郭珺 杜穎

〔摘要〕深化商標(biāo)注冊改革是持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措之一。商標(biāo)異議程序作為商標(biāo)注冊程序的重要組成部分，雖經(jīng)過多次修改，仍存在程序冗長復(fù)雜、助長惡意注冊、程序定位不清晰、制度效果不佳等問題。完善商標(biāo)異議程序是深化商標(biāo)注冊改革，繼而優(yōu)化營商環(huán)境的題中之義。具體措施包括：異議程序設(shè)置模式保留異議前置，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)功能；取消單獨(dú)以絕對理由提出商標(biāo)異議，以平衡制度成本收益；異議程序?qū)彶閷徖韺蛹壵{(diào)整為異議后直接訴訟，以真正解決程序冗長問題；優(yōu)化異議程序?qū)彶殡A段的具體規(guī)則，以提升程序效率。

〔關(guān)鍵詞〕商標(biāo)異議程序，權(quán)利救濟(jì)程序，異議程序優(yōu)化

〔中圖分類號〕D923.43 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）03-0123-06

深化商標(biāo)注冊改革是持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措之一。我國當(dāng)前存在商標(biāo)“注冊審查周期過長”“注而不用”“惡意注冊”等市場亂象，擾亂了商業(yè)秩序，破壞了營商環(huán)境，損害了市場主體的合法權(quán)益。國務(wù)院公布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》明確指出，“國家持續(xù)深化商標(biāo)注冊、專利申請便利化改革，提高商標(biāo)注冊、專利申請審查效率”。商標(biāo)異議程序是符合法律規(guī)定的自然人、法人或者非法人組織等主體，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，對商標(biāo)申請人經(jīng)初步審定并公告的或者經(jīng)初步審查并注冊公告的商標(biāo)，依法律規(guī)定的商標(biāo)不予注冊的絕對理由（和）或相對理由提出不同意見，請求商標(biāo)異議部門作出裁決的制度，其是商標(biāo)注冊程序的重要組成部分。自1982年第一部《商標(biāo)法》頒布實(shí)施至今，我國商標(biāo)異議程序經(jīng)歷了異議前置下的行政二審行政終局模式到異議前置下的行政二審司法二審司法終局模式再到異議前置下的后續(xù)程序分置模式的轉(zhuǎn)變，但仍存在程序冗長復(fù)雜、助長惡意注冊，異議程序定位不清晰，制度效果不佳等問題。當(dāng)前，優(yōu)化營商環(huán)境對商標(biāo)注冊改革，進(jìn)而對商標(biāo)異議程序的完善提出了進(jìn)一步要求，商標(biāo)異議程序修改也是下一步《商標(biāo)法》修改的重要議題，因此，有必要對商標(biāo)異議程序進(jìn)行檢討，并對其具體制度進(jìn)行優(yōu)化。

一、異議程序設(shè)置模式保留異議前置，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)功能

根據(jù)異議程序在商標(biāo)注冊之前還是之后，商標(biāo)異議程序的設(shè)置模式可以分為異議前置和異議后置兩種，前者是指符合條件的異議人可以在商標(biāo)初步審定公告之后、商標(biāo)注冊之前提出異議；后者是指在初步審查后沒有發(fā)現(xiàn)商標(biāo)不予注冊的事由時(shí)，商標(biāo)就可以獲得注冊。法律規(guī)定的異議人可以在注冊公告后的法定期限內(nèi)申請異議。我國商標(biāo)異議程序一直采異議前置，但理論上一直存在異議前置還是后置之爭。主張異議后置的人認(rèn)為異議后置下商標(biāo)可以更快獲得注冊，提高商標(biāo)的注冊效率〔1〕；而主張異議前置的人認(rèn)為異議后置可能放任一些瑕疵商標(biāo)提前獲得注冊，異議前置可以增加商標(biāo)的穩(wěn)定性〔2〕125。

究竟采異議前置還是后置，最根本的還是要立足于商標(biāo)異議程序功能定位。商標(biāo)異議程序主要應(yīng)當(dāng)是權(quán)利救濟(jì)程序，原因在于：相較于以混淆模式保護(hù)商標(biāo)，更注重保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益而言，商標(biāo)權(quán)更應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)模式進(jìn)行保護(hù)，因而保護(hù)經(jīng)營者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法第一位的目標(biāo)，繼而商標(biāo)異議程序也理應(yīng)定性為權(quán)利救濟(jì)程序。

