身體權(quán)”（而非一般人格權(quán)范疇的“人身自由”或所謂“人身自由權(quán)”）為法律表達(dá)，以民法典第1003 條為規(guī)范基礎(chǔ)；后者以“人格尊嚴(yán)”（而非所謂“平等權(quán)”和“人格尊嚴(yán)權(quán)”）為法律表達(dá)，以民法典第990 條第2 款為規(guī)范基礎(chǔ)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)之不作為不能從部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件中的禁令得到辯護(hù)，其因違反法定注意義務(wù)而具有過(guò)錯(cuò)，滿足有責(zé)性要件。在此解釋論基礎(chǔ)上，可以整理出一個(gè)適用于單身女性“生殖力保存”侵權(quán)責(zé)任類型的一般法規(guī)則。從權(quán)利本位、醫(yī)學(xué)倫理和功利主義視角看，基于國(guó)家鼓勵(lì)生育的人口政策趨勢(shì)，未來(lái)對(duì)“生殖力保存”應(yīng)采開(kāi)放但非任意的立場(chǎng)，并形成一個(gè)合理的規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞：?jiǎn)紊砼詢雎焉沉Ρ４嬲?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)一般人格權(quán)人格尊嚴(yán)身體權(quán)

中圖分類號(hào)：DF55 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4039-（2023）01-0120-132

一、問(wèn)題之提出

2022年7月22日，我國(guó)首例“單身女性凍卵案”〔1%〕一審宣判，原告訴訟請(qǐng)求未獲支持。2018年年底，原告以保存卵子、延遲生育為目的，兩次向被告某醫(yī)院尋求凍卵服務(wù)，雖其身體條件允許，但因系單身女性而被拒絕。原告于2019年9月提起侵權(quán)之訴，請(qǐng)求法院判令被告停止侵害（并為其提供凍卵服務(wù)）。法院對(duì)此案相當(dāng)謹(jǐn)慎，曾于2019年12月23日和2021年9月17日兩次庭審。針對(duì)糾紛雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)———被告的行為是否構(gòu)成對(duì)原告“一般人格權(quán)”的侵害，判決書(shū)指出被告“既不違反法定義務(wù)，也不違反約定義務(wù)，其行為不具有違法性”，“不構(gòu)成”對(duì)原告“人格權(quán)的侵害”。本案自2019年進(jìn)入訴訟程序之時(shí)就在國(guó)內(nèi)外廣受關(guān)注，并在一審判決作出后得到醫(yī)學(xué)界、倫理學(xué)界和法學(xué)界的廣泛回應(yīng)?！?%〕不過(guò)，目前的討論多關(guān)注“單身女性是否有（或應(yīng)有）凍卵的權(quán)利”“凍卵是否應(yīng)予禁止”“單身女性生育權(quán)應(yīng)否明確”等議題，〔3%〕而忽視對(duì)本案中受害人的侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范分析。

本文不準(zhǔn)備深入討論有關(guān)單身女性凍卵的應(yīng)然的倫理與規(guī)制議題，而是著眼于實(shí)然的法秩序，希冀通過(guò)以侵權(quán)歸責(zé)為主要內(nèi)容的個(gè)案法律適用分析，進(jìn)一步形成單身女性“生殖力保存”侵權(quán)糾紛類案裁判的解釋論基礎(chǔ)。侵權(quán)歸責(zé)之結(jié)構(gòu)“在邏輯上具有一定次序的關(guān)聯(lián)”。“居于最底層的是事實(shí)要件，應(yīng)先予以檢查認(rèn)定”，該事實(shí)要件包括行為、法益損害及因果關(guān)系；中間層系對(duì)加害行為之違法性認(rèn)定，著重“就行為作無(wú)價(jià)值的判斷”；“居于最上層的是故意或過(guò)失，并涉及責(zé)任能力問(wèn)題”，應(yīng)最后認(rèn)定。若前一層不符，則無(wú)須檢查后次序。此邏輯次序在法律適用上———尤其對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析———具有實(shí)益。〔4%〕不過(guò)，若采“違法視為過(guò)錯(cuò)”的學(xué)說(shuō)，則行為的違法性亦可在后考量。據(jù)此法律適用邏輯，本文重點(diǎn)分析與受害人訴求相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，討論醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)責(zé)任成立之要件符合性和有責(zé)性，尤其著重闡釋所涉行為的加害性、受損害的法益〔5%〕以及注意義務(wù)的違反等侵權(quán)歸責(zé)的結(jié)構(gòu)要素。在對(duì)首例“單身女性凍卵案”中受害人的侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行規(guī)范分析的基礎(chǔ)上，本文著力在法體系中整理出可以適用于“生殖力保存”這個(gè)侵權(quán)責(zé)任類型的一般法規(guī)則，并提出簡(jiǎn)要的規(guī)制建議。

二、受害人侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的確定

誠(chéng)然，法律適用不等于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的適用，但是在請(qǐng)求之訴民事案件中，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的適用對(duì)于法律適用具有重要影響。后文以首例“單身女性凍卵案”的法律事實(shí)為素材，但不深入研究本案審理應(yīng)適用民法典還是民法典之前的舊法問(wèn)題，而是著眼于在民法典中發(fā)現(xiàn)受害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而為這一新型侵權(quán)責(zé)任要件的規(guī)范分析提供前提。

（一）應(yīng)以民法典第1165條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的確定，裁判者通常會(huì)以原告的訴訟主張及其法律依據(jù)為考慮的出發(fā)點(diǎn)，在這一“找法”過(guò)程中必須進(jìn)行精細(xì)的規(guī)范作業(yè)。在具體個(gè)案中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕向單身女性提供凍卵服務(wù)，構(gòu)成了一種持續(xù)性的不作為加害行為。受害人提出了“停止侵害”責(zé)任方式的訴求，這一責(zé)任方式即適用于持續(xù)性侵權(quán)情形。在法理上，停止侵害請(qǐng)求權(quán)的行使針對(duì)被告的行為本身，并以“侵權(quán)行為的持續(xù)性而非行為所造成的損害結(jié)果的持續(xù)性”為要件?！?%〕鑒于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的加害行為系一種持續(xù)性不作為侵權(quán)，此加害行為應(yīng)被認(rèn)定為一種不可分割的持續(xù)性法律事實(shí)，同時(shí)存在著損害后果的持續(xù)性?！?"〕對(duì)此種可以主張停止侵害責(zé)任方式的持續(xù)性侵權(quán)，民法典侵權(quán)責(zé)任編沒(méi)有提供特別規(guī)則，因而其不屬于特殊侵權(quán)責(zé)任類型，只能在一般條款中發(fā)現(xiàn)合理的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)———民法典第1165條第1款。從規(guī)范競(jìng)合角度看，第995條也是適用選項(xiàng)之一。不過(guò)，本條雖形式上系人格侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但從第一句中“受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”的措辭來(lái)看，其并非真正的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而系連接條款———就本案人格侵權(quán)責(zé)任而言，在責(zé)任成立上轉(zhuǎn)致第1165條，在責(zé)任方式上轉(zhuǎn)致第179條。第995條第二句雖提及“停止侵害……請(qǐng)求權(quán)”，但目的在于對(duì)訴訟時(shí)效作特別規(guī)定，故其不屬于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

