楊琳

摘?要：在國際貿(mào)易爭端中，WTO上訴機構(gòu)能夠為成員方提供二次救濟，并最大限度地進行公平裁決。由于美國為維護自身利益，奉行“單邊主義”并持續(xù)反對啟動WTO上訴機構(gòu)新成員的選任程序，使得WTO上訴機構(gòu)陷入僵局。通過對WTO上訴機構(gòu)走出僵局的一般性建議即“上訴仲裁”“強行投票”“另起爐灶”進行考察分析可見：仲裁方式解決爭端具有一定局限性、投票方式易引發(fā)合法性危機以及重建爭端解決機制難度較大等。針對上述一般性建議的不足，中國的應(yīng)對之策為：第一，主導(dǎo)建立多邊貿(mào)易體制談判機制；第二，充分利用臨時上訴仲裁機制解決部分貿(mào)易爭端。

關(guān)鍵詞：WTO；爭端解決機制；上訴機構(gòu)僵局

中圖分類號：F74?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.12.015

1?問題的提出

世界貿(mào)易組織（World?Trade?Organization，以下簡稱WTO）的爭端解決機制由《關(guān)于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》（Understanding?on?Rules?and?Procedures?Governing?the?Settlement?of?Disputes，以下簡稱DSU）規(guī)制。從1995年1月1日至2020年12月31日，WTO爭端解決機構(gòu)（Dispute?Settlement?Body，以下簡稱DSB）已接收共計598次的磋商請求。一旦爭端雙方無法通過磋商達成理想的解決方案，則提出申訴的一方便可以要求WTO爭端解決機構(gòu)成立一個專家組來審查糾紛，而糾紛的任何一方都可以對專家組所作出的裁決提出上訴。DSU規(guī)定每一案件都應(yīng)由WTO上訴機構(gòu)7名成員中的3名具有區(qū)域表征性的裁判成員組成分庭。而美國卻利用DSU對于上訴機構(gòu)裁判官確定的規(guī)則，致使上訴機構(gòu)裁判官空缺席位始終得不到填補，從而無法滿足DSU所規(guī)定的合法裁判最低人數(shù)的要求。WTO上訴機構(gòu)的停擺狀態(tài)會造成WTO上訴案件大量積壓，而且會使WTO成員嘗試尋求雙邊協(xié)定解決爭端，從而進一步削弱WTO在解決貿(mào)易爭端中的核心地位，最終導(dǎo)致單邊貿(mào)易保護主義之風(fēng)盛行，破壞正常的全球貿(mào)易秩序。

2?WTO上訴機構(gòu)僵局的原因

2.1?美國阻礙上訴機構(gòu)人員遴選

2016年5月12日，美國政府由于對WTO上訴機構(gòu)當中由韓國籍法官Seung?Wha?Chang所作裁決的不滿，通過不正當手段阻撓該法官的連任。該行動之后，美國并未停止對WTO的破壞行為，不斷向WTO爭端解決機構(gòu)發(fā)難，其要求對于WTO上訴機構(gòu)的法官采取單獨遴選程序，而不是WTO慣常所采用的合二為一的高效方式，致使上訴機構(gòu)成員出現(xiàn)任期屆滿但遴選程序仍未開始的境況。2020年11月30日，隨著最后一位常任上訴機構(gòu)法官趙紅女士任期屆滿，所有上訴機構(gòu)法官席位空缺。美國此舉矛頭直指WTO上訴機構(gòu)的原因是：一是在WTO爭端解決機制建立之后的幾年，美國作為申請方出現(xiàn)次數(shù)較多，但其后作為被訴方出現(xiàn)的次數(shù)開始逐步增多，且在美國上訴的案件當中，敗訴案件年均占比高達73%，增高的被訴次數(shù)和高頻的敗訴率，使得美國在國際貿(mào)易中不斷被WTO掣肘；二是從特朗普執(zhí)政開始美國對外貿(mào)易形勢來看，出口對于美國經(jīng)濟提振能力不斷受限，美國對通過WTO來打開國外市場的意愿不再急迫；三是特朗普政府一直貫徹所謂“美國優(yōu)先”的單邊貿(mào)易主張，在國際貿(mào)易中公然違反WTO最惠國待遇原則，不斷打壓其他競爭對手，而此時的WTO爭端解決機制，對“美國優(yōu)先”而言無疑是巨大的障礙。