首先，從權(quán)利客體看，商標(biāo)權(quán)的權(quán)利客體與著作權(quán)、專利權(quán)雖有所區(qū)別，但在本質(zhì)上都是一種信息。例如著作權(quán)的客體是作品（紙質(zhì)書、電子書）上可以無窮無盡地被復(fù)制的“作品”這種信息〔3〕77。商標(biāo)權(quán)的權(quán)利客體也是信息，商標(biāo)權(quán)一方面承載了區(qū)分商品或者服務(wù)來源者的識別信息，另一方面承載了商譽(yù)信息。既然著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的權(quán)利客體在本質(zhì)上相同，著作權(quán)、專利權(quán)可以以財(cái)產(chǎn)模式進(jìn)行保護(hù)，那么商標(biāo)權(quán)也應(yīng)如此。

其次，商標(biāo)制度的發(fā)展邏輯決定商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)模式保護(hù)。一方面，商標(biāo)制度是在商人的推動(dòng)下發(fā)展的，一直在迎合商人的訴求和利益。從早期商標(biāo)法看，英美兩國的商標(biāo)法起源都與相關(guān)產(chǎn)業(yè)有關(guān)：美國商標(biāo)保護(hù)起源于馬薩諸塞州帆布產(chǎn)業(yè)的努力；英國《謝菲爾德法案》也是以謝菲爾德為首的商會(huì)在游說立法。商標(biāo)法的演化證明了消費(fèi)者一直在被商標(biāo)權(quán)人“挾持”〔4〕：通過將修法的好處歸于消費(fèi)者，可以使法律看起來更有正當(dāng)性，更容易被權(quán)力機(jī)關(guān)通過，商標(biāo)權(quán)人自身的利益也就得到了支持。既然商標(biāo)制度一直在迎合商人的訴求和利益，那么商標(biāo)權(quán)更應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)模式進(jìn)行保護(hù)。另一方面，即使從普通法仿冒之訴的發(fā)展看，商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)模式保護(hù)。仿冒之訴經(jīng)歷了欺詐之訴、混淆之訴和混淆擴(kuò)張三個(gè)發(fā)展階段。最初的欺詐之訴需要有欺詐故意作為歸責(zé)基礎(chǔ)，商標(biāo)并不被作為一種財(cái)產(chǎn)保護(hù)。Millington v.Fox案①之后，雖然商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)觀念出現(xiàn)了端倪，但只有那些可以被完全占有的商標(biāo)，主要是臆造性標(biāo)記，可以在侵權(quán)法上獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的絕對保護(hù)，其余標(biāo)記還需要在欺詐之訴中保護(hù)。隨著商譽(yù)與商標(biāo)結(jié)合，兩種保護(hù)模式的沖突才被協(xié)調(diào)：商標(biāo)上的財(cái)產(chǎn)從標(biāo)志變?yōu)樯套u(yù)，只有在識別的基礎(chǔ)上才能積累商譽(yù)，因此在侵權(quán)法上的保護(hù)也以消費(fèi)者混淆為限；而仿冒之訴也不再需要欺詐的故意作為歸責(zé)基礎(chǔ)，被告使用了原告的商標(biāo)并造成混淆從而不正當(dāng)?shù)乩昧嗽娴纳套u(yù)就具有可責(zé)性。可見，商標(biāo)普通法保護(hù)之所以能從欺詐之訴過渡到混淆之訴，最根本的原因是商譽(yù)概念的出現(xiàn)，商標(biāo)被看做財(cái)產(chǎn)。而當(dāng)前馳名商標(biāo)可以獲得反淡化保護(hù)，也是由商標(biāo)所代表的商譽(yù)決定的，采取的也是財(cái)產(chǎn)的進(jìn)路。

