王 清 周子新

（武漢大學(xué)信息管理學(xué)院，武漢，430072）

1 引 言

中國能在短短20 多年時(shí)間內(nèi)，以“獨(dú)一無二的速度”[1]建立與完善現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，與移植或借鑒域外相關(guān)法律不無關(guān)系。在此背景下，司法機(jī)關(guān)移植或借鑒域外司法裁判規(guī)則亦水到渠成：在著作權(quán)法領(lǐng)域，認(rèn)定著作權(quán)非字面侵權(quán)或者部分侵權(quán)的“接觸+實(shí)質(zhì)相似”規(guī)則即是借鑒美國判例法的舶來品。經(jīng)由最高人民法院指導(dǎo)案例81 號(hào)，該規(guī)則已然成為中國法院適用的唯一規(guī)則：“判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品作者是否‘接觸’過權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成‘實(shí)質(zhì)相似’兩個(gè)方面進(jìn)行?！盵2]同時(shí)，美國聯(lián)邦巡回區(qū)法院判斷實(shí)質(zhì)相似的不盡相同的兩個(gè)方法——“抽象分離法”“整體觀感法”如影隨形地充斥中國法院判決：這些判決或者主張應(yīng)當(dāng)擇一適用[3]，或者實(shí)際偏重于后者[4]，或者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)兼采二者[5]。更有甚者，因事實(shí)問題得由陪審團(tuán)認(rèn)定之憲法與程序法規(guī)定的掣肘，美國法院判斷實(shí)質(zhì)相似的不盡相同的主體——“普通觀察者+專家證人”與“外行觀察者”之變種（“普通欣賞者”[6]“一般社會(huì)公眾和普通消費(fèi)者”[7]“一般消費(fèi)者”“專有技術(shù)人員”“專家證人”[8]）亦見諸人民法院判決或者包括最高人民法院法官在內(nèi)的法官論述。

然而，在幾乎全面借鑒判斷實(shí)質(zhì)相似規(guī)則的同時(shí)，人民法院卻未見或見棄該規(guī)則內(nèi)嵌的“事實(shí)上相同”（virtually identical）子規(guī)則。根據(jù)該子規(guī)則，如果原告作品享有“薄的”版權(quán)，被告作品的表達(dá)必須與原告作品相應(yīng)表達(dá)事實(shí)上相同才構(gòu)成侵權(quán)。反之，如果原告作品享有“寬的”版權(quán)，兩者的表達(dá)只需實(shí)質(zhì)相似即構(gòu)成侵權(quán)。換言之，與實(shí)質(zhì)相似相較，事實(shí)上相同是侵權(quán)成立更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。原告版權(quán)的寬與薄取決于原告作品表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性的強(qiáng)與弱。

2022年3月30日，浙江省高級(jí)人民法院就“鄭寶成案”作出再審判決[9]。在實(shí)質(zhì)相似規(guī)則系中國法院唯一適用規(guī)則的背景下，該案主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是被告的兔子銅雕（見圖2（右1—右3））是否與原告的兔子造型（見圖1（左1—左3））構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。一審、二審判決均認(rèn)定不構(gòu)成，再審判決的結(jié)論則相反。

圖2 被告作品（右1—右3）

筆者認(rèn)為，“鄭寶成案”本應(yīng)是人民法院直接適用實(shí)質(zhì)相似之事實(shí)上相同子規(guī)則的最佳案件。法律移植權(quán)威研究成果令人信服地告訴我們，為了適應(yīng)本土法律環(huán)境，被移植的法律或規(guī)則常常會(huì)發(fā)生變化[10]。但是，事實(shí)上相同子規(guī)則適用于中國司法實(shí)踐并不存在任何“水土不服”障礙，從而需要棄而不用。相反，若人民法院明確采納并恰當(dāng)適用該規(guī)則，實(shí)質(zhì)相似認(rèn)定的主觀性會(huì)相應(yīng)減弱，司法裁判的權(quán)威性與法律穩(wěn)定性會(huì)相對(duì)提升。

在評(píng)述該再審判決之前，本文首先梳理事實(shí)上相同規(guī)則的美國判例法，歸納該規(guī)則的淵藪、發(fā)展與規(guī)范化、機(jī)理，然后闡明人民法院直接適用該規(guī)則的可行性，以及適用時(shí)的主客觀努力。需說明的是，為篇幅計(jì)，本文通篇使用各個(gè)美國聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院的略稱，比如，“美國聯(lián)邦第九巡回區(qū)上訴法院”略稱為“第九巡回法院”。同時(shí)，人民法院判決的注釋僅列明法院名稱與案號(hào)。

2 美國判例法的事實(shí)上相同規(guī)則：淵藪、發(fā)展與規(guī)范化、機(jī)理

溯流求源，美國判例法之事實(shí)上相同規(guī)則的淵藪可能是與海圖、地圖等事實(shí)性作品侵權(quán)有關(guān)的18世紀(jì)英國普通法，美國少數(shù)地區(qū)法院和巡回法院通過換湯（表述）不換藥（內(nèi)容）方式予以承繼，并得到美國最高法院1991年“費(fèi)斯特案”判決[11]的隱晦性首肯。此后，少數(shù)巡回法院進(jìn)一步擴(kuò)張?jiān)撘?guī)則適用范圍，完善規(guī)則內(nèi)容，形成多數(shù)法院和美國版權(quán)局均認(rèn)可的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定基本規(guī)則。

2.1 美國判例法事實(shí)上相同規(guī)則的英國普通法淵藪

18世紀(jì)末期的英國尚未成為后來的海洋帝國，其中一個(gè)原因是英國的海圖出版遠(yuǎn)遜荷蘭，坊間所見海圖基本上抄襲自荷蘭出版的海圖，且錯(cuò)誤、遺漏處良多。為提高英國海圖出版質(zhì)量，滿足航海業(yè)擴(kuò)張之需求，國內(nèi)海圖出版商數(shù)量漸增，競(jìng)爭(zhēng)自然逐漸激烈，與海圖出版有關(guān)的法律爭(zhēng)議在所難免。倫敦地圖和海圖出版商約翰?漢米爾頓?摩爾先后三次被不同原告訴諸公堂，其中，1785年第一次的“塞耶訴摩爾案”被一些西方學(xué)者認(rèn)為是西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)法排名第三的經(jīng)典案例[12]。