從美國持續(xù)阻礙WTO上訴機構(gòu)人員遴選的原因可以看出，美國并非反對全球化，而是反對不符合自己利益的全球化，因此其采取了釜底抽薪的方式使WTO上訴機構(gòu)處于癱瘓。當WTO上訴機構(gòu)處于癱瘓狀態(tài)越久，其爭端解決功能的發(fā)揮就越受限，這就使得WTO成員紛紛轉(zhuǎn)向?qū)で箅p邊和區(qū)域合作，如美國在上訴機構(gòu)癱瘓期間積極尋求并締結(jié)雙邊貿(mào)易協(xié)定和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。這一轉(zhuǎn)變背后的原因是多邊協(xié)定會削弱美國等發(fā)達國家討價還價的能力，而在雙邊協(xié)定和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，這些國家可以利用自己的壓倒性優(yōu)勢地位給對方和第三方增加義務(wù)，例如在雙邊協(xié)定中設(shè)置“權(quán)利導(dǎo)向型”的爭端解決機制。這一類型的爭端解決機制沒有第三方爭端解決機構(gòu)的介入，通常由締約方通過傳統(tǒng)的外交途徑自助解決，雙方對于爭端的處理主要受制于雙方談判時的實力角逐，而不是受制于規(guī)則本身且往往以報復(fù)性制裁為威脅。美國實際上想通過簽訂雙邊貿(mào)易協(xié)定，建立一種替代機制，允許美國直接代為執(zhí)行WTO職能，從而使得美國切實具有與其他國家在涉及貿(mào)易問題上的最終裁判權(quán)。

2.2?WTO“協(xié)商一致”原則的缺陷

按照《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（Marrakesh?Agreement?Establishing?the?World?Trade?Organization，以下簡稱《WTO協(xié)定》）中的規(guī)定，WTO有三種決策機制，即“協(xié)商一致”“正式投票”和“反向協(xié)商一致”。其中“反向協(xié)商一致”機制僅用于DSU所規(guī)定的具體事項，WTO爭端解決機構(gòu)的其余決定仍應(yīng)以“協(xié)商一致”方式做出。上訴機構(gòu)成員的遴選就屬于此類仍應(yīng)以“協(xié)商一致”方式?jīng)Q策的事項。這一規(guī)則能夠促使盡可能多的成員接受新措施，使那些被最終接受的措施具有廣泛的民主合法性。但“協(xié)商一致”模式也不是完美無瑕的，因為貫徹該原則對于組成成員眾多的WTO來說是極其艱難的。WTO在1995年創(chuàng)始成員僅有75個，而現(xiàn)如今成員數(shù)量增長了一倍多，這么多成員國能夠在一項決議上達成一致的可能性微乎其微，更何況各成員國經(jīng)濟發(fā)展程度存在差別，經(jīng)濟制度也存在差異，利益訴求也截然不同，從而難以達成統(tǒng)一。在WTO現(xiàn)有的決策機制下，任何成員都可以一票反對阻止上訴機構(gòu)成員的選舉，并影響上訴機構(gòu)的組成，甚至影響其決定。究其根源，WTO自始都是一個成員驅(qū)動型組織，“協(xié)商一致”機制就是最典型的體現(xiàn)。對于上訴機構(gòu)而言，組織中的成員可以輕易地創(chuàng)造它，也可以隨意地摧毀它，其對于爭端裁判的獨立性與權(quán)威性，在組織成員利益面前就顯得搖搖欲墜，這也意味著WTO上訴機構(gòu)當下的遭遇無可避免。