最后，商標(biāo)權(quán)的財(cái)產(chǎn)化是一種不可逆的趨勢。商標(biāo)財(cái)產(chǎn)觀念的強(qiáng)化源自于商標(biāo)功能的擴(kuò)張，而這背后又與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步有關(guān)。商標(biāo)最初誕生于商品市場的崛起，廣闊的市場和豐富的產(chǎn)品要求經(jīng)營者必須使用標(biāo)記，將自己的產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品，以便于消費(fèi)者更快找到自己。商標(biāo)的來源識別功能因此得到彰顯，經(jīng)營者在商標(biāo)上獲得了一種排他的權(quán)利。隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷向前發(fā)展，生產(chǎn)和貿(mào)易突破了地域的限制，跨國公司在全世界的商品或服務(wù)都采用同一商標(biāo)，但這些商品或服務(wù)可能是由不同的人生產(chǎn)和提供的。這時(shí)候商標(biāo)的品質(zhì)保證功能起到了主要的作用，而正是品質(zhì)保證功能使商標(biāo)被解釋為信譽(yù)的表征〔5〕247。這樣，商標(biāo)就與商譽(yù)相結(jié)合，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)的范圍被大大擴(kuò)展。同樣隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)成為了重要的廣告媒介，商標(biāo)開始具備了推銷商品的能力；經(jīng)營者也開始重視商標(biāo)的文化功能，希望商標(biāo)給消費(fèi)者傳遞公司的文化內(nèi)涵。在商標(biāo)的廣告功能和文化功能受到重視時(shí)，商標(biāo)上的商譽(yù)就擴(kuò)大到了混淆范圍之外，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)展?？梢?，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)觀念的不斷推進(jìn)其實(shí)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的結(jié)果，也是商標(biāo)功能更加多元化的結(jié)果。未來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)還會(huì)不斷發(fā)展，商標(biāo)還會(huì)擴(kuò)展功能和使用方式，雖然商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化會(huì)面對爭議，但將會(huì)是一個(gè)不可逆的趨勢。從實(shí)用主義出發(fā)，與其在每次面對問題時(shí)爭議商標(biāo)是不是財(cái)產(chǎn)，還不如將商標(biāo)定性為財(cái)產(chǎn)后好好規(guī)范。

因此，商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)采用財(cái)產(chǎn)模式進(jìn)行保護(hù)，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為第一目標(biāo)，因而決定了商標(biāo)異議程序的性質(zhì)主要為權(quán)利救濟(jì)程序，以更好地為真正的權(quán)利人提供救濟(jì)。當(dāng)然，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)并不是無限的，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利、維護(hù)正常的市場秩序等也是商標(biāo)法不可偏廢的目標(biāo)，在進(jìn)行商標(biāo)異議程序制度設(shè)計(jì)時(shí)，也要兼顧異議程序的社會(huì)公眾監(jiān)督功能和審查機(jī)關(guān)內(nèi)部糾錯(cuò)功能。

從權(quán)利救濟(jì)程序定位出發(fā)考慮商標(biāo)異議程序設(shè)置模式的關(guān)鍵在于，轉(zhuǎn)為異議后置會(huì)在多大程度上影響權(quán)利救濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。數(shù)據(jù)顯示，2019年我國商標(biāo)異議案件的成立率為47.65%〔6〕，當(dāng)年異議裁定量為90492件〔7〕，異議成立（包含部分成立）的數(shù)量為43334件。假設(shè)在2019年就已經(jīng)采用異議后置，那么因?yàn)闆]有在注冊前經(jīng)過異議程序，將有四萬余件商標(biāo)的在先權(quán)利人無法在問題商標(biāo)注冊前獲得權(quán)利救濟(jì)。而且目前異議申請量在不斷增加：2015-2017年，商標(biāo)異議申請量分別為59122件、57274件和72575件〔8〕，2019年已達(dá)到14.4萬件〔7〕；異議成立率也在不斷提升：2009-2011年，我國商標(biāo)異議成立率僅為15.96%、17.93%和17.1%〔9〕6；之后商標(biāo)異議成立率不斷攀升，2019年為47.65%，到2020年上半年，異議成立率已上升到50.14%〔6〕?？紤]到目前異議成立率還明顯小于無效宣告成立率（2020年2月中旬至年底，無效宣告的成立率為71.46%②），未來異議成立案件的數(shù)量會(huì)更多，異議后置后在商標(biāo)注冊前得不到救濟(jì)的在先權(quán)利人也會(huì)更多。因此，從我國國情出發(fā)，異議后置帶來的效率提升與異議程序權(quán)利救濟(jì)功能的損害無法取得平衡，將異議后置值得質(zhì)疑。

而反觀異議后置的國家，如日本和德國，其異議案件的數(shù)量本身就非常少，異議成立案件的數(shù)量也相應(yīng)很少。日本商標(biāo)異議案件從2010年起基本維持在400件左右，2019年創(chuàng)十年最低，僅384件，占全部商標(biāo)申請量（190773件）的0.2%〔10〕。而德國2020年被異議商標(biāo)為2967件，占全部商標(biāo)申請量（84619件）的3.5%，且異議成立的僅有521件〔11〕。這些國家將異議后置，不會(huì)過分影響異議程序權(quán)利救濟(jì)功能的發(fā)揮，與我國的情況大不相同。如此，我國應(yīng)當(dāng)慎重考慮將商標(biāo)異議設(shè)置模式從前置轉(zhuǎn)為后置。