在海圖和地圖被視為“事實(shí)性匯編作品”的當(dāng)時(shí)語境下，英國王座法院的曼斯菲爾德法官在承認(rèn)任何人均可利用海況等客觀事實(shí)的前提下，確立了海圖版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)則：被告的海圖與原告海圖的“相似度必須可能且合理地被認(rèn)為是原告海圖的轉(zhuǎn)錄本，而且僅僅是轉(zhuǎn)錄本而已?！逼渲校翱赡芮液侠淼乇徽J(rèn)為”短語意為兩者并非“字面”完全相同，而“轉(zhuǎn)錄本”一詞則意為相同，該判決確立的事實(shí)性作品版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則無疑是被告作品與原告作品事實(shí)上相同。

100 余年后，英國王座法院1890年“勞倫斯案”判決針對(duì)另一類作品確立了幾乎相同的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則。該案中，手握鉛筆在選票方框中打叉字形記號(hào)繪畫的版權(quán)人起訴被告類似繪畫侵權(quán)。該判決認(rèn)為，原告的繪畫是對(duì)最常見對(duì)象的最粗糙或最普通或者最機(jī)械性表達(dá)，且鉛筆或握著鉛筆之手的繪制方法有限，因此，被告作品必須確保是精確的完完全全的復(fù)制品才構(gòu)成侵權(quán)[13]。最后，該判決將原告訴請(qǐng)定性為是對(duì)方框、叉字形記號(hào)、人手或鉛筆本身（即公有領(lǐng)域的常見對(duì)象）主張版權(quán)。因此，該判決亦是當(dāng)今“不可避免使用的表達(dá)”或表達(dá)有限性司法規(guī)則的最早淵藪之一。

基于版權(quán)法律的承繼與相同的法律傳統(tǒng)，美國法院早期通常借鑒英國法院關(guān)于英國版權(quán)法相同術(shù)語的理解與解釋，比如，在面對(duì)申請(qǐng)酒類零售銷售許可證空白表格匯編是否構(gòu)成美國版權(quán)法規(guī)定的圖書之“新”問題時(shí)，下文提及的美國賓夕法尼亞東區(qū)巡回法院1888年“利特爾頓案”判決[14]明確承認(rèn)這種借鑒。因此，美國法院諸多判決引用了前述兩個(gè)英國法院判決毫不足奇。更為重要的是，在美國最高法院1991年“費(fèi)斯特案”判決隱晦性宣稱“事實(shí)匯編作品的版權(quán)是薄的”之前，該院1975年“艾肯案”、1984年“索尼案”判決[15]的注釋均引用了前述英國“塞耶訴摩爾案”判決，只不過引用的是曼斯菲爾德法官被高頻引用的著名警示語（防范版權(quán)判決兩種同樣有害的極端：剝奪版權(quán)人合法權(quán)益、回報(bào)與剝奪世人改進(jìn)作品的機(jī)會(huì)，阻礙技藝進(jìn)步）而已。在此背景下，美國法院隨后發(fā)展的事實(shí)上相同規(guī)則極可能受到前述英國普通法的影響。

2.2 美國判例法事實(shí)上相同規(guī)則的發(fā)展與規(guī)范化

在前述1888年“利特爾頓案”中，在借鑒英國法院判決承認(rèn)空白表格匯編享有版權(quán)的同時(shí)，美國賓夕法尼亞東區(qū)巡回法院認(rèn)為原告的版權(quán)僅僅禁止“轉(zhuǎn)錄”并出版這些表格，而被告的表格匯編印刷和出版了在大多數(shù)方面與原告相同的表格。曼斯菲爾德法官的“轉(zhuǎn)錄本”標(biāo)準(zhǔn)僅僅從名詞變?yōu)閯?dòng)詞而已。此后，美國眾多法院先是按照兩個(gè)彼此重疊的維度——作品類型與作品所表達(dá)的思想——確立基于個(gè)案的事實(shí)上相同規(guī)則，后以更規(guī)范性表述形成適用于認(rèn)定所有作品類型侵權(quán)與否的事實(shí)上相同規(guī)則。

基于作品類型的事實(shí)上相同規(guī)則。針對(duì)匯編作品、歷史題材作品、民用建筑平面設(shè)計(jì)圖、逼真再現(xiàn)自然物或客觀事物的作品，美國諸多法院采用了字面不同但本質(zhì)相同的事實(shí)上相同規(guī)則。

就匯編作品而言，第十巡回法院1938年援引1888年“利特爾頓案”判決認(rèn)為，原告保險(xiǎn)合同匯編作品（其中，很多包含俄克拉荷馬州州法強(qiáng)制性規(guī)定的人壽保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)條款）的版權(quán)只能禁止“以精確的或者實(shí)質(zhì)上如此的形式盜用版權(quán)作品”[16]，該標(biāo)準(zhǔn)在1958年被第二巡回法院關(guān)于同類作品的判決全盤接受[17]。1960年，隸屬聯(lián)邦第二巡回區(qū)的紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，第二個(gè)目錄出版商不能“整體地盜用”其前輩的研究[18]。隨后，該標(biāo)準(zhǔn)被第九巡回法院1987年、1989年分別關(guān)于知識(shí)問答型事實(shí)與不受版權(quán)保護(hù)的要素匯編作品的判決所援用[19]。1984年，在涉及縱橫拼字游戲攻略侵權(quán)糾紛中，第九巡回法院贊同美國版權(quán)法權(quán)威作者尼莫教授的事實(shí)性作品的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“逐字復(fù)制或者非常接近的改述”[20]，該標(biāo)準(zhǔn)為該院1985年關(guān)于汽車散熱器目錄侵權(quán)糾紛案判決[21]援用。1991年，美國最高法院“費(fèi)斯特案”判決隱晦性宣稱“事實(shí)匯編作品的版權(quán)是薄的”。同年，第二巡回法院援引該句，但隱喻且晦澀地認(rèn)為事實(shí)匯編作品的薄版權(quán)并非“厭食癥患者”[22]。尼莫教授將“薄的保護(hù)”等同于要求證明“超實(shí)質(zhì)性相似”，并將第二巡回法院的厭食癥患者隱喻理解為“事實(shí)上相同并不等于絕對(duì)相同”[23]。1997年，第十一巡回法院全院根據(jù)“費(fèi)斯特案”判決事實(shí)匯編作品的薄版權(quán)定性，將作品分為創(chuàng)造性、衍生性和匯編性作品，版權(quán)保護(hù)層級(jí)或程度依次逐漸遞減[24]。2018年，針對(duì)為確保準(zhǔn)確性與功效而經(jīng)過復(fù)雜選擇過程完成的姓名與地址匯編作品，第九巡回法院將之定性為位于喬伊斯的《尤利西斯》與電話號(hào)碼簿之間，但更接近于后者。因此，侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“整體地盜用”，被告作品與原告作品80%匹配度不足以證明被告作品全部盜用了原告作品的表達(dá)[25]。