2.3?WTO爭端解決機制自身的缺陷

WTO爭端解決機制存在嚴重的拖滯冗余情況。根據(jù)從WTO官方網(wǎng)站的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，爭端解決機構(gòu)從1995年到2020年共做出了350項裁決：133項案件在2年內(nèi)實現(xiàn)了裁判并得以解決，占比達到38%；67項爭端耗時超過4年，占比19%；更有甚者，僅專家組的設(shè)立時間就長達500余天。拖延使一些違反WTO紀律的措施幾年未受DSB審查，一些采取保護主義措施的成員方因而受益。另外，拖延將危害爭端解決機制的運作，因為其直接減損了DSU第3.3條所設(shè)置的及時性目標，使其形同虛設(shè)。當拖延問題所導(dǎo)致的違法成為常態(tài)時，WTO規(guī)則導(dǎo)向的體制將受到質(zhì)疑，成員方可能轉(zhuǎn)向其他機制以求解決貿(mào)易問題，這將嚴重損害爭端解決機制的有效性和可信性。其次，WTO爭端解決機制具有較強的封閉性，缺乏必要透明度。一方面出于對案件審理獨立性的考慮，DSU規(guī)定爭端解決機制的審理過程是不公開進行，并且專家組出具的報告中也是以匿名方式給出個人意見，從而保證整個爭端的審理過程處于保密狀態(tài)，但由于缺乏必要的公開，爭端解決機制基本不可能受到真實有效的外力監(jiān)督；另一方面，WTO爭端解決機制對于案件的參與主體要求過于嚴苛，按照DSU的規(guī)定：“在整個爭端解決程序中，只有政府組織可以參與”。然而事實上，爭端解決所面臨的利益糾紛，往往涉及到個體而非政府，此項規(guī)定對于個體而言，無疑是阻斷了其參與到審理當中的各種渠道和方式。

3?WTO上訴機構(gòu)僵局的一般解決方案評析

為打破WTO上訴機構(gòu)僵局，應(yīng)對美國持續(xù)破壞WTO爭端解決機制的行為，有必要對解決WTO上訴機構(gòu)僵局一般性方案進行評估，包括仲裁方式、投票方式及重建爭端解決機制方式。

3.1?仲裁方式

歐盟、中國等部分世貿(mào)組織成員于2020年3月27日公布了之前達成的《根據(jù)DSU第25條的多方臨時上訴仲裁安排》（Multi-Party?Interim?Appeal?Arbitration?Arrangement以下簡稱MPIA）。MPIA的實施帶來了對仲裁的重新關(guān)注，因為成員國可以利用WTO規(guī)則中的三個主要條款DSU第21.3（c）條、第22.6條和第25條啟動仲裁程序。在這三個條款中，第21.3（c）條和第22.6條遵循專家組的訴訟程序，而第25條可以在雙方同意的情況下作為爭端解決的替代形式援引。在MPIA創(chuàng)建之前，只有一個案例援引了第25、26條。從數(shù)據(jù)上來看，仲裁不像訴訟那樣受歡迎，但并不意味著它不重要。在大部分情況下，仲裁是在訴訟之后進行的，那么對于這些案件，訴訟本身已被證明不足以完全解決爭議問題。由于該仲裁選項已在爭端解決規(guī)則當中，可以在不需要WTO成員之間達成共識的情況下采用，以仲裁代替上訴機構(gòu)可能是成員在爭端解決機制中唯一可用的選項。另外，MPIA中的許多條款確實消除了美國對上訴機構(gòu)隨意發(fā)表咨詢意見的擔(dān)憂，如MPIA聲明仲裁員只能解決“爭議所必需的”或“當事人已提出”的問題，任何一方未提出的問題不得做出裁定；MPIA第10條支持了美國反對上訴機構(gòu)發(fā)表附帶意見或咨詢意見的立場；MPIA第12條解決了上訴機構(gòu)審理超過90天限制的問題。