當(dāng)然，若考慮本案法律事實(shí)系由醫(yī)療服務(wù)引發(fā)，則或許需要分析一下民法典第1218條這一有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任的一般條款的適用可能性。原被告雖然建立了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，但在具體內(nèi)容上僅涉及醫(yī)療檢查、咨詢等通常事項(xiàng)，并不包括凍卵服務(wù)這一特別事項(xiàng)———正如本案顯示的法律事實(shí)，被告拒絕作出有關(guān)此特定事項(xiàng)的“作為”承諾，因而雙方并未就凍卵服務(wù)達(dá)成合意。鑒于此，原告所受損害當(dāng)然就不是來(lái)自被告的積極意義上的“診療活動(dòng)”，本案事實(shí)也就無(wú)法歸入這一醫(yī)療損害責(zé)任一般條款之中。

（二）輔助規(guī)范的合理確定

當(dāng)然，第1165條作為一般條款，僅系受害人的主要請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其尚需其他法條的輔助才能真正發(fā)揮法的生命力。

一方面，在責(zé)任方式上需要第179條等的輔助。第179條系有關(guān)責(zé)任方式的一般條款，其第1款第1項(xiàng)即為“停止侵害”。當(dāng)然，停止侵害責(zé)任方式還可能涉及民法典第1167條。本條系危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任方式之規(guī)定。即便要結(jié)合“停止侵害”責(zé)任方式的條款，因本類案件中并無(wú)“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的”情形，故不能以第1167條中的“停止侵害”為責(zé)任承擔(dān)的輔助法條，只能以民法典第179條第1款第1項(xiàng)為依據(jù)。第179條第1款第8項(xiàng)、第11項(xiàng)分別為受害人或可主張賠償損失、賠禮道歉的責(zé)任方式。若考慮具體損害的質(zhì)（形態(tài)）和量（大體上體現(xiàn)為賠償數(shù)額），則還應(yīng)結(jié)合第1179條（人身?yè)p害賠償項(xiàng)目）、第1182條（侵害人身權(quán)益造成的財(cái)產(chǎn)損失賠償）以及第1183條（精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)）等。另一方面，若考量受損害的法益，則尚需連接其他輔助規(guī)范———例如第990條（人格權(quán)描述式定義，系有關(guān)“一般人格權(quán)”的第109條、有關(guān)具體人格權(quán)類型的第110條第1款的特別法）、第1003條（身體權(quán)保護(hù)的特別規(guī)定）。人格權(quán)編中的這兩個(gè)特別條款在適用上應(yīng)優(yōu)先于總則編中的兩個(gè)一般條款。

（三）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的具體要件

民法典第1165條第1款的適用要件在一般意義上包括法益損害、加害行為、因果關(guān)系以及過(guò)錯(cuò)。若采動(dòng)態(tài)歸責(zé)的視角，則本條在適用上包括構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性兩個(gè)層次（本條未作違法性層次的明確要求），前者主要著眼于損害（法益侵害及其后果）、加害行為以及兩者之間的因果關(guān)系，后者主要著眼于過(guò)錯(cuò)（違法視為過(guò)錯(cuò)）。責(zé)任能力和其他責(zé)任阻卻事由亦非本條的任務(wù)，其由他條規(guī)定。有損害才有救濟(jì)———此類案件中的受害人無(wú)疑受有可予救濟(jì)的損害，該損害在形態(tài)上包括財(cái)產(chǎn)性損害和非財(cái)產(chǎn)性損害，但主要是后者（例如人格貶損、機(jī)會(huì)喪失、精神不安等）。有損害未必可得救濟(jì)———此類案件中的法律事實(shí)可否歸入請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的要件范圍，即可否成立侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵在于對(duì)被告行為的加害性、原告受損害的法益以及被告的有責(zé)性的合理判斷。

三、行為的加害性：醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕提供凍卵服務(wù)的本質(zhì)

醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕向單身女性提供凍卵服務(wù)的行為，系一種不作為。不作為侵權(quán)的構(gòu)成，應(yīng)以存在作為義務(wù)為前提（對(duì)此將在下文討論）。這里僅分析作為被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為是否具有“侵權(quán)行為”的加害性。

（一）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為的本質(zhì)———對(duì)單身女性“生殖力保存”訴求的無(wú)視

對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為加害性的理解，不僅要考量行為動(dòng)機(jī)，更應(yīng)立足于此種不作為所指向的凍卵的本質(zhì)來(lái)理解。凍卵，系“凍存卵子（卵母細(xì)胞）”的簡(jiǎn)稱，本質(zhì)上屬于女性生殖能力保護(hù)措施（技術(shù)、形式）。本案原告認(rèn)為，凍卵是一種“保險(xiǎn)”?！?"〕站在這個(gè)立場(chǎng)，單身女性凍卵在事物本質(zhì)上系“生殖力保存”或“生殖保險(xiǎn)”，〔9"〕實(shí)際上是一種“機(jī)會(huì)保存”———為自己在未來(lái)恰當(dāng)?shù)娜松贸瘫Ａ粢豁?xiàng)有關(guān)“受孕機(jī)會(huì)”的選擇能力。

主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)不作為具有正當(dāng)性的理由，主要在于凍卵技術(shù)屬于輔助生殖技術(shù)范疇，而輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)“以醫(yī)療為目的，且符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定”。〔10"〕更直接的理由可以在專門(mén)的規(guī)范性文件〔11'〕中找到，該文件的附件1（即《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》）第三部分實(shí)施技術(shù)人員的行為準(zhǔn)則中規(guī)定：“禁止給不符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。”但是，如前所述，凍卵僅為未來(lái)可能的輔助生殖的前置“預(yù)備動(dòng)作”，若將此規(guī)定理解為“凍卵禁令”則實(shí)有不妥。論者指出，應(yīng)區(qū)分卵子的“凍存”和“利用”，前者只是“備用”而非“利用”。〔12'〕其實(shí)，本案一審判決書(shū)顯示，法院已經(jīng)認(rèn)可“凍卵技術(shù)，是……以治療不孕癥、保存女性生育力為目的的醫(yī)療技術(shù)”。因而， 在法律適用中應(yīng)認(rèn)真對(duì)待這一并非無(wú)意地揭示出來(lái)的事物本質(zhì)，以避免發(fā)生這樣兩個(gè)不合理的“邏輯跳躍”———從單身女性凍卵的“生殖力保存”本質(zhì)跳躍至其“屬于輔助生殖技術(shù)范疇”的界定，從單身女性凍卵的“尋求健康服務(wù)”事實(shí)跳躍至其“不符合國(guó)家計(jì)劃生育政策”的評(píng)價(jià)。