就與匯編作品部分重疊的歷史題材作品而言，在1960年基于二戰(zhàn)期間在硫磺島摺缽山插上美國國旗的海軍陸戰(zhàn)隊(duì)士兵海斯經(jīng)歷創(chuàng)作的電視片侵權(quán)糾紛中，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，第二個(gè)歷史學(xué)家不能“整體地盜用”其前輩的研究[26]。在1980年與德國興登堡號(hào)巨型飛艇被毀歷史事實(shí)有關(guān)的版權(quán)侵權(quán)案中，第二巡回法院認(rèn)為涉歷史作品的版權(quán)范圍是“狹窄的”，如果缺乏對(duì)其表達(dá)的“大規(guī)模篡奪”，侵權(quán)訴請(qǐng)少能勝訴。因此，在批準(zhǔn)或者審查有利于被告的即決判決時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)確保涉案作品不是“事實(shí)上相同的”[27]。在2002年涉及原告以其二戰(zhàn)期間在菲律賓和日本的戰(zhàn)俘經(jīng)歷有關(guān)的個(gè)人回憶錄侵權(quán)糾紛中，第十巡回法院區(qū)分了具有不同獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)類作品：地圖、電話號(hào)碼簿與個(gè)人回憶錄。因事實(shí)類作品存在事實(shí)與想象相對(duì)比例的不同，且個(gè)人回憶錄涉及作者更多的創(chuàng)造性努力，該院認(rèn)為該案不能適用“超實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)適用實(shí)質(zhì)相似標(biāo)準(zhǔn)[28]。

就同樣與匯編作品部分重疊的民用建筑平面設(shè)計(jì)圖而言，第十一巡回法院2008年援引“費(fèi)斯特案”判決認(rèn)為，因內(nèi)含太多不受保護(hù)的常見設(shè)計(jì)要素，這類作品的版權(quán)保護(hù)是“最少的、最狹窄的或者‘最薄的’”[29]；第二巡回法院2014年判決認(rèn)為，設(shè)計(jì)師或建造師的版權(quán)是薄的，只有“非常接近的復(fù)制行為”才可訴[30]。第七巡回法院贊同建筑物平面設(shè)計(jì)圖版權(quán)是薄的，而且進(jìn)一步明確，除涉案平面設(shè)計(jì)圖外，所有享有薄版權(quán)的作品，僅能禁止“極端接近的復(fù)制行為”，即，“事實(shí)上相同”[31]。

就逼真再現(xiàn)自然物或客觀事物的作品而言，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院1972年“人造茶香玫瑰花案”判決認(rèn)為，這類作品的版權(quán)是“相對(duì)弱的”版權(quán)，被告的玫瑰花必須“幾乎或者絕對(duì)相同”才構(gòu)成侵權(quán)[32]。第九巡回法院1987年判決認(rèn)為，判斷動(dòng)物頭合成工藝品版權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)上相同”或“相同”[33]。此后，該院認(rèn)為伏特加酒瓶照片、以玻璃杯為培養(yǎng)基的水母雕塑、傳說中的神獸獨(dú)角獸雕塑的版權(quán)是薄的，只能禁止“事實(shí)上相同的復(fù)制行為”[34]。當(dāng)作品并非逼真再現(xiàn)自然物，而是以自然物作為裝飾性元素，比如花卉圖案的布匹設(shè)計(jì)，該院認(rèn)為這種布匹設(shè)計(jì)享有的版權(quán)并非薄的，并不必然要求被告的設(shè)計(jì)事實(shí)上相同才構(gòu)成侵權(quán)[35]。

基于作品所表達(dá)思想的事實(shí)上相同規(guī)則。如前述，作品類型與作品思想是兩個(gè)彼此重疊的維度，前述基于作品類型的許多判例或多或少地亦同時(shí)基于作品思想維度。之所以重疊，蓋因版權(quán)法核心原則——思想表達(dá)兩分原則使然。該原則當(dāng)中的“思想”原本僅限于抽象的思想（信息）與事實(shí)，之后的判例法運(yùn)用思想表達(dá)兩分原則及其衍生原則（思想表達(dá)重疊原則與不可避免使用的表達(dá)原則）逐步擴(kuò)展思想的范疇，囊括“程序、方法、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)”，并于1976年成文于現(xiàn)行美國版權(quán)法第102 條（b）款。在此背景下，美國法院同時(shí)考慮作品類型與作品思想（與表達(dá)重疊的思想，或者思想不可避免的表達(dá)）進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定便在所難免。

在美國，思想表達(dá)重疊原則的確立與1977年“克羅夫特案”的被告抗辯不無關(guān)系。該案被告的商業(yè)廣告未經(jīng)許可使用原告兒童電視連續(xù)劇的角色、片段和其他版權(quán)客體。被告援引美國各級(jí)法院基于被告作品與原告作品“幾乎相同”的事實(shí)而認(rèn)定侵權(quán)的眾多判例，主張?jiān)摪敢鄳?yīng)當(dāng)適用該標(biāo)準(zhǔn)。第九巡回上訴法院以被告援引的該院1971年“蜜蜂別針珠寶案”[36]判決為例，將這些案件體現(xiàn)的幾乎相同的事實(shí)歸因?yàn)樯姘缸髌返谋磉_(dá)與思想難以區(qū)分。在此基礎(chǔ)上，該院明確確立了“當(dāng)思想與表達(dá)重疊之時(shí)，版權(quán)禁止的只不過是對(duì)該作品相同的復(fù)制行為”，“不可或缺的表達(dá)被僅僅賦予這種微不足道的保護(hù)，因?yàn)槠淙绱私咏诓皇鼙Ｗo(hù)的思想本身”，并為該院1988年“跆拳道電子游戲案”判決[37]援用。然而，1987年，在涉及提高電子游戲得分攻略方面，該院將侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)重述為“事實(shí)上相同”[38]。1979年，在涉及解決問題能力培訓(xùn)資料侵權(quán)糾紛中，隸屬于第六巡回區(qū)的密歇根東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院同樣認(rèn)為，與解決問題能力有關(guān)的諸概念的表達(dá)方式有限，原告培訓(xùn)資料享有的版權(quán)因此是“薄的”[39]。該判決是筆者能夠發(fā)現(xiàn)的、先于美國最高法院以“薄的”一詞定性相關(guān)作品版權(quán)保護(hù)程度的判決。此后，以思想表達(dá)重疊導(dǎo)致表達(dá)有限性為據(jù)，美國法院主張涉案作品若與有限表達(dá)有關(guān)，其侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)上相同的美國相關(guān)判例不勝枚舉，比如，伏特加酒瓶照片、水母雕塑、比例夸張的有吸引力的年輕女性時(shí)尚娃娃（芭比娃娃）[40]、隱藏蔬菜菜泥的兒童減肥菜譜[41]、表達(dá)佛之吻的耳環(huán)[42]、高爾夫游戲控制面板說明[43]等。

