夏春暉

實(shí)踐來看，受網(wǎng)絡(luò)空間虛擬性和著作權(quán)非物質(zhì)性的綜合因素影響，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)受侵害的風(fēng)險(xiǎn)加大，侵權(quán)人侵權(quán)成本更低而非法獲利更大，權(quán)利人維權(quán)更加困難。

著作權(quán)刑事保護(hù)涉及面比較廣，本期我們聚焦“私服”“外掛”刑事案件的法律適用問題。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲在我國迅猛發(fā)展，坊間已有“無私服，不游戲”的說法佐證該模式的普及性，由此吸引不法分子以“私服”“外掛”形式牟取巨額利益。

思辨：“外掛”“私服”的定罪焦點(diǎn)

陳慶安：首先有請(qǐng)上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察官李霏飛為我們介紹“外掛”“私服”相關(guān)案例，以及相應(yīng)的爭議焦點(diǎn)。

李霏飛：關(guān)于制售網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”程序問題，目前刑事認(rèn)定存在三個(gè)觀點(diǎn)，非法經(jīng)營罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪（以下簡稱“侵入程序罪”），侵犯著作權(quán)罪。

我想先和大家分享幾個(gè)案例。第一個(gè)案例，兩個(gè)被告人通過設(shè)計(jì)、銷售《某舞團(tuán)》的游戲外掛，獲利12萬余元，最終法院認(rèn)定兩個(gè)人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)我國新聞出版總署頒布的《關(guān)于開展對(duì)“私服”“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，明確規(guī)定了“私服”“外掛”是屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版行為，行為人以營利為目的，違反國家規(guī)定非法銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序情節(jié)嚴(yán)重的，就認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

第二個(gè)案例，被告人歐某在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上注冊(cè)成為商戶，并且對(duì)外出售知名的《某地求生》游戲“外掛”程序以及相應(yīng)的卡密，并且在網(wǎng)絡(luò)上提供“外掛”程序的地址供玩家下載，最終非法獲利。法院最終認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成侵入程序罪。該觀點(diǎn)的主要理由是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院之前關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋，該司法解釋明確了具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能的程序，構(gòu)成侵入程序罪。

第三個(gè)案例，被告人朱某某未經(jīng)上海某娛樂信息科技有限公司授權(quán)向被告人鄭某甲出售某游戲源代碼，鄭某乙成為涉案游戲的私服代理，吳某某負(fù)責(zé)架設(shè)、維護(hù)涉案私服游戲的服務(wù)器，至案發(fā)，涉案游戲私服注冊(cè)玩家1.5萬余人，非法獲利8萬余元。楊浦區(qū)人民檢察院指控被告人鄭某甲、鄭某乙、吳某某犯侵犯著作權(quán)罪，朱某某犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪向法院提起公訴。該案法院最終認(rèn)定鄭某甲、鄭某乙、吳某某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。此種認(rèn)定理由有兩個(gè)方面，一方面，我國《刑法修正案（十一）》修正前，侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定依據(jù)是認(rèn)為游戲“外掛”程序?qū)儆谖唇?jīng)著作權(quán)人許可破譯和擅自使用了網(wǎng)絡(luò)通信協(xié)議，而且這種“外掛”程序和官方游戲客戶端都具有實(shí)質(zhì)性的相似，也就屬于對(duì)他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行復(fù)制發(fā)行，行為人從中牟利符合侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件。另一方面，結(jié)合前面提到的關(guān)于“私服”“外掛”專項(xiàng)治理的通知也明確了“外掛”屬于非法互聯(lián)網(wǎng)的出版活動(dòng)，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)司法解釋，也可以認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。因?yàn)椤巴鈷臁背绦虻幕驹硎峭ㄟ^破壞相應(yīng)的技術(shù)保護(hù)措施來實(shí)現(xiàn)作弊目的，符合未經(jīng)著作權(quán)人許可故意避開或者破壞錄音錄像制品的著作權(quán)或者和著作權(quán)有關(guān)的技術(shù)措施的規(guī)定。

思辨：“外掛”“私服”技術(shù)對(duì)法律定性的影響

陳慶安：謝謝分享?！巴鈷臁薄八椒边@些犯罪行為是對(duì)技術(shù)的深度利用和破壞性使用，下面我們有請(qǐng)中國刑法學(xué)研究會(huì)理事、上海市金山區(qū)人民法院的任素賢副院長為我們帶來“外掛”“私服”刑事案件的司法實(shí)務(wù)研究。