二、取消單獨(dú)以絕對理由提出商標(biāo)異議，以平衡制度成本收益

依所保護(hù)的利益的不同，商標(biāo)不予注冊的理由包括絕對理由和相對理由兩類，前者著眼于保護(hù)公共利益，后者著眼于保護(hù)私人利益。我國《商標(biāo)法》規(guī)定，對初步審定公告的商標(biāo)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人可以根據(jù)商標(biāo)不予注冊的相對理由，任何人可以根據(jù)商標(biāo)不予注冊的絕對理由提出異議。但根據(jù)知名商標(biāo)查詢軟件白兔商標(biāo)查詢系統(tǒng)的大數(shù)據(jù)顯示，2020年1月1日至4月3日，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)裁決的25401件異議案件中，以第4條、第10條、第11條、第12條和第19條提出異議的案件僅為251件，僅占異議案件總量的1%〔12〕?？梢妼?shí)踐中，絕對理由異議利用率不高，制度收益不足。而且，單獨(dú)以絕對理由提出商標(biāo)異議制度成本較高，表現(xiàn)在：

首先，單獨(dú)以絕對理由提出商標(biāo)異議存在制度重復(fù)成本。除異議程序外，商標(biāo)審查審理程序體系中能夠?qū)^對理由事項(xiàng)進(jìn)行審查的程序還有商標(biāo)初步審查程序、無效宣告程序和第三人陳述意見制度。我國已經(jīng)在初步審查程序中審查了絕對理由，而且絕對理由也作為商標(biāo)無效宣告的事由，未來通過設(shè)置第三人陳述意見制度，可以較好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，沒有必要再規(guī)定單獨(dú)以絕對理由提出異議。

其次，單獨(dú)以絕對理由提出商標(biāo)異議可能造成制度失靈。在商標(biāo)審查審理程序體系能夠發(fā)揮絕對理由審查作用的程序中，真正適合于與商標(biāo)無任何利害關(guān)系的第三人的程序是第三人陳述意見程序和依職權(quán)無效宣告程序。因?yàn)樯鐣?huì)公共利益的維護(hù)成本應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)主管機(jī)關(guān)來承擔(dān)。如采異議程序和依申請無效程序來解決這部分案件，第三人需要為社會(huì)公益承擔(dān)很多私人成本；這同時(shí)也不利于鼓勵(lì)無利害關(guān)系的第三人主動(dòng)參加商標(biāo)審查審理案件，以維護(hù)社會(huì)公益。況且從理論上說，確實(shí)存在有人利用絕對理由異議進(jìn)行惡意異議的可能。

因此，應(yīng)當(dāng)取消單獨(dú)以絕對理由提出異議。但是，應(yīng)當(dāng)允許在先權(quán)利人和利害關(guān)系人以相對理由提出異議時(shí)，一并提出絕對理由。因?yàn)樵谕簧虡?biāo)申請中，絕對理由和相對理由會(huì)產(chǎn)生牽連和交叉。商標(biāo)同一構(gòu)成元素可能既觸發(fā)絕對理由，又觸發(fā)相對理由。例如在第33619869號“少林串說”商標(biāo)異議案③中，被異議人申請“少林串說”商標(biāo)注冊，國家知識產(chǎn)權(quán)局裁定被異議人的商標(biāo)與異議人在先的“少林”“北少林”商標(biāo)構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，并認(rèn)為少林寺是公眾周知的宗教場所，“少林串說”注冊將會(huì)產(chǎn)生不良影響，組合運(yùn)用第30條和第10條1款（8）項(xiàng)作出最終決定。商標(biāo)的構(gòu)成元素也可能部分觸發(fā)絕對理由，部分觸發(fā)相對理由。例如第16893577號“思南江宴”商標(biāo)中，思南為縣級以上行政區(qū)劃名稱，江宴與在先商標(biāo)沖突〔13〕。而且商標(biāo)申請人在申請爭議商標(biāo)注冊時(shí)還可能一并實(shí)施了其他行為，最為典型的就是惡意搶注與囤積競合的案件，一般既違反第44條第1款和第4條，又與在先權(quán)利沖突。