在某些情形下，兩部作品之間的某些相似是必然的且因此不構(gòu)成侵權(quán)的美國系列判例法是不可避免使用的表達(dá)原則的前身。這些情形包括：描述相同對(duì)象、具有共同來源、符合某些規(guī)則、旨在實(shí)現(xiàn)相同目標(biāo)。自從加州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院1942年判決[44]正式使用不可避免使用的表達(dá)原則之后，該原則便成為前述這些情形不構(gòu)成侵權(quán)的“原則性綽號(hào)”[45]。當(dāng)然，不可避免使用的表達(dá)原則主要與原告表達(dá)是否享有版權(quán)有關(guān)，該原則在侵權(quán)認(rèn)定方面的作用體現(xiàn)在侵權(quán)比對(duì)時(shí)排除不可避免使用的表達(dá)。比如，第九巡回法院1984年縱橫拼字游戲攻略判決認(rèn)為，不可避免使用的表達(dá)原則也說明表達(dá)的思想不同，實(shí)質(zhì)相似標(biāo)準(zhǔn)也不同：即便被告逐字復(fù)制了原告表達(dá)，亦不構(gòu)成侵權(quán)，從而推翻沒有排除這些相同表達(dá)的一審判決[46]。

事實(shí)上相同規(guī)則的規(guī)范化。美國判例法事實(shí)上相同規(guī)則的規(guī)范化體現(xiàn)在四個(gè)層面。其一，規(guī)則文字上，“薄版權(quán)僅能禁止事實(shí)上相同的復(fù)制行為”成為標(biāo)準(zhǔn)表述；其二，規(guī)則適用范圍涵蓋全部而非部分作品類型；其三，薄版權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并規(guī)范化；其四，規(guī)則適用步驟與標(biāo)準(zhǔn)的明晰。

在規(guī)則文字方面，第九巡回法院1994年“蘋果計(jì)算機(jī)圖形界面案”判決[47]率先在計(jì)算機(jī)程序非字面侵權(quán)認(rèn)定時(shí)使用“薄版權(quán)僅能禁止事實(shí)上相同的復(fù)制行為”，即，首次將美國最高法院“費(fèi)斯特案”判決的“薄的”與該院曾使用的“事實(shí)上相同”而非“整體地盜用”“逐字復(fù)制或者非常接近的改述”結(jié)合使用。兩年后，第十一巡回法院在其第一個(gè)計(jì)算機(jī)程序侵權(quán)案判決中采納第九巡回法院的前述表述，并在注釋24 中認(rèn)為，“整體地盜用表達(dá)”與“事實(shí)上相同”已被作為同義詞使用，“盡管我們更喜歡后者”[48]。該院2020年判決[49]認(rèn)為，“事實(shí)上相同標(biāo)準(zhǔn)起源于”第九巡回法院的“蘋果計(jì)算機(jī)圖形界面案”。

在規(guī)則適用的作品范圍方面，第十一巡回法院2007年涉及游艇信息匯編侵權(quán)案判決曾經(jīng)認(rèn)為，該院采納的第九巡回法院的事實(shí)上相同規(guī)則僅適用于計(jì)算機(jī)程序非字面要素匯編的侵權(quán)訴請(qǐng)，從而拒絕在該案適用[50]。然而，這是對(duì)第九巡回法院“蘋果計(jì)算機(jī)圖形界面案”判決的誤讀，因?yàn)樵撆袥Q言明，適用事實(shí)上相同規(guī)則的“三步驟”分析法亦適用于“其他案件”。而且，這種誤讀在第九巡回法院將該規(guī)則適用于音樂作品的事實(shí)面前不攻自破。比如，涉案版權(quán)音樂作品并非少數(shù)常見音樂要素的簡(jiǎn)單匯編，第九巡回法院2018年判決認(rèn)為其版權(quán)不是薄的，原告無需證明事實(shí)上相同[51]。相反，涉案的8 個(gè)音符的循環(huán)旋律片段屬于常見的音樂素材，且其組合的選擇和安排缺乏獨(dú)創(chuàng)性，該院2020年全院重審判決附議法官沃特福德認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用事實(shí)上相同而非實(shí)質(zhì)相似標(biāo)準(zhǔn)[52]。在該案全院重審時(shí)，美國版權(quán)局罕見地提交了支持被告的“法庭之友”（該局通常只在美國最高法院審理的案件中提交法庭之友），主張本案應(yīng)當(dāng)適用事實(shí)上相同而非實(shí)質(zhì)相似規(guī)則，并認(rèn)為該“原則”的適用不考慮版權(quán)作品的類型[53]。為回應(yīng)版權(quán)局的法庭之友，原告提交的補(bǔ)充說明認(rèn)為，薄版權(quán)不適用于藝術(shù)作品，而是適用于功能性的、事實(shí)驅(qū)動(dòng)的作品或者不可避免使用的表達(dá)之版權(quán)。從該院全院判決視之，原告上述主張顯然未獲支持。同樣，涉案音樂作品的8 個(gè)音符由常見的小半音音階構(gòu)成，且其組合缺乏獨(dú)創(chuàng)性，該院2022年判決維持了適用事實(shí)上相同而推翻陪審團(tuán)實(shí)質(zhì)相似認(rèn)定的一審判決[54]。