任素賢：幾年前我們看一個(gè)電子數(shù)據(jù)的司法鑒定報(bào)告時(shí)，承辦人和我說看不懂，后來我們請(qǐng)了鑒定人員現(xiàn)場就這份計(jì)算機(jī)電子數(shù)據(jù)的司法鑒定給大家做現(xiàn)場講解，一條一條講技術(shù)原理，講了一個(gè)小時(shí)，承辦人還是聽不懂。這里存在一個(gè)問題，我們技術(shù)人員在介紹技術(shù)原理的時(shí)候用了大量的專業(yè)技術(shù)概念，技術(shù)上的原理和技術(shù)手段對(duì)這些技術(shù)人員來說通俗易懂，但是對(duì)法律人來說晦澀難懂。游戲的“外掛”“私服”也存在這樣的情況，我們法律人想知道你的技術(shù)原理，技術(shù)人員用他的方法做了解釋，但是因?yàn)樗诮忉屵^程中不斷地要用一個(gè)又一個(gè)的概念、術(shù)語去解釋，我前面的概念還沒有聽懂，你馬上又提供一個(gè)新的概念，導(dǎo)致我們今天坐在這里的法律人聽的時(shí)候就不斷地在追蹤技術(shù)人員說的技術(shù)是什么，追蹤結(jié)果就是聽不懂。

法律和技術(shù)之間究竟有怎樣的關(guān)系？我們法律人如何應(yīng)對(duì)游戲“外掛”“私服”里的技術(shù)問題？如果我們?cè)谝粋€(gè)司法鑒定報(bào)告里看到這樣的表述：“這個(gè)游戲‘外掛用了破壞性的手段、侵入的手段?！蔽覀兊姆扇嗽谧鏊痉ǘㄐ缘臅r(shí)候會(huì)不會(huì)被報(bào)告中“破壞性”和“侵入”兩個(gè)詞影響？剛才李檢察官匯報(bào)時(shí)，在描述中沒有涉及任何的技術(shù)原理和技術(shù)手段，但是司法論證過程中絕對(duì)繞不開技術(shù)原理和技術(shù)手段，所以我想說的第一個(gè)觀點(diǎn)：技術(shù)不決定法律定性，但技術(shù)會(huì)影響我們的法律論證。

第二個(gè)觀點(diǎn)，“外掛”有很多種，“外掛”和“私服”也不相同。我講一下游戲“外掛”，它究竟涉及什么樣的技術(shù)原理？在游戲“外掛”定性上有很多罪名，比如侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪、非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪等等。為什么會(huì)有這么多定性？我們只想知道技術(shù)和法律的連接點(diǎn)，連接點(diǎn)就是你破壞了這個(gè)游戲程序嗎？你侵入了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)嗎？你有非法出版發(fā)行物的行為嗎？只有這樣的回答才是技術(shù)和法律的結(jié)合。但有意思的是，針對(duì)這些問題，不同的法律人會(huì)給出截然不同的答案。

技術(shù)原理確實(shí)影響了我們的法律論證。我不是游戲玩家，但是我也找了法官里會(huì)玩游戲的同事溝通“外掛”技術(shù)原理究竟是什么，最后，我們總結(jié)了能夠聽得懂的技術(shù)原理，第一種情況，被告人復(fù)制了源代碼。我們的程序是由源代碼組成的；第二種情況，被告人沒有復(fù)制源代碼，游戲在運(yùn)行過程中產(chǎn)生一些數(shù)據(jù)，在內(nèi)存里面，他把內(nèi)存里的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改；第三種情況，被告人不需要?jiǎng)釉嬗螒虻某绦?，也不?dòng)原版游戲內(nèi)存里的數(shù)據(jù)，他把計(jì)算機(jī)運(yùn)行環(huán)境改變了。

這三種游戲“外掛”的原理對(duì)我們?cè)诜缮系亩ㄐ詴?huì)產(chǎn)生什么影響呢？這是我要說的最后一個(gè)觀點(diǎn)，我們法律和技術(shù)在游戲“外掛”里究竟該怎么融合？這些行為從法律人的角度評(píng)價(jià)，究竟是復(fù)制、發(fā)行、非法出版還是侵入、破壞、修改？我的觀點(diǎn)是，我們?yōu)槭裁磿?huì)產(chǎn)生這么多不同罪名的認(rèn)定，是因?yàn)橛螒颉巴鈷臁鄙婕耙环N或多種不同的手段，如果我傾向認(rèn)為是復(fù)制發(fā)行的，我就盯著他復(fù)制發(fā)行這個(gè)手段進(jìn)行法律論證；如果我傾向認(rèn)為是非法經(jīng)營的，我就從非法出版物這個(gè)角度認(rèn)定；如果我傾向于認(rèn)為是侵入程序（罪）的，就從侵略、破壞、修改角度認(rèn)定。當(dāng)你的關(guān)注點(diǎn)不同，對(duì)核心行為的評(píng)價(jià)側(cè)重點(diǎn)也會(huì)不同，由此會(huì)得出不同的罪名認(rèn)定。這個(gè)情況下該怎么辦？我們經(jīng)過思考以后提出一個(gè)思路，能不能不要從技術(shù)往法律定性走，相反我們回歸到司法認(rèn)定的本質(zhì)，要看社會(huì)危害性究竟在哪里。有些玩家通過游戲“外掛”獲得不錯(cuò)的游戲體驗(yàn)，我們?yōu)槭裁匆獎(jiǎng)儕Z呢？我們追究刑事責(zé)任之前，要看看這樣的游戲“外掛”究竟造成了怎樣的社會(huì)危害性以及它的刑事違法性，從這兩個(gè)方面來判斷這樣的游戲“外掛”該不該打擊，該不該納入刑事處罰的范圍，如果要打擊用什么樣的行為手段去處罰。