三、異議程序?qū)彶閷徖韺蛹壵{(diào)整為異議后直接訴訟，以真正解決程序冗長問題

就主要國家或地區(qū)商標(biāo)法規(guī)定看，商標(biāo)異議程序?qū)彶閷徖韺蛹墭?gòu)建的模式主要有四種：異議后直接訴訟模式、異議后無效/訴訟模式、異議后無效/復(fù)審模式和異議后復(fù)審模式④。我國2013年《商標(biāo)法》修法前采取的是異議后復(fù)審模式，修法后采取的是異議后無效/復(fù)審模式，這樣修改的初衷本是為了解決異議后復(fù)審模式審級過多帶來的注冊程序繁瑣冗長，進(jìn)而影響商標(biāo)申請人，使其不能及時(shí)獲得商標(biāo)注冊的問題。但是，2013年《商標(biāo)法》并沒有減少審級：商標(biāo)異議程序仍是“行政二審、司法二審”。從行政審查審理層級看，一來被異議人對不予注冊決定不服的，仍能提出不予注冊復(fù)審，仍是行政二審。二來異議人對準(zhǔn)予注冊決定不服的，還能提出無效宣告，這也是一級行政程序。從司法審級看，修法沒有對司法程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)性調(diào)整，仍保留了司法二審。2013年《商標(biāo)法》只是通過更策略性的采用異議后續(xù)程序分置的做法，希望達(dá)到使商標(biāo)盡快注冊的目的。然而，不在根本上改變行政二審，而僅關(guān)注盡快注冊商標(biāo)，看似迎合了商標(biāo)申請人的需求，使他們更快地獲得了權(quán)利，但卻沒有實(shí)質(zhì)性地解決問題。

首先，雖然部分商標(biāo)能較快注冊（異議不成立的），但是這些商標(biāo)在后續(xù)還有可能被提起無效宣告，商標(biāo)的穩(wěn)定性不強(qiáng)。商標(biāo)申請人在商標(biāo)注冊后可以將商標(biāo)投入使用，但并不是高枕無憂，這一定程度上會(huì)影響商標(biāo)申請人的創(chuàng)業(yè)心態(tài)。更為重要的是，如果獲得商標(biāo)注冊的申請人已經(jīng)將商標(biāo)投入使用，而后又在無效宣告程序中被宣告無效甚至后續(xù)訴訟程序中被法院認(rèn)定為無效，商標(biāo)申請人在此段時(shí)間的長期投入會(huì)付諸東流。2020年，商標(biāo)無效宣告成立率已達(dá)71.46%，在如此高的無效宣告成立率下，商標(biāo)申請即使獲得注冊，后續(xù)被宣告無效的可能性也很大。因此，在不簡化審查審理層級的情況下只將商標(biāo)注冊時(shí)間提前的制度安排，可能流于形式，對商標(biāo)申請人幫助有限。

其次，在異議成立的情況下，被異議人的救濟(jì)程序是一級不予注冊復(fù)審行政程序和兩級訴訟程序，還可能面臨再審和循環(huán)訴訟，這樣冗長的程序?qū)嵲诓唤?jīng)濟(jì)。雖然不予注冊后續(xù)程序的案件數(shù)量較少，2015—2017年，商標(biāo)不予注冊復(fù)審申請量分別為1746件、1280件、1674件〔8〕，但對商標(biāo)申請人來說，如果申請的商標(biāo)還沒有被投入使用，商標(biāo)申請人的轉(zhuǎn)換成本是比較小的，比較理性的商標(biāo)申請人在商標(biāo)不予注冊后會(huì)選擇重新遞交新的商標(biāo)申請。恰恰是那些已經(jīng)真正善意使用商標(biāo)、商標(biāo)被搶注的群體，或者對申請商標(biāo)確實(shí)有使用需求的群體，他們對正在申請的商標(biāo)缺乏需求彈性，更需要也有動(dòng)力繼續(xù)進(jìn)行后續(xù)程序。而目前異議程序的制度安排恰恰是對這部分商標(biāo)申請人課以高成本。

