蘇康健

摘 要：《刑法修正案（十一）》新增危險(xiǎn)作業(yè)罪作為重大安全事故的法益保護(hù)前置化處罰，為安全生產(chǎn)類罪名的集群化思考提供了轉(zhuǎn)機(jī)，同時(shí)也為行刑銜接合理化提供了預(yù)防路徑。但在實(shí)現(xiàn)重罪預(yù)防的同時(shí)也應(yīng)注意輕罪限縮，出于實(shí)質(zhì)理性的刑法觀，對“違法安全管理規(guī)定”和“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”不宜作擴(kuò)大解釋。應(yīng)根據(jù)本罪設(shè)定的三種行為類型嚴(yán)格區(qū)分與其他安全生產(chǎn)類犯罪的基本犯與實(shí)害犯的關(guān)系，在“少捕慎訴慎押”的刑事政策下貫徹對此罪的輕刑化處理。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)作業(yè)罪 行刑銜接 實(shí)害犯 輕罪限縮

刑法作為保障法益的最后一道屏障，歷來重視對安全事故犯罪的規(guī)制，新增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪作為法益保護(hù)的前置化罪名，將未發(fā)生安全事故的風(fēng)險(xiǎn)隱患以刑罰提前防范，可謂用意深遠(yuǎn)。由于該罪立法較晚，對安全事故犯罪如何進(jìn)行預(yù)防和控制，在理論和實(shí)踐層面仍是亟待研究與探索之問題。

一、危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的及實(shí)現(xiàn)路徑

危險(xiǎn)作業(yè)罪入罪不僅是風(fēng)險(xiǎn)刑法背景下我國危害生產(chǎn)安全犯罪的功能轉(zhuǎn)向，同時(shí)也是刑法為了防范社會重大突發(fā)事件的發(fā)生，通過積極刑事立法使風(fēng)險(xiǎn)可防可控的產(chǎn)物。

（一）為安全生產(chǎn)犯罪集群的體系性思考提供了轉(zhuǎn)機(jī)

目前我國關(guān)于安全生產(chǎn)的罪名的罪過形式多以業(yè)務(wù)過失為主，例如：重大責(zé)任事故罪、重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪。用刑罰手段懲治因業(yè)務(wù)過失致使發(fā)生嚴(yán)重危害后果的違法行為，是世界各國立法中普遍的做法，但與我國立法模式不同，一般并未對危害生產(chǎn)安全類犯罪設(shè)置單獨(dú)章節(jié)，而是針對生產(chǎn)責(zé)任事故所引發(fā)的死傷結(jié)果與侵犯生命、身體的犯罪規(guī)制于同一章節(jié)下，例如：俄羅斯刑法第109 條（過失致人死亡罪）第 2 款規(guī)定了“因不適當(dāng)?shù)芈男凶约旱穆氊?zé)而過失致人死亡”［1］，日本刑法典設(shè)置了業(yè)務(wù)上失火罪（第 117 條）、業(yè)務(wù)上過失致死傷罪（第 211 條）等加重處罰規(guī)定［2］。

我國刑法中沒有關(guān)于安全生產(chǎn)犯罪的一般性規(guī)定，主要罪名常見于單獨(dú)性規(guī)定集中在“危害公共安全罪”章節(jié)中，一般都是以專門的罪名來處罰。但因單獨(dú)性規(guī)定往往是羅列式的，這就造成了雖然通過立法不斷演變，內(nèi)容上不斷豐富，條文不斷增多，針對某一時(shí)期的特定現(xiàn)象的規(guī)制效果良好，但也因罪名設(shè)置之間缺乏體系性和標(biāo)準(zhǔn)同一性，業(yè)務(wù)之間容易產(chǎn)生重合，往往難以區(qū)分此罪與彼罪。例如，《刑法修正案（六）》刪去了刑法134條重大責(zé)任事故罪與135條重大勞動安全事故罪關(guān)于犯罪主體的規(guī)定，但僅靠區(qū)分行為類型難以區(qū)分罪名，違反有關(guān)安全管理規(guī)定和安全生產(chǎn)設(shè)施、條件不符合國家規(guī)定在一起重大責(zé)任事故中極容易混淆。而在此次《刑法修正案（十一）》的修訂中，將原有的立法思路由依據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)改為依據(jù)行為方式，這就為安全生產(chǎn)類犯罪的體系性思考提供了新的“素材”，可以在立法框架上作出新的解讀。