對(duì)前述“輔助生殖禁令”可能成為被告行為的正當(dāng)性的論證依據(jù)問(wèn)題，石佳友教授評(píng)論道，單身女性凍卵與其將來(lái)是否還以單身狀態(tài)利用該凍卵作輔助生殖并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，不能從單身女性不得進(jìn)行輔助生殖技術(shù)的規(guī)定推出單身女性不得凍卵的結(jié)論；該規(guī)范“對(duì)單身女性所禁止的，是不允許其使用人類輔助生殖技術(shù)，而非禁止其使用凍卵等服務(wù)”；未注意到“凍卵與輔助生殖的區(qū)分”，正是“推理邏輯中最值得商榷的問(wèn)題”?！?3'〕即便依據(jù)部門(mén)規(guī)章《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，也不能證明凍卵一定屬于輔助生殖范疇。其第24條第1款對(duì)人類輔助生殖技術(shù)定義為“運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對(duì)配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)”，其中強(qiáng)調(diào)了“達(dá)到受孕目的”。然而，尋求凍卵服務(wù)的單身女性基本上都是當(dāng)下沒(méi)有生殖計(jì)劃的，其直接目的并非在于“受孕”，而在于對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的生殖相關(guān)疾病或其他生殖健康風(fēng)險(xiǎn)〔14'〕的預(yù)防。因而，單純對(duì)卵子“進(jìn)行人工操作”（凍卵）的行為，并非一定屬于輔助生殖技術(shù)范疇。更重要的是，即便接受凍卵屬于輔助生殖技術(shù)范疇之謬見(jiàn)，那么從對(duì)單身女性“輔助生殖禁令”的文義解釋來(lái)看，也不能認(rèn)為單身女性必定不能進(jìn)行輔助生殖。對(duì)條文中“不符合……的”這一定語(yǔ)的語(yǔ)法意義存在兩種理解方向：一是僅修飾“夫婦”，在此意義下“單身婦女”絕對(duì)不能進(jìn)行輔助生殖；二是修飾“夫婦和單身婦女”，在此意義下“單身婦女只有在不符合相關(guān)法律規(guī)定時(shí)，才不可以實(shí)施相關(guān)技術(shù)”?！?5#〕在文義解釋不能給出清晰的意義指示時(shí)，應(yīng)借助體系、歷史和目的等解釋準(zhǔn)據(jù)來(lái)探求真意。結(jié)合時(shí)代背景，該禁令的目的在于確保輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用符合立法之時(shí)的人口與計(jì)劃生育政策，兩種理解在規(guī)范目的上并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。但現(xiàn)在的人口與計(jì)劃生育政策已經(jīng)發(fā)生變化，單身的喪偶女性提出冷凍胚胎移植手術(shù)的請(qǐng)求已為絕大多數(shù)法院支持。〔16#〕由此，考慮到整體法體系及其發(fā)展脈絡(luò)， 唯有前述第二種理解才符合當(dāng)下應(yīng)有之規(guī)范目的———“符合國(guó)家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定”的“單身婦女”可以施行輔助生殖技術(shù)。

總而言之，醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕向單身女性提供凍卵服務(wù)的不作為，本質(zhì)上是對(duì)單身女性“生殖力保存”訴求的無(wú)視。這一不作為，在科學(xué)、倫理和法律上的正當(dāng)性均有不足，并具有一定程度的加害性。

（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為欠缺充分的科學(xué)性

醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為欠缺充分的科學(xué)性，并違反醫(yī)學(xué)倫理的共濟(jì)互助原則。凍卵技術(shù)的應(yīng)用本來(lái)應(yīng)該是中立的，基于醫(yī)療（醫(yī)學(xué)）目的與否、受術(shù)女性單身與否而為區(qū)別對(duì)待，不具科學(xué)性。一方面，否定單身女性凍卵請(qǐng)求的觀點(diǎn)，理由在于“以延遲生育為目的的凍卵”并非基于“醫(yī)療目的”。事實(shí)上這一區(qū)分意義是模糊的，單身女性就凍卵事項(xiàng)所表達(dá)的遲延生育目的，本質(zhì)上也可以解釋為屬于醫(yī)療目的范疇。另一方面，從醫(yī)學(xué)上講，女性35歲以前的卵子質(zhì)量較高，此后開(kāi)始退化。〔17#〕鑒于此，就不能以暫時(shí)不受孕的理由而斷然否定單身女性“生殖力保存”的醫(yī)療目的。

將處于生殖力最佳期的卵母細(xì)胞冷凍保存， 對(duì)未來(lái)接受輔助生殖技術(shù)的女性來(lái)說(shuō)是一個(gè)福音。有關(guān)凍卵技術(shù)發(fā)展的一篇綜述表明，冷卵技術(shù)已經(jīng)歷了30多年發(fā)展，用于各種適應(yīng)癥的卵母細(xì)胞冷凍保存周期的數(shù)量呈指數(shù)級(jí)增長(zhǎng)；它除了面向癌癥患者外，還被推廣為一種生育保險(xiǎn)模式，以克服與年齡相關(guān)以及子宮內(nèi)膜異位癥手術(shù)后的生育力下降。〔18#〕在反對(duì)單身女性凍卵的聲音中，主要的擔(dān)憂包括身體傷害、有效性（復(fù)蘇率及受孕率）不高、卵子商業(yè)化與代孕隱患、“不婚潮”來(lái)臨、女性“失權(quán)”（生育將成為一種道德責(zé)任）等?！?9#〕這些理由并非沒(méi)有道理，但是大部分系單身女性凍卵行為的外在因素或漣漪效應(yīng)，負(fù)面社會(huì)效應(yīng)更多的來(lái)自“后果論”維度的片面想象，對(duì)此在制度上早就有一定的防范措施。〔20+〕其內(nèi)在因素———生殖力保存的自己決定，可以為身體傷害和低效率———此種風(fēng)險(xiǎn)并不區(qū)分女性單身與否———作出正當(dāng)性的辯護(hù)。