但是，MPIA也存在缺陷，主要有以下幾點：首先是它否認了WTO成員的上訴權(quán)。根據(jù)MPIA第2條規(guī)定，參與成員在訴諸MPIA時“不會根據(jù)DSU第16.4條和第17條向上訴機構(gòu)提出上訴”。目前尚不清楚這種禁止是否是強制性的。如果是，那么它將違反DSU第16.4條保障的上訴權(quán)，以及DSU第23.1條“成員應(yīng)訴諸并遵守本諒解的規(guī)則和程序”的廣泛要求。如果不是強制性的，那么當一方在MPIA仲裁失敗后，通過向上訴機構(gòu)提出上訴無限期地拖延專家組報告的通過。其次，采用仲裁方式意味著放棄上訴機構(gòu)。如果走這條路，世貿(mào)組織成員之間不太可能有足夠的意愿來恢復(fù)上訴機構(gòu)。除非仲裁上訴程序被證明過于繁瑣或不可行，否則對于愿意使用它的人來說，它可能仍然是唯一的選擇。再次，它要求每個爭議的當事方同意進入仲裁上訴程序，因此各國無法保證美國（或其他國家）必然會同意在特定爭議中提起仲裁上訴，特別是對于較小的國家，在沒有上訴機構(gòu)的情況下，它們是否有能力讓像美國這樣的大國履行其承諾。因此，仲裁上訴總是在一定程度上處于具有約束力的爭議解決系統(tǒng)之外。

3.2?投票方式

支持用投票方式解決上訴機構(gòu)危機的學(xué)者認為，如果WTO上訴機構(gòu)持續(xù)“停擺”，運用投票方式遴選上訴機構(gòu)法官并不會對WTO的慣常原則帶來沖擊。從現(xiàn)有規(guī)則來看，盡管DSU第2.4條明確規(guī)定：“爭端解決機構(gòu)應(yīng)按協(xié)商一致的方式作出決定”，但《WTO協(xié)定》第9.1條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，如無法經(jīng)協(xié)商一致作出決定，則爭論中的事項應(yīng)通過投票決定”。同時，《WTO協(xié)定》第16.3條還特別規(guī)定：“在本協(xié)定的條款與任何多邊貿(mào)易協(xié)定的條款產(chǎn)生抵觸時，應(yīng)以本協(xié)定的條款為準”。據(jù)此，WTO爭端解決機構(gòu)采用投票制度，具有法律依據(jù)，這為投票解決上訴機構(gòu)法院遴選提供了可能。針對投票制度的具體實施，可將上訴機構(gòu)法官的任命納入總理事會議程，如果總理事會協(xié)議通過，則皆大歡喜；如果總理事會協(xié)商未通過，則可以依據(jù)上述法律規(guī)定，采取投票表決方式通過上訴機構(gòu)法官的任命。

但事實上，截至目前并沒有WTO的成員建議啟動投票機制來遴選上訴機構(gòu)成員，原因在于WTO所提倡的“協(xié)商一致”原則在多邊貿(mào)易體制中被長期貫徹。WTO成員對該制度有所顧慮，一方面是不希望進一步激化成員之間的矛盾和分歧，擔(dān)心過激的投票制度很可能刺激美國退出世貿(mào)組織；另外，正式投票在WTO的歷史上僅發(fā)揮過一次效用，即在1995年總理事會表決是否接受厄瓜多爾為新成員時被采用。WTO在處理該事項時采用了郵寄投票的方式，因為當時有部分成員沒有出席會議，難以滿足《WTO協(xié)定》第12條第2款所要求的2/3多數(shù)投票通過。針對此情況，WTO總理事會于1995年11月通過了一項決議：在決定“加入”或“義務(wù)豁免”這兩類重大事項時，首選的決策方式是“協(xié)商一致”，其次才是“正式投票”；成員方的缺席將被默認為對此決議沒有反對意見，因此不影響協(xié)商一致的達成。此后，對于新成員加入等重大事項，WTO成員方均毫無例外地選擇了“協(xié)商一致”模式，而正式投票機制則被束之高閣。