（二）為銜接行政規(guī)制與預(yù)防重罪提供了橋梁

1. 行政規(guī)制對不法行為應(yīng)對乏力。在危險(xiǎn)作業(yè)罪入罪之前，對極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故但并未造成實(shí)害的違法行為，只能通過行政處罰、行政強(qiáng)制等手段加以規(guī)制，但就該類行為所造成的極大危險(xiǎn)、冒險(xiǎn)作業(yè)產(chǎn)生的巨額利益而言，僅靠行政強(qiáng)制措施往往應(yīng)對乏力，因此，借鑒“醉駕入刑”的模式，將無證生產(chǎn)經(jīng)營建設(shè)、拒不整改重大隱患、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)、拒不執(zhí)行安全監(jiān)察執(zhí)法指令等具有明顯的主觀故意，極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為納入刑法調(diào)整范圍就顯得尤為必要。［3］

2. 將前置化危險(xiǎn)作為加重情節(jié)難以預(yù)防重罪。在最高法、最高檢出臺的《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年解釋》）可以看出，在危險(xiǎn)作業(yè)罪出臺之前，未產(chǎn)生危害結(jié)果前的危險(xiǎn)行為是作為重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪的加重犯。但由此產(chǎn)生的問題是：第一，加重情節(jié)適用有限，只有發(fā)生責(zé)任事故才有被追究刑事責(zé)任的可能性，但在對責(zé)任事故出具鑒定報(bào)告中，往往對于事故發(fā)生的客觀條件（自然災(zāi)害、不可抗力、技術(shù)落后）歸結(jié)為主要原因，而將人為因素（無證作業(yè)、放任危險(xiǎn)、虛報(bào)瞞報(bào)）作為次要因素，在對重大責(zé)任事故罪這類實(shí)害犯進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，對于事先的人為因素往往進(jìn)行包容評價(jià)甚至不評價(jià)，因此《2015年解釋》設(shè)定的加重情節(jié)適用效果有限。第二，將具體危險(xiǎn)作為業(yè)務(wù)過失犯、實(shí)害犯的罪名的法定刑升格條件，實(shí)乃利用刑事司法彌補(bǔ)立法疏漏，我國既有的危害生產(chǎn)安全犯罪體系所規(guī)制的是過失結(jié)果犯、實(shí)害犯，在此背景下，無論刑事司法采用怎樣的從重處罰措施，都無法實(shí)現(xiàn)具體危險(xiǎn)犯或業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯才具備的專有功能。因此，規(guī)定了具體危險(xiǎn)類型的危險(xiǎn)作業(yè)罪出臺，既滿足了社會治理需求，同時(shí)又回應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)社會背景下處罰必要性的立法正當(dāng)化。

二、對危險(xiǎn)作業(yè)罪構(gòu)成要件的解讀

從構(gòu)成要件看，危險(xiǎn)作業(yè)罪必須同時(shí)符合兩個(gè)構(gòu)成要件：一是違反安全管理規(guī)定，實(shí)施三種行為之一；二是具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