在薄版權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一與規(guī)范化方面，第九巡回法院《民事陪審團(tuán)指導(dǎo)模板手冊(cè)》確立了“作品僅僅體現(xiàn)版權(quán)所必需的最低程度的創(chuàng)造力”之判斷標(biāo)準(zhǔn)[55]。而且，為了回應(yīng)美國版權(quán)局等眾多主張適用事實(shí)上相同規(guī)則的法庭之友，在前述2020年全院重審判決注釋13 當(dāng)中，該院將薄版權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步合理解釋為“可獲得的創(chuàng)造性選擇的范圍狹窄”。

在明晰規(guī)則適用步驟與標(biāo)準(zhǔn)方面，第九巡回法院1994年“蘋果計(jì)算機(jī)圖形界面案”判決確立了適用于所有案件的三步驟分析法：（1）原告明確指控的雙方作品相似性的來源；（2）利用分析性剝離法，且必要時(shí)借助專家證言，法院確定任何被控近似特征是否受版權(quán)保護(hù)。首先分離不受保護(hù)的思想，然后從普通消費(fèi)者視角，對(duì)受保護(hù)的表達(dá)適用思想與表達(dá)重疊與不可避免使用的表達(dá)等限制性原則。（3）確定原告版權(quán)的范圍，即，確定其作品是否享有“廣泛的”還是“薄的”保護(hù)。然后，整體比較作品是否實(shí)質(zhì)相似還是事實(shí)上相同。關(guān)于整體比較的標(biāo)準(zhǔn)，該判決依據(jù)先例再次明確，整體比較作品之前，必須過濾掉不受保護(hù)的要素。換言之，所謂整體比較之“整體”僅限于原告作品應(yīng)受保護(hù)的表達(dá)之整體。

2.3 美國判例法事實(shí)上相同規(guī)則的機(jī)理

美國判例法事實(shí)上相同規(guī)則的確立與運(yùn)用與美國《憲法》第1 條第8 款規(guī)定的版權(quán)法實(shí)用主義立法目的密切相關(guān)，即，“促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步”。促進(jìn)作品的創(chuàng)作與傳播是該立法目的的重要部分。為實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播目的，保持思想的公有領(lǐng)域創(chuàng)作素材地位或者維持一個(gè)“思想的自由市場(chǎng)”至關(guān)重要。為此，在確立獨(dú)創(chuàng)性這一版權(quán)保護(hù)必要條件的同時(shí)，司法實(shí)踐逐步確立了思想表達(dá)兩分、思想表達(dá)重疊、不可避免使用的表達(dá)等限制性司法原則。

就具體的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，假如在1785年首創(chuàng)“轉(zhuǎn)錄本”侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之時(shí)，曼斯菲爾德法官主要是出于鼓勵(lì)新海圖糾正舊海圖的錯(cuò)謬之實(shí)用主義目的的話，英國王座法院1890年“勞倫斯案”判決的“鉛筆或握著鉛筆之手的繪制方法有限”論理便已是更規(guī)范意義上的論斷。

由圖3可知，添加食鹽濃度對(duì)魯氏酵母菌的生長影響較大，食鹽濃度越高，抑制越明顯。在食鹽濃度為2%時(shí)，魯氏酵母的生長未發(fā)生明顯變化；當(dāng)食鹽濃度為4%～6%時(shí)，吸光度值有緩慢降低趨勢(shì)，但仍處于良好狀態(tài)；食鹽濃度達(dá)到8%時(shí)，吸光度值下降明顯，魯氏酵母菌的生長趨于緩慢。因此，魯氏酵母菌能夠耐受6%的食鹽濃度，就此項(xiàng)指標(biāo)而言，其可作為發(fā)酵劑使用。

表達(dá)方式之所以有限，蓋因創(chuàng)作空間受到限制。根據(jù)人類創(chuàng)造力研究的“4C”模型理論，人類創(chuàng)造力存在“大的”“專業(yè)”“小的”“微型”之別，分別對(duì)應(yīng)“公認(rèn)天才的創(chuàng)造力”“非天才型專家的創(chuàng)造力”“正常人的日常創(chuàng)造力”“每個(gè)人在學(xué)習(xí)過程中新穎且有意義的發(fā)現(xiàn)”[56]。盡管該模型以不同人的知識(shí)與能力本身區(qū)分創(chuàng)造力，文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作受諸多外部因素限制，并進(jìn)而導(dǎo)致創(chuàng)造力差別卻是不言自明的常識(shí)。比如，根據(jù)國際民航組織《機(jī)讀旅行文件》和中華人民共和國公安部《出入境證件相片照相指引》，護(hù)照照片在人像位置、服裝、光線與曝光、背景、姿態(tài)、臉部表情、眼鏡、質(zhì)量等多方面均有嚴(yán)格要求，護(hù)照照片的拍攝者行使自由和創(chuàng)造性選擇的空間被極大限縮，護(hù)照照片體現(xiàn)的創(chuàng)造力幾乎為零。相反，男孩遇見女孩之浪漫小說經(jīng)典基本思想、外星人入侵地球之科幻小說創(chuàng)作空間較大，眾多表達(dá)方式可供選擇。

受限的創(chuàng)作空間大與小是一個(gè)相對(duì)概念，并因此與可供選擇的表達(dá)方式多與寡或者表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)與弱呈正比關(guān)系。另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)基本原理之一是，創(chuàng)新程度的強(qiáng)與弱與創(chuàng)新成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的強(qiáng)與弱或者保護(hù)范圍的廣與窄呈正比關(guān)系。在專利法領(lǐng)域，發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)的必要條件不僅包括新穎性，而且包括創(chuàng)造性。若一項(xiàng)發(fā)明是某一技術(shù)領(lǐng)域的突破性基礎(chǔ)技術(shù)方案，比如曾經(jīng)的“摩斯代碼”，其權(quán)利要求主張的保護(hù)范圍之廣泛甚至涵蓋基本技術(shù)原理；在外觀設(shè)計(jì)專利或設(shè)計(jì)法領(lǐng)域，明顯區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)或組合的獨(dú)特設(shè)計(jì)特征對(duì)普通消費(fèi)者的整體視覺效果影響的權(quán)重更大，權(quán)利人侵權(quán)訴訟的勝訴可能性更大；即便不以鼓勵(lì)創(chuàng)造力為己任的商標(biāo)法領(lǐng)域，商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，與之近似的商標(biāo)被認(rèn)定導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能性越大。因此，強(qiáng)顯著性的商標(biāo)享有的保護(hù)范圍或強(qiáng)度比弱顯著性的商標(biāo)更廣或更強(qiáng)。在著作權(quán)法領(lǐng)域，上述基本原理體現(xiàn)為，可供選擇的表達(dá)方式多與寡或者表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)與弱決定了著作權(quán)保護(hù)程度或范圍的強(qiáng)與弱或者廣與窄。