當(dāng)然，單身女性如果未來(lái)發(fā)生以上生殖健康風(fēng)險(xiǎn)，那么或許可以接受贈(zèng)卵進(jìn)行輔助生殖，或者收養(yǎng)孩子。但是要注意到，一方面，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》對(duì)贈(zèng)卵和接受贈(zèng)卵均規(guī)定了嚴(yán)格的適應(yīng)癥、禁忌癥等限制性條件，用于捐贈(zèng)的卵子資源及其獲得機(jī)會(huì)非常稀缺；另一方面，在當(dāng)前社會(huì)發(fā)展階段，以基因聯(lián)系為基礎(chǔ)的血緣依然在較大程度上影響著親子關(guān)系的建立與家庭和平的維持。正如納菲爾德生物倫理委員會(huì)指出的，家庭（親屬）關(guān)系乃生物學(xué)事實(shí)的文化表征……人們可能會(huì)相信缺乏基因聯(lián)系會(huì)對(duì)孩子或家庭關(guān)系產(chǎn)生負(fù)面影響。在某些情況下，對(duì)有基因聯(lián)系的孩子的渴望，可能表示準(zhǔn)父母想要復(fù)制自己的某些東西并希望看到它反映在另一個(gè)人身上———這個(gè)人將超越他們的生命極限去傳承和保障這一生物遺產(chǎn)。〔21#〕此種渴望已經(jīng)并將繼續(xù)嵌入一代代人的內(nèi)心，并為法律所肯認(rèn)。因而，單身女性“生殖力保存”的訴求，可以得到基因?qū)W、人類社會(huì)學(xué)和倫理學(xué)的辯護(hù)。

（三）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為存在多個(gè)維度的致害性

首先，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為可能導(dǎo)致受害人的人格權(quán)益損害。不僅致使受害人喪失了生殖力保存的機(jī)會(huì)，客觀上限制了其人格的自由和充分發(fā)展，還可能導(dǎo)致其產(chǎn)生精神不安等非財(cái)產(chǎn)性損害。其次，醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕向單身女性提供凍卵健康服務(wù)的不作為，減損了這一群體在法律上有關(guān)健康照護(hù)的合理福利期待，背離了醫(yī)療資源的公平性和可及性目標(biāo)。最后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不作為不利于社會(huì)公平，有違健康保障和生育促進(jìn)的國(guó)家公序，甚至損害公共利益。

四、受損害的法益：價(jià)值內(nèi)核、法律表達(dá)及其規(guī)范基礎(chǔ)

本案原告主張被告的行為侵犯了其“一般人格權(quán)中的生育權(quán)”，違反了法律“關(guān)于消除對(duì)婦女一切歧視的規(guī)定”，侵犯了其“正當(dāng)行使生育自主決定權(quán)和生育方式選擇權(quán)”。事實(shí)上，本案也是以“一般人格權(quán)糾紛”的案由進(jìn)入司法程序中的。不過(guò)，對(duì)受害人可能受損害的具體法益及其規(guī)范基礎(chǔ)到底如何確定，還有待深入論證。目前，學(xué)界對(duì)受害人所受損害的法益的具體表現(xiàn)，主要有“一般人格權(quán)”、人身自由權(quán)、生育權(quán)、身體權(quán)等見(jiàn)解，也有學(xué)者注意到醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為“違反性別平等原則”?！?2#〕綜觀受損害之法益，其價(jià)值內(nèi)核實(shí)為自由和平等。但是，在對(duì)受損害法益的法律表達(dá)（具體稱謂———“名”）以及規(guī)范基礎(chǔ)（具體條文———“實(shí)”）的識(shí)別上，現(xiàn)實(shí)司法個(gè)案乃至現(xiàn)有評(píng)論都沒(méi)有充分釋明或全面闡釋。以下對(duì)此進(jìn)行“名實(shí)相符”的分析。

（一）受損害之自由法益：生育權(quán)、人身自由權(quán)抑或身體權(quán)

自本案成為社會(huì)評(píng)論熱點(diǎn)以來(lái)，主張單身女性生育權(quán)的話語(yǔ)就居于主流。除了前引國(guó)內(nèi)外資料外，《中國(guó)日?qǐng)?bào)》亦曾在英文新聞報(bào)道標(biāo)題中凸顯了本案的生育權(quán)議題。〔23#〕然而，基于凍卵的生殖力保存本質(zhì)和法律適用技術(shù)，受損害的自由法益并非現(xiàn)行法上的“生育權(quán)”或“一般人格權(quán)中的生育權(quán)”，亦非所謂“人身自由權(quán)”，而是“身體權(quán)”。

所謂生育權(quán)，一般是指以生殖自由、養(yǎng)育子女為內(nèi)容的人格權(quán)利，其意義內(nèi)核在于有關(guān)生育的以“自己決定”為中心的“人身自由”?！?4#〕對(duì)其通常作狹義的理解（重點(diǎn)關(guān)注生殖而非養(yǎng)育），即“生殖權(quán)”。〔25#〕然而，縱觀民法典施行前后的私法體系，并不存在作為具體人格權(quán)的“生育權(quán)”。生育權(quán)的直接規(guī)范依據(jù)來(lái)自公法，例如婦女權(quán)益保障法第51條、人口與計(jì)劃生育法第17條（條文中的“婦女”或“公民”，在文義上均未有“單身”與否的限定）。憲法雖無(wú)關(guān)于“生育權(quán)”的直接表述，但通常認(rèn)為其為憲法所保護(hù)的基本權(quán)利的應(yīng)有之義?！?6&〕憲法及公法上的生育權(quán)，還內(nèi)涵保障生殖健康、孕育照護(hù)等國(guó)家義務(wù)的內(nèi)容。鑒于民法對(duì)生育權(quán)并無(wú)明確的規(guī)范表達(dá)，解釋學(xué)上的主流見(jiàn)解是借助“一般人格權(quán)”這一法律闡釋技術(shù)，把其歸入民法典第109條以及第990條第2款所表述“人身自由”的意義范圍之中。民法典的民事權(quán)益體系是開(kāi)放性的———作為人格利益保護(hù)的一般條款，民法典中的這兩個(gè)條款明確提供了“人格尊嚴(yán)、人身自由”保護(hù)的規(guī)范基礎(chǔ)，成為我國(guó)最高人民法院將“一般人格權(quán)糾紛”作為案由的法律基礎(chǔ)。豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)同樣表明，生殖自由或生育上的“自己決定”，可以被納入“人身自由”這一受法律保護(hù)的人格利益之范圍。鑒于原告請(qǐng)求“以延遲生育為目的”凍卵，而非現(xiàn)實(shí)地通過(guò)輔助生殖技術(shù)“受孕”，其主張的僅系“生殖力保存”（凍存卵子）而非“生育權(quán)行使”（利用卵子），因而受損害的法益并不是生育權(quán)。

所謂“人身自由權(quán)”（或“人格自由權(quán)”）也不是原告受損害的法益?！叭松碜杂蓹?quán)”是以前的一份司法解釋創(chuàng)造的一個(gè)不合法理的概念?！?7+〕目前“人身自由權(quán)糾紛”依然為最高人民法院規(guī)定的二級(jí)案由之一（與“一般人格權(quán)糾紛”并列）?！?8&〕鑒于民法典沒(méi)有規(guī)定此一具體人格權(quán)，并且其所載意義完全可在“一般人格權(quán)”或“身體權(quán)”中得以發(fā)現(xiàn)，把“人身自由權(quán)”作為受損害之法益就非常不妥。