最后，異議后無效/復(fù)審模式下，異議不成立直接作出準(zhǔn)予注冊決定的規(guī)定還會(huì)助長惡意注冊。一方面，商標(biāo)申請只需要經(jīng)過初步審查、異議兩個(gè)程序就可以被注冊。在惡意注冊的情況下，異議一次成功的幾率不是很高，如果異議審查部門認(rèn)為異議不成立，商標(biāo)就會(huì)直接注冊。這樣，商標(biāo)注冊速度快的同時(shí)并沒有完全保證商標(biāo)注冊質(zhì)量，反而為惡意注冊的商標(biāo)申請人提供了便利，存在程序投機(jī)的隱患。另一方面，商標(biāo)注冊后，惡意注冊的商標(biāo)申請人還在一定程度上取得了主動(dòng)的地位：一是相對于商標(biāo)未注冊的情況，對已經(jīng)注冊的商標(biāo)，商標(biāo)評審部門在無效宣告程序中會(huì)考慮已經(jīng)形成的市場秩序，對宣告商標(biāo)無效會(huì)更加謹(jǐn)慎。二是商標(biāo)注冊后，惡意注冊人可以立即對真正權(quán)利人采取侵權(quán)訴訟、異議、仿冒等惡意措施或者轉(zhuǎn)讓商標(biāo)牟利。三是商標(biāo)注冊后，惡意商標(biāo)申請人就可以用已經(jīng)獲得的商標(biāo)注冊證書與真正的在先權(quán)利人討價(jià)還價(jià)，基于宣告無效程序的難度、市場被仿冒的風(fēng)險(xiǎn)、市場開拓的效率等因素，在先權(quán)利人很可能考慮與惡意商標(biāo)申請人達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，便利了惡意商標(biāo)申請人牟利等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。四是商標(biāo)注冊后，惡意商標(biāo)申請人還取得了心理優(yōu)勢。這種主動(dòng)地位進(jìn)一步助長了惡意注冊。

因此，異議后無效/復(fù)審模式亟待調(diào)整。從體系化的邏輯一致性和價(jià)值內(nèi)聚性出發(fā)，由于異議程序是權(quán)利救濟(jì)程序，其后續(xù)程序是權(quán)利人再尋求進(jìn)一步的權(quán)利救濟(jì)，不予注冊復(fù)審的性質(zhì)為行政確認(rèn)，相對而言，行政裁決和法院裁判更能發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)的功能。由此，將異議程序后續(xù)程序調(diào)整為訴訟或者無效程序，實(shí)現(xiàn)程序性質(zhì)的有效自然鏈接更為妥當(dāng)。因而，異議程序應(yīng)當(dāng)向異議后直接訴訟模式或異議后無效/訴訟模式轉(zhuǎn)變。

同時(shí)，從異議程序權(quán)利救濟(jì)程序的定位出發(fā)，其要求異議程序及其后續(xù)程序能夠?qū)嵸|(zhì)性地解決糾紛。異議后如果還要再提出無效宣告，就會(huì)減損異議程序?qū)嵸|(zhì)性解決糾紛的功能。另外，行政法中可以發(fā)揮權(quán)利救濟(jì)功能的制度主要包括行政裁決和行政復(fù)議。行政裁決是行政機(jī)關(guān)處于中立地位進(jìn)行裁決的準(zhǔn)司法行為。異議程序中商標(biāo)主管機(jī)關(guān)審理的是異議人和被異議人之間的商標(biāo)糾紛，也是一種居間裁判行為，因此異議程序與行政裁決的特點(diǎn)最為吻合，商標(biāo)異議程序更應(yīng)當(dāng)被設(shè)計(jì)為行政裁決。那么異議程序在制度設(shè)計(jì)時(shí)就需要考慮當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對等。而異議后無效/訴訟模式最大的問題就是異議人和申請人在同一程序的后續(xù)救濟(jì)程序中不對等。因此，未來異議程序的審查審理層級可以更多考慮向異議后直接訴訟模式調(diào)整。

四、優(yōu)化異議程序?qū)彶殡A段的具體規(guī)則，以提升程序效率

當(dāng)前異議程序?qū)彶殡A段具體規(guī)則也存在問題：第一，從異議審查的內(nèi)容和范圍是采依職權(quán)還是依申請審查看，我國采依職權(quán)審查。不同于依申請審查中異議部門只能審查異議人申請的理由，依職權(quán)審查模式可以使用異議人沒有提出的相對理由或者沒有舉證的引證商標(biāo)來審理異議，但相對理由涉及的是個(gè)人私權(quán)，行政機(jī)關(guān)越俎代庖可能造成本來已經(jīng)死亡的商標(biāo)或者對權(quán)利人影響不大的商標(biāo)阻擋新的商標(biāo)注冊，反而減損了商標(biāo)制度的整體效率。第二，當(dāng)事人在異議程序答辯質(zhì)證環(huán)節(jié)不能充分表達(dá)意見，行政機(jī)關(guān)作出的異議決定科學(xué)性有限，異議程序成立率小于無效程序成立率，權(quán)利人在異議程序后也往往會(huì)繼續(xù)提出無效程序，異議程序的功能無法有效實(shí)現(xiàn)。