創(chuàng)作空間較大的，因可供選擇的表達(dá)方式較多，合理之人通常不容易注意到兩部作品表達(dá)之間的較小區(qū)別，這些較小區(qū)別因此對(duì)兩部作品表達(dá)的相似性判斷不會(huì)產(chǎn)生顯著影響。被告即便復(fù)制原告作品的表達(dá)數(shù)量較少或者“字面”變化較大亦缺乏合理性。此時(shí)，貫徹強(qiáng)保護(hù)程度或廣保護(hù)范圍的恰當(dāng)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是實(shí)質(zhì)相似。反之，創(chuàng)作空間較小的，因可供選擇的表達(dá)方式較少，合理之人通常更容易注意到兩部作品表達(dá)之間的較小區(qū)別，這些較小區(qū)別因此對(duì)兩部作品表達(dá)的相似性判斷會(huì)產(chǎn)生顯著影響。被告即便復(fù)制原告作品的表達(dá)數(shù)量較多或者“字面”變化較小亦具備合理性。此時(shí)，貫徹弱保護(hù)程度或窄保護(hù)范圍的恰當(dāng)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)便是事實(shí)上相同。

3 人民法院直接適用事實(shí)上相同規(guī)則的可行性與主客觀努力

宏觀上，人民法院直接適用事實(shí)上相同規(guī)則在立法目的與基本法理方面不存在任何障礙。與美國版權(quán)法類似，我國《著作權(quán)法》的立法目的是鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。在基本法理方面，獨(dú)創(chuàng)性同樣是著作權(quán)保護(hù)的必要條件，而且思想表達(dá)兩分、思想表達(dá)重疊、不可避免使用的表達(dá)等原則同為中國司法實(shí)踐的限制性原則，盡管人民法院經(jīng)常以“表達(dá)有限”或“必要場(chǎng)景”分別指稱后兩個(gè)原則。

基于人民法院對(duì)事實(shí)上相同規(guī)則機(jī)理的首肯、少數(shù)法官的認(rèn)同與人民法院間接適用該規(guī)則的既有判決，筆者認(rèn)為，人民法院直接適用該規(guī)則亦不存在微觀上的障礙。但是，在適用過程中，人民法院應(yīng)在主客觀方面盡一定努力。

3.1 人民法院已首肯事實(shí)上相同規(guī)則的機(jī)理

近年來，包括最高人民法院再審判決在內(nèi)的一些著作權(quán)侵權(quán)判決已經(jīng)出現(xiàn)創(chuàng)作空間（或類似概念）有限或大小的判斷，比如，“表達(dá)的有限空間”[57]、“設(shè)計(jì)空間較大”“巨大的創(chuàng)作空間”“創(chuàng)造的空間越大”[58]、“極強(qiáng)的創(chuàng)作空間”[59]、“獨(dú)創(chuàng)性程度和空間常常受到創(chuàng)作主題的限制”[60]、“表達(dá)空間有限”[61]、“選擇和編排空間有限”[62]、“創(chuàng)作空間也較為有限”[63]。另一方面，一些人民法院判決也已承認(rèn)獨(dú)創(chuàng)性程度與著作權(quán)保護(hù)強(qiáng)度之間的正比關(guān)系。比如，2005年，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性程度不高的作品不能給予“過高的保護(hù)”[64]，并被包括“鄭寶成案”二審判決在內(nèi)的諸多人民法院判決援引[65]。在涉及商標(biāo)侵權(quán)的2016年“奧普案”再審判決中，最高人民法院將該正比關(guān)系確定為整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“比例原則”：“基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)激勵(lì)創(chuàng)新的目的和比例原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和強(qiáng)度要與特定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)程度相適應(yīng)。只有使保護(hù)范圍、強(qiáng)度與創(chuàng)新貢獻(xiàn)相適應(yīng)、相匹配，才能真正激勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)創(chuàng)造，才符合比例原則的要求。對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)與其應(yīng)有的顯著性和知名度相適應(yīng)”[66]。在此背景下，創(chuàng)造空間有限導(dǎo)致的獨(dú)創(chuàng)性程度不高的作品不能給予過高的保護(hù)恰恰是事實(shí)上相同規(guī)則的欲言又止。之所以欲言又止，蓋因?qū)嵸|(zhì)相似規(guī)則乃現(xiàn)階段唯一的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則。若意識(shí)到事實(shí)上相同規(guī)則實(shí)為實(shí)質(zhì)相似規(guī)則內(nèi)嵌的子規(guī)則，事實(shí)上相同規(guī)則的適用即指日可待。

3.2 少數(shù)法官主觀上已直接或間接認(rèn)同事實(shí)上相同規(guī)則

一些人民法院判決對(duì)事實(shí)上相同規(guī)則的欲言又止，并不能否定一些法官對(duì)該規(guī)則的認(rèn)同。

在涉及剽竊性復(fù)制指控的2004年“重慶大轟炸油畫案”一審判決中，在原被告作品均系“重慶大轟炸”歷史事件的命題征集作品且均結(jié)合現(xiàn)實(shí)的重慶市渝中半島的地形地貌特征等因素創(chuàng)作的前提下，盡管被告接觸了原告的油畫，一審法官們之“只有在作品相同，又能證明不屬作者獨(dú)立創(chuàng)作的，才構(gòu)成剽竊行為”[67]論斷似乎直接認(rèn)同了事實(shí)上相同規(guī)則。

江蘇省高級(jí)人民法院二審合議庭法官對(duì)列入該院公報(bào)案例的“唐韻衣帽間組合柜案”的點(diǎn)評(píng)文章則間接認(rèn)同了該規(guī)則：“在實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)中，需要考慮設(shè)計(jì)空間大小這一因素。對(duì)于設(shè)計(jì)空間不大，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能的設(shè)計(jì)形式相對(duì)有限的領(lǐng)域，需要采取相對(duì)嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，適度提高準(zhǔn)入門檻，防止對(duì)行業(yè)和公共利益造成不當(dāng)損害”[68]。若將“適度提高準(zhǔn)入門檻”當(dāng)中的“準(zhǔn)入”修改為“侵權(quán)”，既契合該段討論實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)之主題，又符合事實(shí)上相同規(guī)則的本質(zhì)。