身體權(quán)才是本案原告受損害的自由法益的法律表達(dá)。所謂身體權(quán)，按照民法典的規(guī)定，是指以身體完整、行動(dòng)自由為核心內(nèi)容的人格權(quán)利。學(xué)理上對(duì)其見(jiàn)解紛呈：一說(shuō)“不為他人所妨害，而就身體之安全享受利益之權(quán)利也”，〔29&〕一說(shuō)“以保持身體完全（完整）為內(nèi)容之權(quán)利”，〔30&〕一說(shuō)“對(duì)其肢體、器官等的支配權(quán)”，〔31+〕一說(shuō)“以人格發(fā)展為目的對(duì)于身體排他的自我決定權(quán)”?！?2+〕這些定義的觀察點(diǎn)和內(nèi)容表述不一而足，但大體上明確了身體權(quán)的安全、完整和決定自由意義。凍卵作為“生殖力保存”的途徑之一，是適齡女性對(duì)自己身體及身體所含生殖細(xì)胞的適法處置，亦為民法典第109條所述“人身自由”所涵攝，在價(jià)值上體現(xiàn)了對(duì)身體及其可分離部分“自己決定”的自由法益。

鑒于民法典對(duì)此情境下的“人身自由”已賦予具體人格權(quán)的名分———身體權(quán)，就不需要再借助人格權(quán)一般條款的規(guī)范功能了。身體權(quán)內(nèi)涵“身體完整、行動(dòng)自由”之意，恰可充分述說(shuō)凍卵行為的法理：?jiǎn)紊砼詥渭兊膬雎研袨椋皇菍?duì)其可分離的身體細(xì)胞予以冷凍保存的自己決定，體現(xiàn)了其人格上的“自主決定及自我實(shí)現(xiàn)”；此行為“乃維護(hù)和實(shí)現(xiàn)身體的功能”，該卵子雖與身體分離但仍與之構(gòu)成“功能上的一體性”。〔33+〕此系“身體完整、行動(dòng)自由”題中應(yīng)有之義。

綜上所述，單身女性請(qǐng)求凍卵的行為僅為現(xiàn)行法中的身體權(quán)的行使，目的在于給自己保存一個(gè)有關(guān)生殖的選擇機(jī)會(huì)；若其未來(lái)———在符合法律規(guī)定的條件和程序下———利用凍卵作實(shí)際的輔助生殖，則這一選擇機(jī)會(huì)才變現(xiàn)為現(xiàn)行法中的生育權(quán)的行使。

（二）受損害的平等法益：資源、能力及價(jià)值之維

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定（其也是被告抗辯時(shí)所依之“法”），已婚女性可以在符合條件時(shí)凍卵，男性無(wú)論單身與否都可以獲得“凍精”的“生殖保險(xiǎn)”服務(wù)。〔34#〕據(jù)此，受害人主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為違反了法律“關(guān)于消除對(duì)婦女一切歧視的規(guī)定”，造成其“無(wú)法在身體條件準(zhǔn)許的情況下保存自身卵子”。這里涉及了另一個(gè)受損害法益———平等。應(yīng)對(duì)此作“生活—法律—要件”進(jìn)階式的事實(shí)判斷，以及“名”“實(shí)”與價(jià)值面向上的法律論證。

從事實(shí)來(lái)看，作為“單身”“女性”的受害人，在請(qǐng)求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供凍卵服務(wù)時(shí)遭受了基于婚姻、性別因素的雙重歧視。所謂歧視，本質(zhì)上是“單純”基于特定事由而為的“不合理的差別對(duì)待”?！?5#〕這意味著并非所有配子冷凍上的“差別對(duì)待”都不可以得到辯護(hù)，只要某一差別對(duì)待是出于“配子冷凍之內(nèi)在需要”的考慮———例如“患有嚴(yán)重的精神疾患、泌尿生殖系統(tǒng)急性感染、性傳播疾病”“具有吸毒等嚴(yán)重不良嗜好”“接觸致畸量的射線、毒物、藥品并處于作用期”〔36#〕等身體狀況，這些狀況與“生殖力保存”作為健康照護(hù)的“內(nèi)在需要”相違背。這也意味著在配子冷凍事項(xiàng)上作出“不合理的差別對(duì)待”決策，所依據(jù)的因素都在“內(nèi)在需要”范圍之外———例如“婚姻”〔37#〕和“性別”，〔38#〕它們通常不應(yīng)是“生殖力保存”的內(nèi)在需要。因此在本案中，可以認(rèn)為原告的平等法益受到損害。

平等，是一個(gè)既受人喜愛(ài)又令人費(fèi)解的政治理想?！?9#〕憲法和民法典都明確了平等原則，后者第109條和第990條第2款中的“人格尊嚴(yán)”概念也當(dāng)然內(nèi)涵平等之意。我國(guó)現(xiàn)行法律（狹義）并未以婚姻狀態(tài)而對(duì)女性的生育權(quán)進(jìn)行差別對(duì)待，地方性法規(guī)甚至進(jìn)一步明確宣告了“達(dá)到法定婚齡決定不再結(jié)婚并無(wú)子女的”單身女性的生育權(quán)，〔40，〕鑒于此，遑論基于婚姻、性別因素而為“生殖力保存”的差別對(duì)待的正當(dāng)性呢？ 對(duì)此，法律無(wú)言即是一種態(tài)度———否定此種歧視，維護(hù)平等法益。對(duì)“生殖力保存”平等的理解，可以在資源、能力和價(jià)值等維度展開(kāi)。

“生殖力保存”平等在資源之維，意味著其作為一種社會(huì)基本善的公平可及。有關(guān)分配平等有兩種一般性理論：一是福利平等，即一種分配方案在人們中間分配或轉(zhuǎn)移資源，直到再也無(wú)法使他們?cè)诟＠矫娓降?，這時(shí)就做到了平等待人；二是資源平等，即一個(gè)分配方案在人們中間分配或轉(zhuǎn)移資源，直到再也無(wú)法使他們?cè)诳傮w資源份額上更平等，這時(shí)就做到了平等待人?！?1#〕毫無(wú)疑問(wèn)，若把“生殖力保存”健康照護(hù)作為一種福利來(lái)看待時(shí)，則目前有關(guān)配子冷凍的規(guī)制政策還有“更平等”的余地?！吧沉Ρ４妗苯】嫡兆o(hù)也可以被看作一種資源，若其為任何人的合理生活計(jì)劃所必需，則就應(yīng)被公平地分配。〔42#〕按照羅爾斯的理論，作為公平的正義是盡可能從平等公民的地位來(lái)評(píng)價(jià)社會(huì)分配體系的，但有時(shí)也要考慮別的地位———例如兩性差別。目前在配子冷凍事項(xiàng)上，存在著建立在兩性差別基礎(chǔ)上的不平等的權(quán)利分配，這種差別對(duì)待不能得到羅爾斯差別原則的辯護(hù)，因?yàn)樵诓顒e原則意義上，“這種不平等只有在有利于婦女、并能為她們接受的情況下才是正當(dāng)?shù)摹?。?33〕而基于性別的配子冷凍之差別對(duì)待并不符合此種要求。