（一）由依職權(quán)審查向依申請審查轉(zhuǎn)變

基于商標(biāo)異議程序權(quán)利救濟(jì)程序的性質(zhì)，我國應(yīng)當(dāng)由依職權(quán)審查向依申請審查調(diào)整。一方面，對于私權(quán)的權(quán)利救濟(jì)，實(shí)行“不告不理”是一般原則，只有權(quán)利人請求進(jìn)行救濟(jì)的，有權(quán)機(jī)關(guān)才能予以救濟(jì)。另一方面，商標(biāo)異議程序更應(yīng)當(dāng)被設(shè)計(jì)為行政裁決。在行政裁決程序中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)僅裁決當(dāng)事人申請裁決的事項(xiàng)，不能對當(dāng)事人未提出的事項(xiàng)進(jìn)行裁決，這是行政裁決準(zhǔn)司法性質(zhì)的要求。

但是，商標(biāo)權(quán)是涉及公共利益的私權(quán)。前已述及，同一商標(biāo)申請可能既符合不予注冊的絕對理由又符合相對理由。如果在先權(quán)利人及利害關(guān)系人僅提出相對理由，而法律只允許異議部門審查這部分理由，不得審查在先權(quán)利人及利害關(guān)系人未提出的絕對理由，將會(huì)明顯損害社會(huì)公共利益。因此，應(yīng)當(dāng)允許商標(biāo)異議部門對異議人未提出的絕對理由一并審查。但這并不意味著異議程序可以進(jìn)行全面審查?；诋愖h程序權(quán)利救濟(jì)程序的定位，在相對理由方面，異議部門僅能審查在先權(quán)利人及利害關(guān)系人提出的理由，而不能任意擴(kuò)大審查范圍。此外，因?yàn)樯虡?biāo)不予注冊的絕對理由和相對理由的界限并不非常絕對，因此異議部門必須謹(jǐn)慎遵循法律規(guī)定，不得隨意將相對理由解釋為絕對理由來擴(kuò)大審查范圍。

（二）完善答辯質(zhì)證規(guī)則

從異議程序的答辯質(zhì)證規(guī)則看，目前主要有四種類型。第一種是被異議人需答辯，但不繼續(xù)將被異議人的意見和證據(jù)交換給異議人即做出裁決。我國部分采此規(guī)則，規(guī)定異議人的申請和相關(guān)證據(jù)材料應(yīng)交換給被異議人進(jìn)行質(zhì)證和答辯，但卻未規(guī)定被異議人的答辯和證據(jù)材料要交換給異議人質(zhì)證。韓國《商標(biāo)法》也規(guī)定，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)在收到異議人提供的相關(guān)意見和材料后，應(yīng)當(dāng)將其交換給被異議人，被異議人在一定的期間內(nèi)可以進(jìn)行書面答辯，提供相關(guān)材料⑤。原則上，被異議人提交書面答辯后異議合議庭應(yīng)當(dāng)做出裁決⑥。

第二種是不僅被異議人的答辯意見和證據(jù)不需要交換給異議人，而且被異議人的答辯也可有可無。日本《商標(biāo)法》規(guī)定，特許廳向被異議人發(fā)出的異議書副本僅起告知作用，并非答辯通知書，并不要求被異議人必須答辯〔14〕。

第三種是法律不僅要求被異議人答辯，而且還要求在異議人和被異議人之間交換意見和證據(jù)。比較有代表性的有我國臺灣地區(qū)、歐盟、法國和德國，但它們對具體交換輪次的規(guī)定不同。如果將異議人到被異議人再返回異議人的交換作為一輪，目前我國臺灣地區(qū)互相交換1輪，歐盟互相交換1.5輪（1輪后，異議人的意見還要交換給被異議人進(jìn)行答辯），德國交換2輪，法國交換3輪。

第四種答辯質(zhì)證規(guī)則更為復(fù)雜。在美國，異議審查分為通知答辯、證據(jù)開示、異議審理、簡短陳述、口頭辯論階段、異議裁定六個(gè)階段，異議程序非常復(fù)雜，耗時(shí)也很長。