3.3 人民法院已間接適用事實(shí)上相同規(guī)則的既有判決

在實(shí)質(zhì)相似規(guī)則是侵權(quán)認(rèn)定唯一規(guī)則的前提下，一些人民法院判決或另辟蹊徑，或在評(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)相似時(shí)關(guān)注表達(dá)之間的差異而間接適用了事實(shí)上相同規(guī)則。

另辟蹊徑的典型案例是陜西省高級(jí)人民法院2009年“猴壽案”二審判決。該案事實(shí)表面上與“鄭寶成案”不同，本質(zhì)卻相同：被告的“太極猴壽”（見圖4）書畫作品是否與原告的“猴壽”書畫作品（見圖3）實(shí)質(zhì)相似？二審判決的“另辟蹊徑”體現(xiàn)在只字未提實(shí)質(zhì)相似規(guī)則，轉(zhuǎn)而評(píng)價(jià)被告作品的獨(dú)創(chuàng)性：被告作品并非對(duì)原告作品的簡(jiǎn)單復(fù)制，“二者作品在猴頭、猴身、猴尾的造型、姿態(tài)、可視性、視覺美感性等表現(xiàn)形式上存在著不同之處”。換言之，被告的“作品表現(xiàn)形式已經(jīng)發(fā)生了具有著作權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性”，從而推翻認(rèn)定侵權(quán)的一審判決[69]。該判決的論證邏輯與因猴子形象之限制所致創(chuàng)作空間受限情形下的事實(shí)上相同規(guī)則基本一致。盡管以被告作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷侵權(quán)與否，可能遭致混淆獨(dú)創(chuàng)性與侵權(quán)判斷的質(zhì)疑，這種另辟蹊徑卻與著作權(quán)保護(hù)范圍僅限于原告作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的基本法理契合，被告作品表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性意味著與原告獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)不相同或不相似。

圖3 原告作品

圖4 被告作品

最高人民法院指導(dǎo)案例80 號(hào)[70]判決認(rèn)為，涉案?jìng)鹘y(tǒng)蠟染藝術(shù)衍生作品“在原告創(chuàng)新的范圍內(nèi)受著作權(quán)法的保護(hù)”；被告的包裝禮盒和產(chǎn)品手冊(cè)中使用的花鳥圖案與原告作品在鳥語花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別，該等差別“已然成為侵權(quán)的掩飾技巧或手段而已，并非獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動(dòng)”。顯見的是，該指導(dǎo)案例判決不僅評(píng)價(jià)了被告作品的獨(dú)創(chuàng)性，而且暗示除了其他“一致”之外，原被告作品圖案底色和線條顏色屬于“事實(shí)上”相同，整體作品則構(gòu)成相同。

在涉及以鳶尾花、蜂鳥、金魚等動(dòng)植物形象裝飾的陶瓷制品侵權(quán)糾紛再審判決中，在間接承認(rèn)創(chuàng)作空間受限的前提下，最高人民法院雖然認(rèn)可被告產(chǎn)品具有模仿原告產(chǎn)品的痕跡，但以兩者鳶尾花系列產(chǎn)品和金魚系列產(chǎn)品分別存在下列“明顯的差異”而否定兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似：“器體形狀差別較大，鳶尾花造型設(shè)計(jì)、位置及色彩搭配等也存在諸多不同，[被告]產(chǎn)品沒有蜂鳥和葉梗等設(shè)計(jì)元素，在整體裝飾效果上[原告]的產(chǎn)品造型更加流暢溫婉，顏色和空間布局過渡更加自然”“器體整體差別較大，水草的形狀、姿態(tài)、位置不同，金魚的形態(tài)不同，顏色搭配也有區(qū)別等”[71]。類似地，在涉及以“小學(xué)生”“小男孩”頭部造型創(chuàng)作卡通形象的侵權(quán)糾紛中，在直接承認(rèn)創(chuàng)作空間受限的前提下，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院根據(jù)“二者在眼睛、臉型、嘴巴等部分差異較大，特別是[原告]卡通形象具有‘眼睛’這一顯著特征”為由，否定兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，并得到北京市高級(jí)人民法院再審判決的支持[72]。在創(chuàng)作空間受限情形下，這種重點(diǎn)關(guān)注涉案作品表達(dá)的明顯差異而否定實(shí)質(zhì)相似的裁判思路與事實(shí)上相同規(guī)則如出一轍。

3.4 人民法院直接適用事實(shí)上相同規(guī)則的主客觀努力

盡管直接適用事實(shí)上相同規(guī)則不存在宏觀與微觀層面的大障礙，在適用過程中，人民法院主觀上得進(jìn)一步秉持鼓勵(lì)模仿與借鑒之觀念，客觀上得慎用判斷作品相似或事實(shí)上相同的普通受眾主體標(biāo)準(zhǔn)，并拋棄與該主體有關(guān)的整體觀感法或者商標(biāo)法的混淆可能性判斷法。

首先，《圣經(jīng)》之禁止“不勞而獲”這一古老道德標(biāo)準(zhǔn)迄今似乎已然成為涉智力成果領(lǐng)域的帝王標(biāo)準(zhǔn)。然而，與《圣經(jīng)》“陽光下無新事”這一同樣古老布道異曲同工的是，“在文學(xué)、科學(xué)和技術(shù)領(lǐng)域，少有東西（若有）在抽象意義上是完完全全新的和自始至終獨(dú)創(chuàng)的”[73]；“模仿是文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等進(jìn)步的基本手段和方法”[74]一直是中外司法界的共同認(rèn)知。因此，著作權(quán)保護(hù)允許在后作品對(duì)在先作品“適度的模仿”[75]、“合理的借鑒”[76]和“合理的借鑒與啟發(fā)”[77]。盡管存在這一共同的司法認(rèn)知，國外法官和學(xué)者仍然發(fā)出如下警示：當(dāng)案涉證據(jù)證明被告作品使用了原告作品之時(shí)，“出于可以理解的同情”[78]或者部分基于與禁止不勞而獲之自然權(quán)利相關(guān)的“公平直覺”[79]，法院會(huì)支持原告的訴訟請(qǐng)求。因此，在適用事實(shí)上相同規(guī)則于創(chuàng)作空間受限作品時(shí)，人民法院擺脫基于禁止不勞而獲道德標(biāo)準(zhǔn)的同情或公平直覺的掣肘，進(jìn)一步秉持鼓勵(lì)模仿與借鑒之觀念尤其緊要，也是人民法院通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，“合理確定權(quán)利范圍，妥善處理保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，既保護(hù)權(quán)利人的創(chuàng)新成果和創(chuàng)新積極性，又劃清私權(quán)與公有領(lǐng)域的界限，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”[80]之司法政策的內(nèi)在要求。