“生殖力保存”平等在能力之維，意味著對(duì)自我實(shí)現(xiàn)的人格充分發(fā)展機(jī)會(huì)的選擇。阿馬蒂亞·森指出，選擇生活的自由即可行能力，它能極大地增進(jìn)人類的福祉，但更重要的是它使得我們可以選擇自己有理由去追求的東西，并使我們對(duì)自己的選擇負(fù)責(zé)；可行能力作為實(shí)現(xiàn)各種功能組合的能力，其著眼點(diǎn)主要在于實(shí)際的生活機(jī)會(huì)，因而可行能力的不平等在社會(huì)不平等中居于中心地位。〔443〕如果單身女性能夠通過(guò)“生殖力保存”計(jì)劃，來(lái)直接影響對(duì)有關(guān)社會(huì)參與的人格發(fā)展機(jī)會(huì)的選擇能力，那么也是對(duì)社會(huì)福祉的促進(jìn)?？紤]到社會(huì)參與能力的差異，那么似乎就沒(méi)有理由將“生殖力保存”機(jī)會(huì)排除在社會(huì)公平分配的清單之外?？梢哉f(shuō)，在婚姻、性別等因素阻止個(gè)體成為一個(gè)“社會(huì)合作中的正常競(jìng)爭(zhēng)者”〔453〕的程度上，就需要采取法律措施消除這一選擇機(jī)會(huì)障礙。拉倫茨提醒我們：“人類今天有著空前的能力和機(jī)會(huì)?，F(xiàn)代技術(shù)使我們面臨的問(wèn)題也包括人類———無(wú)論是個(gè)人、社會(huì)群體還是國(guó)家———如何共存。在當(dāng)今，每一個(gè)人都與其他人息息相關(guān)。在這種廣泛的相互關(guān)聯(lián)中，要給每個(gè)人都提供施展的空間，才能確保其真正成為人，也才能使一切都保持均衡?！薄?63〕在單身女性凍卵事項(xiàng)上，正義原則要求改善此種事關(guān)其人格發(fā)展能力的機(jī)會(huì)分配體系，以避免帶來(lái)個(gè)體、群體和社會(huì)傷害后果，保持底線公平?！吧沉Ρ４妗逼降仍趦r(jià)值之維，意味著對(duì)人之尊嚴(yán)的守護(hù)和尊重。德沃金指出，在考慮新技術(shù)的規(guī)制政策時(shí)需要關(guān)注派生價(jià)值和超然價(jià)值的區(qū)分?！?73〕派生價(jià)值寄生于特定的人的利益之中，政策制定必須充分考慮對(duì)個(gè)人利益可能造成的影響———效益成為正義分析的關(guān)注點(diǎn)；超然價(jià)值則不是從特定的人的利益派生出來(lái)的，而是以某種方式內(nèi)在于事物本身的價(jià)值———只要沒(méi)有表現(xiàn)出對(duì)生命內(nèi)在價(jià)值的尊重在道德上就是錯(cuò)誤的?！?83〕現(xiàn)行規(guī)定對(duì)單身女性凍卵采取的基于婚姻的歧視，可能主要落實(shí)立法之時(shí)的嚴(yán)格控制人口增長(zhǎng)的政策，體現(xiàn)了對(duì)派生價(jià)值的優(yōu)先關(guān)注；而基于性別的歧視，則在一種可能無(wú)意識(shí)的“凝視”〔493〕視角下，呈現(xiàn)出規(guī)制者對(duì)超然價(jià)值的漠視。

（三）受損害法益的規(guī)范基礎(chǔ)與實(shí)踐理性

受損害的自由法益，在法律表達(dá)上應(yīng)確定為“身體權(quán)”（而非“人身自由”或所謂“人身自由權(quán)”）。鑒于民法典已對(duì)此法益設(shè)置了具體條文———包括第1003條、第990條第1款和第110條，其規(guī)范基礎(chǔ)就不能定位于人格權(quán)一般條款———第109條，而應(yīng)優(yōu)先選擇有關(guān)身體權(quán)保護(hù)的具體條款———第1003條。第1011條雖系侵害行動(dòng)自由、非法搜查身體情形下受害人的請(qǐng)求權(quán)，但與本案無(wú)關(guān)。第110條和第990條第1款均提及“身體權(quán)”一詞，但兩者在內(nèi)容上呈現(xiàn)重復(fù)，前者重在列舉具體人格權(quán)，后者重在對(duì)人格權(quán)進(jìn)行定義。它們和第1003條相比，在法律適用上的規(guī)范功能較差。以第1003條為適用準(zhǔn)據(jù)，能夠大大減輕論證負(fù)擔(dān)。

受損害的平等法益，應(yīng)以“人格尊嚴(yán)”作法律表達(dá)，其規(guī)范基礎(chǔ)包括第109條以及第990條第2款。前者作為人格權(quán)一般條款，系保護(hù)人格尊嚴(yán)的宣示性規(guī)范。后者同樣提及“人格尊嚴(yán)”一詞，雖只是對(duì)前者內(nèi)容的復(fù)述，但相對(duì)而言其規(guī)范意義重大———表明人格權(quán)的開(kāi)放性、非賦權(quán)性，進(jìn)而賦予裁判者在彌補(bǔ)法律漏洞、發(fā)現(xiàn)“其他人格權(quán)益”上的能動(dòng)性和裁量空間。在法律適用上，優(yōu)先選擇后者是妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，和前者相比，后者并沒(méi)有減輕裁判時(shí)的論證負(fù)擔(dān)。

作為健康照護(hù)福利的“生殖力保存”所蘊(yùn)含之法益，恰好觸及人的實(shí)踐理性之本性。就民法典內(nèi)在體系和規(guī)范意旨而言，條文中的“人身自由”“人格尊嚴(yán)”應(yīng)解釋為“人之自由”“人之尊嚴(yán)”。這正是康德意義上的人性之所在。人性在于實(shí)踐理性———那種立基于“人之自由、尊嚴(yán)”的自覺(jué)行動(dòng)能力?！?0，〕馬克斯·韋伯在此基礎(chǔ)上指出，人的理性有價(jià)值理性和工具理性之分。前者重在目的考量，行動(dòng)本身就具有無(wú)條件的正當(dāng)性；后者重在達(dá)成具體目的的手段選擇并關(guān)注目的與后果關(guān)系?！?1，〕若把單身女性“生殖力保存”作價(jià)值理性的考量，則其本身在目的意義上就具有法的正當(dāng)性———為了人之自由、尊嚴(yán)的本性。

五、注意義務(wù)的違反：對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)有責(zé)性的判斷

（一）“違法視為過(guò)錯(cuò)”的歸責(zé)立場(chǎng)