（一）對“違反安全管理規(guī)定”不應(yīng)作擴(kuò)大解釋

危險(xiǎn)作業(yè)罪要求構(gòu)罪的前提是違反安全管理規(guī)定，決定了其法定犯的屬性，該表述同時(shí)出現(xiàn)在重大責(zé)任事故罪以及強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的罪狀表述中。法定犯的成立，必須存在以違反行政法規(guī)為內(nèi)容的構(gòu)成要件的規(guī)范要素。［4］根據(jù)危險(xiǎn)作業(yè)罪所涉的三種具體行為類型，相關(guān)的安全管理法律法規(guī)既有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《中華人民共和國礦山安全法》等法律，又有《中華人民共和國煤礦安全監(jiān)察條例》《中華人民共和國安全生產(chǎn)許可條例》等實(shí)施條例。應(yīng)明確的是：第一，危險(xiǎn)作業(yè)罪所涉及的“違反安全管理規(guī)定”不應(yīng)突破刑法96條之規(guī)定。［5］最高法在2011年4月8日發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中明確規(guī)定，地方性法規(guī)、部門規(guī)章不應(yīng)成為“國家規(guī)定”所涵攝范圍，本文認(rèn)為，雖然危險(xiǎn)作業(yè)罪并未表述為“國家規(guī)定”，但仍應(yīng)將其范圍限定于刑法96條所規(guī)定之全國人大及其常委會、國務(wù)院所制定的法律、法規(guī)。與危險(xiǎn)作業(yè)罪三種具體行為類型結(jié)合來看，立法者之所以選取列舉式的表述，而不使用“其他”“等”之類的兜底性條款，就是為了防止刑法擴(kuò)大解釋，避免使解釋空間變小，既能強(qiáng)化企業(yè)安全生產(chǎn)的主體責(zé)任，又不過度干擾企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營，［6］同時(shí)也是避免危險(xiǎn)作業(yè)罪成為“口袋罪”，使危險(xiǎn)作業(yè)罪在預(yù)防重罪的同時(shí)兼具限制入罪的功能。

（二）“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷應(yīng)作限縮解釋

為了呼應(yīng)“法益保護(hù)前置化”的需要，危險(xiǎn)作業(yè)罪選取了三種可能引發(fā)重大事故的行為進(jìn)行刑法前置處理，但卻沒有改變原有的刑法規(guī)制領(lǐng)域，只是對行政規(guī)制的范圍進(jìn)行了調(diào)整，例如《安全生產(chǎn)法》第 99 條規(guī)定了未采取措施消除事故隱患的法律責(zé)任即與本罪第二種行為類型相似。由此產(chǎn)生的問題是嚴(yán)重違法與輕微犯罪重合區(qū)域如何定性。本文認(rèn)為，不可簡單認(rèn)為只要實(shí)施了危險(xiǎn)作業(yè)行為，就具備了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。對生產(chǎn)、作業(yè)中的危險(xiǎn)，刑法應(yīng)嚴(yán)守謙抑性原則，作限縮解釋，容許輕微的、適度的危險(xiǎn)存在?！艾F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是較抽象危險(xiǎn)更為高風(fēng)險(xiǎn)的具體危險(xiǎn)，就個(gè)案而言，應(yīng)綜合考慮作業(yè)條件、生產(chǎn)頻率、生產(chǎn)區(qū)域等一系列因素，具體的、個(gè)別的、站在行為時(shí)的立場進(jìn)行判斷，必要時(shí)還需要委托相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)對危險(xiǎn)作業(yè)罪是否存在安全隱患進(jìn)行鑒定。

三、危險(xiǎn)作業(yè)罪相關(guān)問題辨析

（一）危險(xiǎn)作業(yè)罪與其他安全生產(chǎn)類犯罪的界限

危險(xiǎn)作業(yè)罪作為典型的危險(xiǎn)犯被規(guī)定在生產(chǎn)安全犯罪的集群當(dāng)中，如何把握此罪與其他安全類犯罪的關(guān)系就成為司法適用重大的一大難題。