我國異議程序答辯質(zhì)證規(guī)則應(yīng)當(dāng)調(diào)整，應(yīng)當(dāng)允許異議人對被異議人的答辯意見及相關(guān)證據(jù)再次陳述意見，向上述第三種、第四種答辯質(zhì)證規(guī)則轉(zhuǎn)型：異議程序的首要功能是權(quán)利救濟(jì)，允許異議人對被異議人的答辯意見及相關(guān)證據(jù)再次陳述意見可以實(shí)現(xiàn)對在先權(quán)利人及利害關(guān)系人有效的權(quán)利救濟(jì)，有利于實(shí)質(zhì)性解決糾紛；同時(shí)，權(quán)利救濟(jì)定位下異議程序定性為準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政裁決程序，就應(yīng)當(dāng)像審判程序一樣，設(shè)計(jì)陳述理由與請求、申辯程序，在程序中盡量充分聽取當(dāng)事人的意見；而且，異議程序作為行政程序，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，保障程序的參與性，為程序中的利害關(guān)系人提供充分的機(jī)會(huì)參與程序并表達(dá)意見。

從兼顧程序效率和公平的角度出發(fā)，美國式的異議答辯質(zhì)證規(guī)則成本過高，時(shí)間過長，不能很好地平衡程序公平和效率，也不符合我國商標(biāo)異議程序當(dāng)前提高效率的改革方向。在目前異議審查機(jī)關(guān)的審限壓力下，為了較好地平衡審查效率和公平，可以規(guī)定異議人在兩個(gè)月法定期限內(nèi)提出異議后，有兩個(gè)月的時(shí)間補(bǔ)充證據(jù)和理由，之后將異議人的意見和證據(jù)交換給被異議人；被異議人可以在兩個(gè)月內(nèi)提出答辯意見和相關(guān)證據(jù)，之后再由異議人在一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)針對被異議人的答辯和證據(jù)提出意見。這樣可以保障當(dāng)事人充分參加程序的權(quán)利，同時(shí)也不致過分延長異議的審查期限。更為重要的是，通過交換可以使異議主管機(jī)關(guān)更加充分地了解案情，作出更加正確的裁決，實(shí)質(zhì)性地解決糾紛，真正使異議程序發(fā)揮作用。這也可以減少異議案件后續(xù)程序提出的概率，相對而言反而縮短了商標(biāo)審查審理程序的整體期限。

注釋：

①參見Millington v.Fox，3 Myl. & Cr.338。

②數(shù)據(jù)使用原商標(biāo)評審委員會(huì)官網(wǎng)公布的《商標(biāo)評審案件審理情況月報(bào)（2020年第3期-2020年第12期）》計(jì)算得出。

③第33619869號“少林串說”商標(biāo)不予注冊決定，參見國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局（2020）商標(biāo)異字第0000077688號。

④異議后直接訴訟模式是指，異議人和商標(biāo)申請人不服有權(quán)機(jī)關(guān)做出的商標(biāo)異議裁決的，可以直接向法院提起訴訟。異議后無效/訴訟模式是指異議后，如果有權(quán)機(jī)關(guān)駁回異議，商標(biāo)便可以獲得注冊，異議人的救濟(jì)程序只能是繼續(xù)申請商標(biāo)無效宣告；如果有權(quán)機(jī)關(guān)裁決異議成立，商標(biāo)申請人不服的應(yīng)當(dāng)直接訴訟。異議后無效/復(fù)審模式是指異議后，如果有權(quán)機(jī)關(guān)駁回異議，商標(biāo)便可以獲得注冊，異議人的救濟(jì)程序是繼續(xù)申請商標(biāo)無效宣告；如果有權(quán)機(jī)關(guān)裁決異議成立，商標(biāo)申請人的救濟(jì)途徑是申請復(fù)審。異議后復(fù)審模式是指異議后，如對有權(quán)機(jī)關(guān)做出的異議裁決不服，可以向復(fù)審機(jī)關(guān)申請復(fù)審，對復(fù)審機(jī)關(guān)的復(fù)審裁定不服的，可以訴訟。

⑤《韓國商標(biāo)法》第66條。

⑥《修訂商標(biāo)外觀設(shè)計(jì)審查事務(wù)處理規(guī)定（?????????????）》第60條第2款。

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責(zé)任編輯 楊在平