在我國(guó)大陸侵權(quán)法理論和實(shí)務(wù)中，大多采取“平面式構(gòu)成要件說(shuō)”及“違法視為過(guò)錯(cuò)”的歸責(zé)立場(chǎng)。依“平面式構(gòu)成要件說(shuō)”，過(guò)錯(cuò)是其中一個(gè)獨(dú)立的要件，可以吸收違法性要素。從動(dòng)態(tài)歸責(zé)結(jié)構(gòu)來(lái)看，有責(zé)性問(wèn)題的核心是對(duì)過(guò)錯(cuò)的判斷，違法性亦可納入過(guò)錯(cuò)予以考量。在一般侵權(quán)責(zé)任中，過(guò)錯(cuò)是“受害人損害歸由致害行為人承擔(dān)的內(nèi)在合理性原因”，在法律上是“對(duì)行為人違反注意義務(wù)行為的譴責(zé)”。〔52，〕“客觀上有過(guò)錯(cuò)，是指在特定情形下的行為偏離社會(huì)平均人的行為標(biāo)準(zhǔn)……偏離越明顯，過(guò)錯(cuò)程度越嚴(yán)重?！薄?3，〕目前，對(duì)過(guò)錯(cuò)的判斷主要采“注意義務(wù)的違反”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，“違法視為過(guò)錯(cuò)”觀念實(shí)際上也是判斷過(guò)錯(cuò)的一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。此處的“法”不限于制定法中的現(xiàn)成規(guī)則，也包括在特定情形下“社會(huì)平均人的行為標(biāo)準(zhǔn)”等注意義務(wù)的來(lái)源。對(duì)前者，尤其是其中低位階的規(guī)則，裁判者需要進(jìn)行合法性審查，以去除不合目的性的裁判依據(jù)；對(duì)后者，裁判者需要在個(gè)案中予以具體判斷。

鑒于本案被告系醫(yī)療機(jī)構(gòu)， 對(duì)其作為過(guò)錯(cuò)主觀要素的認(rèn)知能力可以不予考慮， 但對(duì)客觀要素———注意義務(wù)之違反———必須加以斟酌。

（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反了非歧視對(duì)待的一般注意義務(wù)

歧視，系平等的對(duì)立面，即不合理的區(qū)別對(duì)待?；趹椃ǖ?3條（平等原則和人權(quán)保障條款）、第38條（人格尊嚴(yán)條款）、第48條（男女平權(quán)條款）以及民法典第4條（平等原則）、第109條（人格尊嚴(yán)條款），免受不平等對(duì)待系人的一項(xiàng)基本權(quán)利和人格利益，任何其他主體均負(fù)有不侵害此種特別法益的一般注意義務(wù)。觀諸本案事實(shí)，“雙方未就提供凍卵服務(wù)達(dá)成一致協(xié)議”，因而被告確實(shí)不負(fù)有對(duì)原告“提供凍卵服務(wù)的約定義務(wù)”。但是，被告系提供公共醫(yī)療健康服務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，具有非歧視對(duì)待所有尋求健康服務(wù)者的一般注意義務(wù)。在醫(yī)療保障、健康照護(hù)的特定情形下，平等對(duì)待正是醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)有的一項(xiàng)“社會(huì)平均人的行為標(biāo)準(zhǔn)”。

本案被告分別針對(duì)加害行為、損害、過(guò)錯(cuò)等要素，提出了“依法進(jìn)行診療活動(dòng)”“不存在過(guò)錯(cuò)”“未造成任何損害后果”“不構(gòu)成對(duì)女性身份的歧視”等責(zé)任成立的抗辯。若采“違法視為過(guò)錯(cuò)”的見(jiàn)解，則前兩項(xiàng)抗辯其實(shí)主要聚焦于行為的無(wú)過(guò)錯(cuò)性質(zhì)，但是事實(shí)上不能達(dá)到其意欲的證明目的（對(duì)此在下文分析）。第三項(xiàng)抗辯不能成立，已如前分析。在“不構(gòu)成對(duì)女性身份的歧視”抗辯項(xiàng)下，提出“以推遲生育為目的的凍卵”可能導(dǎo)致一系列技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題，對(duì)“不存在健康原因，僅以推遲生育為目的要求凍卵”的男性或夫妻“也同樣會(huì)拒絕”，“從女性和孩子的身心健康角度考慮，在適當(dāng)?shù)哪挲g……自然孕育……是最佳最理性的選擇”等論據(jù)。但是，被告大部分論據(jù)與其抗辯目的卻失之千里———技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)問(wèn)題、身心健康等話語(yǔ)無(wú)關(guān)歧視議題。作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的被告拒絕向作為單身女性的原告———在其身體狀況允許的條件下———提供凍卵服務(wù)，此不作為本身不言自明，事實(shí)上不能證明自己盡到了非歧視對(duì)待求醫(yī)者的一般注意義務(wù)。

（三）醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反了具體的法定作為義務(wù)

判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否對(duì)單身女性凍卵承擔(dān)法定注意義務(wù)，關(guān)鍵是如何理解所依之“法”。不能貿(mào)然依據(jù)規(guī)章和規(guī)范性文件，來(lái)論證原告請(qǐng)求“不符合上述部門(mén)規(guī)章和技術(shù)規(guī)范的規(guī)定”、被告“行為不具有違法性”，而應(yīng)對(duì)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行合法性審查以決定其可否成為裁判依據(jù)。因單身女性凍卵的本質(zhì)在于“生殖力保存”，關(guān)乎人格自由發(fā)展、未來(lái)生殖計(jì)劃之機(jī)會(huì)，應(yīng)歸屬于民法上的人格權(quán)益乃至憲法上的基本權(quán)利范疇。這樣，依據(jù)現(xiàn)行法秩序，對(duì)此一私權(quán)加以確認(rèn)和限制的依據(jù)只能是法律（狹義）、行政法規(guī)，規(guī)章和規(guī)范性文件均不得加以限制或剝奪。后者更不得作為直接的裁判依據(jù)，即便可以成為“裁判說(shuō)理的依據(jù)”，也必須以“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”為前提?！?4#〕現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并無(wú)此項(xiàng)禁令?！?5#〕與當(dāng)下人類生殖系基因編輯臨床應(yīng)用、代孕之禁令不同，單身女性凍卵（以及輔助生殖）并未有損公共利益，故此項(xiàng)禁令也不能像前兩項(xiàng)禁令那樣可以借道“公序”而成為“法”。〔56#〕最終在規(guī)制上，從“法無(wú)禁止即自由”的原則出發(fā)，單身女性的凍卵請(qǐng)求不能被限制或剝奪；從“法無(wú)授權(quán)不可為”的原則出發(fā)，任何組織均無(wú)權(quán)限制或剝奪此項(xiàng)合法權(quán)益。