3.3?重建爭端解決機制

為打破現(xiàn)有僵局，有觀點認為應(yīng)以大型協(xié)定的方式設(shè)立新的爭端解決機制，且僅參與成員之間達成合意即可，無須考慮非參與方的意見。在該方案下，原有的爭端解決機制不受影響，接受該諸邊上訴機構(gòu)的WTO成員可自行選擇加入或者不加入，加入者可選擇向該上訴機構(gòu)就一審專家組報告提起上訴。WTO上訴機構(gòu)的停擺，使得大量案件積壓，糾紛難以化解，但現(xiàn)實中，國際貿(mào)易爭端日益增多，這一供需矛盾為新的上訴機構(gòu)成立提供了巨大空間。新上訴機構(gòu)的設(shè)立目的，就是在原上訴機構(gòu)癱瘓的情況下能夠保留上訴機制。不過，這一方案存在三個問題：一是在具體案件中，爭端雙方可能存在一方加入、一方未加入該諸邊協(xié)定的情形，此種情形會導(dǎo)致最終案件仍由原始爭端解決機制管轄；二是在一個時期內(nèi)可能形成兩個上訴機構(gòu)并存的局面；三是如果新上訴機構(gòu)成立，大多數(shù)WTO成員加入新上訴機構(gòu)的意愿強烈，原上訴機構(gòu)可能會隨之失去其在WTO體系中的意義。

對于上述三種處理爭端解決機制僵局的一般性方案而言，所面臨的重要問題在于美國一貫秉持的“單邊主義”和“霸權(quán)主義”，而一套不包括美國在內(nèi)的僵局處理方案，其局限性不言而喻?，F(xiàn)階段，中國處在專家組階段的共有七個案件，除一起與歐盟暫停審理的案件外（DS516），其余均為與美國的爭端，很顯然，這些爭端通過仲裁得到解決的情況幾乎沒有可能性；其次，對于投票方式的運用可能會給WTO上訴機構(gòu)帶來危險，因為它打破了WTO長期以來“協(xié)商一致”的決策原則，甚至在上訴機構(gòu)法官的任命上引發(fā)合法性危機；再次，截至目前，世貿(mào)組織中有近90個成員并未直接參與過爭端解決，并且無心參與新的爭端解決規(guī)則的制定，那么WTO啟動新一輪的規(guī)則談判難度較大。

4?WTO上訴機構(gòu)僵局的中國應(yīng)對

4.1?主導(dǎo)建立多邊貿(mào)易體制談判機制

WTO是一個具有談判、政策審議和爭端解決機制的國際機構(gòu)。上述三個一般解決機制是維系WTO“規(guī)則導(dǎo)向”體制運轉(zhuǎn)的功能性機制：談判機制制定規(guī)則，政策審議機制和爭端解決機制分別從日常監(jiān)督執(zhí)行和爭端解決中的規(guī)則適用以保障WTO規(guī)則的實施。然而，WTO談判機制長期的停滯、政策審議機制監(jiān)督的不力，導(dǎo)致將WTO體制運轉(zhuǎn)的壓力越來越多地傳導(dǎo)至爭端解決機制。自1995年WTO運行以來，談判機制總體運行艱難，最主要的表現(xiàn)是多哈談判長期陷入僵局之中：多哈談判中有近20個領(lǐng)域的議題需要通過談判制定或更新規(guī)則，而這些領(lǐng)域無不是關(guān)系到成員方貿(mào)易政策和交往過程中的重要利益，急須多邊體制提供規(guī)則標準。但此次談判無疾而終，僅通過了三個專門領(lǐng)域的成果，不僅數(shù)量偏少，且并未涉及存在重大分歧且亟需發(fā)展或更新的規(guī)則領(lǐng)域。由于無法適應(yīng)新發(fā)展變化，WTO未能對多邊貿(mào)易規(guī)則進行調(diào)整、補充和更新，這些矛盾有很大部分轉(zhuǎn)化為成員之間的貿(mào)易爭端，提交給爭端解決機制，使WTO面臨規(guī)則適用的極大難題。面對這一難題，中國應(yīng)當主導(dǎo)WTO全面建立多邊貿(mào)易體制的談判機制，與“協(xié)商一致”的決策過程相互配合，達成更加公平、平衡的成員驅(qū)動模式。