1.危險(xiǎn)作業(yè)罪與強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。兩罪間是危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的關(guān)系，后者可拆分為強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪和組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，《刑法修正案（十一）》新增的“明知存在重大事故隱患而不排除”與罪名表述中新增的“組織”相互對應(yīng)，其目的是彌補(bǔ)《2015年解釋》第 5 條規(guī)定的第 3 種行為［7］，但“強(qiáng)令”與|“組織”危害程度存在作為與不作為的區(qū)別。“強(qiáng)令”是積極地創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)包含兩種類型：（1）開始組織作業(yè)之前，重大事故隱患已經(jīng)實(shí)際存在；（2）組織作業(yè)的過程中，出現(xiàn)重大事故隱患，比如在正常作業(yè)過程中突發(fā)滲水事故。而“組織”則屬于不作為的維持風(fēng)險(xiǎn)，即作業(yè)之前現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已存在，在負(fù)有作為義務(wù)的前提下通過不作為的方式維持危險(xiǎn)，與危險(xiǎn)作業(yè)罪第二種行為類型較為相似。概言之，強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪所規(guī)制的既包含創(chuàng)設(shè)的動態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)，也包括已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的靜態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)，但危險(xiǎn)作業(yè)罪主要針對已經(jīng)被下達(dá)停產(chǎn)停業(yè)或整改通知的靜態(tài)風(fēng)險(xiǎn)。

在審查兩罪的重合部分時(shí)，一是重點(diǎn)關(guān)注涉案行業(yè)、領(lǐng)域?qū)Α爸卮笫鹿孰[患”的判定標(biāo)準(zhǔn)，要核實(shí)涉案的“重大事故隱患”國標(biāo)和地方標(biāo)準(zhǔn)之間是否有出入。二是審查負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)管、應(yīng)急管理部門所作出的整改決定的具體內(nèi)容，核實(shí)是否屬于第（二）項(xiàng)所列明的“停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備設(shè)施場所”等情形，以及前期在行政執(zhí)法過程中調(diào)取的材料。三是審查證實(shí)犯罪嫌疑人明知有安全隱患仍安排生產(chǎn)的證據(jù)，包括但不限于其是否采取弄虛作假、行賄等手段干預(yù)、阻撓檢查，冒險(xiǎn)作業(yè)時(shí)是否轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，是否在違章開工時(shí)關(guān)閉監(jiān)控設(shè)備等。

2.危險(xiǎn)作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪。如前文所述，危險(xiǎn)作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪是基本犯與結(jié)果犯的關(guān)系，兩罪的主要區(qū)別在于：（1）行為類型不同，危險(xiǎn)作業(yè)罪僅限于法條規(guī)定的三種行為類型，而重大責(zé)任事故罪涵蓋的違反安全管理規(guī)定行為更廣。（2）罪過形式不同，危險(xiǎn)作業(yè)罪行為人對違反前置法規(guī)范主觀上存在著明知的認(rèn)識，其罪過結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為前置法違反的故意 + 危害結(jié)果發(fā)生的過失。［8］如果因違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的危險(xiǎn)作業(yè)行為發(fā)生安全事故，則需要適用重大責(zé)任事故罪。值得注意的是，根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》，當(dāng)危險(xiǎn)作業(yè)行為產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，同時(shí)構(gòu)成重大勞動安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的，按照基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系，依照后者規(guī)定定罪處罰。

3.危險(xiǎn)作業(yè)罪與非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬氛绞┬幸詠?，查詢裁判文書網(wǎng)，關(guān)于危險(xiǎn)作業(yè)罪“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”表述較多的是“無證存儲、經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品”“不具備儲存條件，未采取安全防范措施，距離公共場所較近”，司法實(shí)踐普遍存在將一些危險(xiǎn)物品的儲存直接等同于“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，進(jìn)而以危險(xiǎn)作業(yè)罪相規(guī)制的現(xiàn)象。雖然二者都是具體危險(xiǎn)犯，但不同的是非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)罪更側(cè)重于評價(jià)實(shí)害結(jié)果，此罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為“造成人員重傷或死亡、造成直接經(jīng)濟(jì)損失十萬元以上等”。因此，在沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果時(shí)，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)的前置行為與危險(xiǎn)作業(yè)罪相競合，構(gòu)成非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)的未遂犯，依照從舊兼從輕的原則確定罪名；一旦發(fā)生重大傷亡或其他危害結(jié)果，則有可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪，依照想象競合犯從一重的原則進(jìn)行處罰。