如果游戲“外掛”行為有社會(huì)危害性，我歸納一下主要有三種：破壞了服務(wù)器核心數(shù)據(jù)、影響了游戲公平運(yùn)行的環(huán)境、讓開發(fā)商增加了成本。

結(jié)合這幾種情況，我們要考慮哪個(gè)可以納入刑事打擊的犯罪，哪個(gè)手段可以在司法定性上予以考量。后來我們發(fā)現(xiàn)無論“外掛”用什么樣的技術(shù)手段，最終都要?dú)w于一點(diǎn)，一定要破解這個(gè)游戲服務(wù)器和客戶端之間的通信協(xié)議，才能達(dá)到作弊的目的。對(duì)此，我國《刑法修正案（十一）》增加了相關(guān)規(guī)定，你破壞了權(quán)利人對(duì)這個(gè)作品采取的保護(hù)操作，我可以傾向認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

思辨：“外掛”“私服”的刑事評(píng)價(jià)

陳慶安：謝謝，技術(shù)不應(yīng)當(dāng)決定司法，但是技術(shù)一定會(huì)通過證據(jù)等方式影響法律的論證，并最終決定司法。在“私服”“外掛”犯罪中還是應(yīng)該看清技術(shù)的迷霧，看透犯罪的本質(zhì)，通過社會(huì)危害性的體現(xiàn)認(rèn)定犯罪的性質(zhì)。接下來請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院民三庭史乃興副庭長表達(dá)觀點(diǎn)。

史乃興：我今天就“外掛”談兩個(gè)方面的問題。

第一，對(duì)“外掛”行為的刑事評(píng)價(jià)問題。從“外掛”侵犯電腦游戲的著作權(quán)角度來說，其主要侵犯的是修改權(quán)。即便有的“外掛”復(fù)制了客戶端的部分程序，但我們認(rèn)為就整個(gè)電腦游戲而言，它的復(fù)制不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的相似。我們認(rèn)為它侵犯的是修改權(quán)。按照我國《刑法》規(guī)定，它就不屬于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制行為。

第二，對(duì)于侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的條文適用問題。如果我們僅把存在的銷售行為歸納為侵犯著作權(quán)罪，會(huì)導(dǎo)致我國《刑法》第218條文也就是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的條文虛化。

下面談?wù)劇八椒钡膯栴}，我的觀點(diǎn)認(rèn)為符合我國《刑法》構(gòu)成要件的情況下可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。我先講一個(gè)民事侵權(quán)的案例。案例中的被告人沒有復(fù)制程序的源代碼，只用了權(quán)利人游戲的玩法以及場景的布局、八卦陣、參數(shù)值。對(duì)于一款游戲來說參數(shù)值很重要，涉及武器的攻擊值和鎧甲的防御值。我們?cè)趯徖碓摪高^程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)我國《著作權(quán)法》中對(duì)于作品規(guī)定的類型主要有9項(xiàng)，涉案的作品類型與前八項(xiàng)都不符，第九項(xiàng)是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，但是我們?cè)诜珊托姓ㄒ?guī)里也沒有找到對(duì)于游戲的玩法和參數(shù)值進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制的依據(jù)。

今天我們需要思考的問題是什么呢？這樣的侵權(quán)行為，我國《刑法修正案（十一）》能不能進(jìn)行規(guī)制？如果嚴(yán)格按照目前我國《刑法修正案（十一）》中對(duì)于侵犯著作權(quán)罪作品的類型規(guī)制，剛才提到的游戲玩法、參數(shù)值依然無法被歸納。這樣的行為如何判定？值得思考。

法律常有爭議，充分的爭議可以讓每個(gè)人對(duì)問題的看法更加客觀、更加全面，發(fā)現(xiàn)問題是為了更好地解決問題。感謝與會(huì)專家?guī)磉@場精彩的思與辨。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點(diǎn)，不代表本刊立場）