首先，中國應(yīng)當倡議在WTO設(shè)立的談判機制將非正式小型部長級會議機制化、規(guī)范化、常態(tài)化，承認其在促進成員達成共識方面的作用和必要性的同時，建立有章可循、清晰完善的制度配給：事先告知會議安排，事后向未參加會議的會員披露會議議程和談判結(jié)果；其次，中國應(yīng)當倡導(dǎo)通過WTO談判機制規(guī)范多邊貿(mào)易談判的議程設(shè)置，因為議程設(shè)置權(quán)對于所有WTO成員而言都是不可或缺的重要權(quán)利，奠定了整個談判的基礎(chǔ)，包含在談判議程中的議題必須在WTO成員中獲得廣泛支持，否則談判成功的概率就會大打折扣；最后，在中國的主導(dǎo)和牽頭之下，WTO談判機制對發(fā)展中成員以集團化聯(lián)盟的方式參與WTO小團體會議的做法給予制度支持與保障：唯有在多邊體系之內(nèi)，才能實現(xiàn)對于無序單邊主義的制度化約束與制衡。

4.2?充分利用臨時上訴仲裁機制解決部分貿(mào)易爭端

加入WTO之后，中國僅與美國、歐盟、加拿大、墨西哥、日本、巴西以及危地馬拉7個成員發(fā)生過糾紛，其中有五個國家都是MPIA成員，針對與MPIA成員之間的上訴案件，可以借助臨時上訴仲裁機制加以解決。如果是之前未與中國發(fā)生過爭端的WTO成員，可以嘗試訂立雙邊仲裁協(xié)定，在協(xié)定當中，雙方可以約定將爭端提交臨時上訴仲裁解決。針對中國目前還處在專家組審理階段的案件，中國可與爭端方商討在個案基礎(chǔ)上達成協(xié)議從而提起上訴仲裁。MPIA的核心就是在上訴機構(gòu)停擺期間提供給成員上訴的機會。

此外，如果WTO上訴機構(gòu)在法官遴選問題上一直未得到解決，我國作為多邊貿(mào)易體制的積極擁護者，應(yīng)聯(lián)合WTO其他成員，組成所謂“爭端解決摯友”，并引領(lǐng)諸邊性《仲裁協(xié)定》的訂立。之所以需要達成諸邊仲裁協(xié)定，原因在于啟動上訴仲裁需要爭端方之間達成協(xié)議，但無論是爭端方逐案訂立或者適用通用協(xié)議，都需要花費大量的時間及精力，而諸邊協(xié)定的達成，可以很大程度上降低爭端雙方的談判成本，即諸邊性《仲裁協(xié)定》可以為想要獲得二次救濟的成員方提供機制化的方便之門。此外，我國還可利用談判機會在仲裁解決爭端方面的積極引領(lǐng)作用。在進行諸邊《仲裁協(xié)定》談判中，可以提出如下建議：一是明確第三方是否有權(quán)參與仲裁；二是建議仲裁庭有權(quán)裁定當爭端措施不符合WTO協(xié)定時，該措施應(yīng)被撤銷，如撤銷不可能立即實現(xiàn)，被申請方應(yīng)提供金錢補償，直到被撤銷為止。

5?結(jié)語

當前，美國所倡導(dǎo)的“單邊主義”甚囂塵上，“逆全球化”趨勢不斷翻涌，WTO框架下的國際多邊貿(mào)易體制遭到嚴重沖擊。如何繼續(xù)維護正常的國際貿(mào)易秩序，確保WTO規(guī)則得到良好實施，捍衛(wèi)互利共贏的多邊貿(mào)易體制，是全世界經(jīng)濟體所需要共同面對的困境。而作為在WTO中居于核心地位的爭端解決機制，在上訴機構(gòu)停擺并陷入僵局的情況之下，無法為成員方提供二次救濟，導(dǎo)致許多國際貿(mào)易爭端長期陷入僵持而無法解決。對于處理WTO爭端解決機制僵局的一般性方案而言，所面臨的重要問題包括美國的蓄意破壞、投票方式易引發(fā)合法性危機以及重建爭端解決機制難度較大等。針對上述情況，中國作為全球貿(mào)易重要參與者，應(yīng)當積極主導(dǎo)建立多邊貿(mào)易談判機制，充分利用臨時上訴仲裁機制解決部分貿(mào)易爭端從而維護WTO框架下的多邊貿(mào)易體制和中國的自身經(jīng)貿(mào)利益。

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