毫無(wú)疑問(wèn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有為求醫(yī)者提供健康服務(wù)的法定義務(wù)。在現(xiàn)行法上，“平等對(duì)待患者，尊重患者人格尊嚴(yán)”系醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)，〔57#〕“救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務(wù)”系醫(yī)療機(jī)構(gòu)的宗旨。〔58#〕即便存在特定健康服務(wù)資質(zhì)、診療科目范圍、設(shè)備和技術(shù)條件不允許等情形，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也負(fù)有“及時(shí)轉(zhuǎn)診”的義務(wù)?！?9#〕在醫(yī)院具備資質(zhì)和能力提供凍卵服務(wù)項(xiàng)目時(shí)，其拒絕對(duì)特定求醫(yī)者提供此種健康服務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)只能在法律、行政法規(guī)中尋找。被告在為其不作為進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，所依之“法”不妥。實(shí)際上，作為非法律專家的媒體人就指出單身女性凍卵并不“違法”，僅系不“合規(guī)”而已。〔60#〕受害人在上訴狀中已經(jīng)正確地提出，保護(hù)未婚女性的生殖健康理應(yīng)屬于保護(hù)人民健康的范疇，在沒(méi)有法律、行政法規(guī)禁止的前提下，要求被上訴人提供凍卵服務(wù)屬于自身真實(shí)的意思表示，亦不違背公序良俗。〔61#〕宋華琳教授直白地指出，若對(duì)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》及相關(guān)技術(shù)規(guī)范之“規(guī)”進(jìn)行審查，則“可以得出其對(duì)單身女性實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的限制不具有規(guī)范效力”的結(jié)論?！?2+〕因此，應(yīng)在對(duì)有關(guān)規(guī)章、規(guī)范性文件之禁令進(jìn)行合法性審查的基礎(chǔ)上，明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)在此情形下違反了法定義務(wù)并具有過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而在歸責(zé)結(jié)構(gòu)上對(duì)有責(zé)性要件予以確認(rèn)。

總結(jié)與展望

在“單身女性凍卵案”的法律適用上，尤其是對(duì)受害人侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的發(fā)現(xiàn)和論證，確實(shí)存在一定難度。對(duì)此類新類型的侵權(quán)責(zé)任糾紛案應(yīng)適用民法典進(jìn)行裁判，并以第1165條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕向單身女性提供凍卵服務(wù)的不作為，科學(xué)性基礎(chǔ)欠缺，法律上正當(dāng)性不足，并具有多個(gè)維度的加害性。凍卵的本質(zhì)在于“生殖力保存”，不必然指向輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用。從現(xiàn)行法規(guī)范來(lái)看，受害人受有損害（以非財(cái)產(chǎn)性損害為主），但醫(yī)療機(jī)構(gòu)之不作為并未侵害其“一般人格權(quán)中的生育權(quán)”。受害人的受損害法益之價(jià)值內(nèi)核系自由和平等。前者以“身體權(quán)”（而非一般人格權(quán)范疇的“人身自由”或所謂“人身自由權(quán)”）為法律表達(dá)，以民法典第1003條為規(guī)范基礎(chǔ)；后者以“人格尊嚴(yán)”（而非所謂“平等權(quán)”和“人格尊嚴(yán)權(quán)”）為法律表達(dá)，以民法典第990條第2款為規(guī)范基礎(chǔ)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)之不作為不能從部門(mén)規(guī)章和規(guī)范性文件的禁令中得到辯護(hù)，其因違反法定注意義務(wù)而具有過(guò)錯(cuò)，滿足有責(zé)性要件。由此，受害人基于民法典第1165條第1款的侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)可以獲得支持。此解釋論不僅僅有助于個(gè)案的妥當(dāng)處理，其目的和意義更在于發(fā)現(xiàn)一個(gè)可適用于單身女性“生殖力保存”侵權(quán)責(zé)任這一新類型的一般法規(guī)則。

生命科技的發(fā)展，對(duì)現(xiàn)行法秩序提出了諸多挑戰(zhàn)。基于“生殖力保存”的本質(zhì)和法律（狹義）之無(wú)言，面對(duì)現(xiàn)行規(guī)章和規(guī)范性文件中的所謂禁令，裁判者理應(yīng)遵從真正的法源———“人類的良知和實(shí)際的需求”，〔63*〕而為正義的判斷，進(jìn)而獲得一次“創(chuàng)造偉大判決”〔64*〕的機(jī)會(huì)?；诙嘣_(kāi)放之社會(huì)觀念，〔65*〕依循生育促進(jìn)之人口政策趨勢(shì)，〔66*〕無(wú)論從權(quán)利本位、德性（醫(yī)學(xué)倫理）還是從功利（福利）主義視角看，未來(lái)均應(yīng)對(duì)卵子冷凍采開(kāi)放但非任意的立場(chǎng)，并及時(shí)形成一套合理的規(guī)制體系。單身女性凍卵的訴求能夠得到倫理學(xué)辯護(hù)，其符合比徹姆和邱卓思提出的尊重自主、不傷害、有利和公正四個(gè)生命醫(yī)學(xué)倫理原則?！?7*〕例如，在此情境下，單身女性對(duì)自己身體及身體分離部分的自主權(quán)受到尊重，其未來(lái)可能喪失成為遺傳學(xué)上母親的風(fēng)險(xiǎn)得以避免，規(guī)范的醫(yī)療技術(shù)操作不會(huì)對(duì)其造成額外的傷害，對(duì)生殖力保存機(jī)會(huì)的平等可及得以實(shí)現(xiàn)?！?8*〕目前，國(guó)家主管部門(mén)已經(jīng)表示出了積極的態(tài)度，地方政府主管部門(mén)也提出了相對(duì)妥當(dāng)?shù)慕ㄗh。〔69*〕當(dāng)然，在狹義的法律層面上作公私法交融之體系完善———例如制定《人類輔助生殖技術(shù)法》，才是涉及基本權(quán)利的技術(shù)規(guī)制議題的最優(yōu)解。

不過(guò)，現(xiàn)實(shí)個(gè)案中的具體正義更容易為社會(huì)感知，也是規(guī)制者就焦點(diǎn)社會(huì)的議題進(jìn)行籌劃和完善規(guī)制體系的最佳交流機(jī)會(huì)。針對(duì)單身女性的輔助生殖禁令當(dāng)下已經(jīng)無(wú)法發(fā)揮其本來(lái)功能，更無(wú)法適應(yīng)和契合法律（廣義）對(duì)人口發(fā)展國(guó)家政策目標(biāo)的轉(zhuǎn)向，失去了社會(huì)妥當(dāng)性。希望規(guī)制者能夠傾聽(tīng)真誠(chéng)的聲音，認(rèn)真對(duì)待真實(shí)的社會(huì)需求和倫理生活經(jīng)驗(yàn)，懷著生命憲治〔70*〕理念，負(fù)責(zé)任地予以“更好的規(guī)制”，〔71*〕最終從生命科技領(lǐng)域的碎片化規(guī)制圖景走向整合性的生命（倫理）法規(guī)制體系。