（二）“少捕慎訴慎押”背景下的輕刑化處理

1. 探索適用附條件不起訴制度。伴隨著我國經(jīng)濟(jì)水平進(jìn)步和社會治理能力提高，2022年9月21日，兩高兩部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)和少捕慎訴慎押的刑事政策。危險(xiǎn)作業(yè)罪的法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或者管制，屬于輕微犯罪，但囿于其業(yè)務(wù)犯性質(zhì)，且其需達(dá)到“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的程度，不宜適用酌定不起訴。但可以借鑒未成年人犯罪案件，探索適用附條件不起訴。對于符合起訴條件的案件，如果根據(jù)案件事實(shí)、情節(jié)以及犯罪嫌疑人的具體情況和認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度，認(rèn)為危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成危害結(jié)果的可能性較小、根據(jù)情勢變化或業(yè)務(wù)指令等抗辯事由而作業(yè)，不起訴更加有利于維護(hù)企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的，可適用附條件不起訴。在考察期內(nèi)，可采取與安全管理部門相配合的形式，要求第三方對涉案責(zé)任人或企業(yè)進(jìn)行定期考察，對考察結(jié)果定期向做出附條件不起訴的檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行通報(bào)，必要時(shí)召開公開聽證，取?！叭齻€(gè)效果”有機(jī)統(tǒng)一。［9］

2. 探索適用企業(yè)合規(guī)制度。法益保護(hù)前置化固然有立竿見影的效果，但企業(yè)提高內(nèi)部管理、提升安全生產(chǎn)意識才是社會長治久安的根本保障?？商剿鬟m用企業(yè)合規(guī)制度，依托企業(yè)合規(guī)調(diào)查報(bào)告決定是否適用，促使安全生產(chǎn)監(jiān)管部門與涉案企業(yè)達(dá)成和解協(xié)議，提出企業(yè)安全生產(chǎn)替代責(zé)任、糾正違法行為、消除違法后果的方案，在指定期限內(nèi)進(jìn)行整改。檢察機(jī)關(guān)可借鑒提前介入，建立過程性監(jiān)督、定期通報(bào)、信息共享機(jī)制，引導(dǎo)企業(yè)從被動接受監(jiān)管轉(zhuǎn)為主動履行安全職責(zé)。

3.完善安全生產(chǎn)領(lǐng)域的“行刑銜接”機(jī)制。首先，在危險(xiǎn)作業(yè)罪增設(shè)前，安全生產(chǎn)領(lǐng)域行刑銜接不暢的原因之一，便是以重大責(zé)任事故罪為主的安全生產(chǎn)類罪名多是結(jié)果犯，安全生產(chǎn)監(jiān)管部門只能在出現(xiàn)重大責(zé)任事故的實(shí)害結(jié)果后，才能向公安機(jī)關(guān)移送相關(guān)案件。增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪實(shí)則賦予了安全生產(chǎn)監(jiān)管部門“事中”移送案件的權(quán)利，而是否移送案件則涉及行政執(zhí)法人員對危險(xiǎn)作業(yè)罪中“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的理解標(biāo)準(zhǔn)。行政執(zhí)法人員雖不需像司法工作人員一樣解釋和適用刑法條文，但基于“法法銜接”的需要，仍應(yīng)依據(jù)增設(shè)該刑法條文的立法目的來進(jìn)行是否達(dá)到“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的判斷，進(jìn)而決定是否涉嫌犯罪需要移送案件。本罪立法主要目的之一，就是將那些只是由于救援及時(shí)或其他完全僥幸、純粹客觀原因才避免重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的發(fā)生，但甚至已經(jīng)出現(xiàn)一些小事故、重大事故前兆而極易導(dǎo)致重大事故發(fā)生的情形納入刑事制裁范圍。［10］其次，加強(qiáng)安全監(jiān)督部門與司法機(jī)關(guān)的信息共享。通過信息共享能解決案件通報(bào)和案件移送中存在的信息不對稱的問題，減少各部門對于案件所涉及罪名、立案標(biāo)準(zhǔn)等問題的分歧，有利于檢察機(jī)關(guān)更好發(fā)揮其立案監(jiān)督職能，預(yù)防有案不立、以罰代刑等問題出現(xiàn)。