其次，整體觀感法或者商標(biāo)法的混淆可能性判斷法的判斷主體均為普通消費(fèi)者。人民法院得拋棄整體觀感法的原因在于，該方法顯然是美國判例法“整體概念和感覺”方法的變種，但整體概念和感覺法基于以下兩個(gè)原因被廣泛批評(píng)，且已被美國法院逐漸棄用：其一，與著作權(quán)法僅保護(hù)作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)基本原理相悖，“概念”與普通受眾的“感覺”不是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象；其二，與侵權(quán)認(rèn)定的抽象分離方法相悖，普通受眾的整體感覺不可避免地同時(shí)基于應(yīng)當(dāng)被分離的不受保護(hù)的思想或表達(dá)。此外，不論美國最高法院確立的“普通觀察者”主體，抑或美國第二巡回法院確立的“外行觀察者”主體，均為美國憲法和民事訴訟程序法之事實(shí)問題得交給由外行組成的陪審團(tuán)審理之規(guī)定的產(chǎn)物。相反，在中國，審查并認(rèn)定事實(shí)問題均屬各級(jí)人民法院的法定職權(quán)。盡管在專利法或商標(biāo)法存在普通技術(shù)人員、一般消費(fèi)者或普通消費(fèi)者等普通受眾標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)法卻沒有任何與普通受眾判斷主體有關(guān)的規(guī)定。

混淆可能性判斷法——“以消費(fèi)者一般的注意力容易造成混淆”雖被某些中級(jí)人民法院糾正[81]，卻依然在某些高級(jí)人民法院判決當(dāng)中清晰可見[82]。人民法院得拋棄該方法的原因在于，其顯然混淆了商標(biāo)法與著作權(quán)法的立法目的，也與實(shí)質(zhì)相似侵權(quán)規(guī)則明顯沖突。同時(shí)，該方法也忽視了商標(biāo)法混淆可能性判斷是以普通消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)的不完美記憶為前提，且適用隔離比對(duì)原則。著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定卻不以判斷主體對(duì)原告表達(dá)的記憶不完美為前提，且適用并列比對(duì)原則。

就普通觀察者這一普通受眾判斷主體而言，尼莫教授主張拋棄之，原因在于該主體系借鑒侵權(quán)法、信托法、公司法和刑法等法律部門的“合理之人”。在這些法律部門中，比較的是被告的行為與事實(shí)認(rèn)定者自己在相同情形下的行為。此時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者可以將自己置于與被告相同的處境。但是，以普通受眾判斷被告是否復(fù)制了原告作品，事實(shí)認(rèn)定者此時(shí)不能將自己置于被告處境。也許，尼莫教授的上述理由缺乏充分的說服力，因?yàn)椋鳛槭聦?shí)認(rèn)定者，法官們完全可以在理論上將自己置于與普通受眾相同的處境。但是，若這種理論狀態(tài)成立，法官們判斷的對(duì)象必須是被告的復(fù)制行為是否符合普通受眾的合理標(biāo)準(zhǔn)，而非被告的復(fù)制行為結(jié)果是否與原告作品實(shí)質(zhì)相似。因此，在中國法律缺乏普通觀察者的相關(guān)規(guī)定，且判斷對(duì)象錯(cuò)誤的情況下，人民法院得拋棄該判斷主體。

若現(xiàn)階段拋棄普通受眾判斷主體不現(xiàn)實(shí)，人民法院也有必要參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第14 條的設(shè)計(jì)空間概念，在考慮普通消費(fèi)者對(duì)作品的知識(shí)水平和認(rèn)知能力的前提下，進(jìn)行被告復(fù)制行為本身合理與否的判斷。根據(jù)該司法解釋第14 條，設(shè)計(jì)空間較大或較小時(shí)，普通消費(fèi)者通常不容易或更容易注意到不同設(shè)計(jì)之間的較小區(qū)別。在后一種情形下，這些較小區(qū)別對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果會(huì)產(chǎn)生顯著影響。該條規(guī)定與前述美國判例法事實(shí)上相同規(guī)則的機(jī)理毫無二致。因此，只有結(jié)合創(chuàng)作空間大小以及對(duì)作品表達(dá)之間較小區(qū)別的認(rèn)知能力，較為客觀地判斷被告作品表達(dá)上的較小區(qū)別的合理性，普通受眾主體才能真正發(fā)揮其合理之人的抽象價(jià)值。

4 結(jié)語：“鄭寶成案”再審判決評(píng)述

“鄭寶成案”二審判決[83]“以常見動(dòng)物形象為主題且以較為仿真的手法創(chuàng)作的作品，其獨(dú)創(chuàng)性程度和空間常常受到創(chuàng)作主題的限制，故而對(duì)其不應(yīng)當(dāng)給予過高的保護(hù)”之論斷是對(duì)事實(shí)上相同規(guī)則機(jī)理的首肯。但是，該判決將“不應(yīng)當(dāng)給予過高的保護(hù)”理解為“當(dāng)僅限于其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分”卻是著作權(quán)法僅僅保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)之基本原理的重述。盡管未明確適用事實(shí)上相同規(guī)則，該判決的可取之處在于，其較為詳細(xì)地歸納了原告作品具有獨(dú)創(chuàng)性的具體表達(dá)，然后有針對(duì)性地與被告作品相關(guān)表達(dá)進(jìn)行比較，最后基于“除了四肢指甲和耳朵輪廓也為金色，其他部分的設(shè)計(jì)均與涉案作品存在較大區(qū)別”認(rèn)知而得出二者不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。

相反，再審判決并未承認(rèn)原告作品不應(yīng)當(dāng)給予過高的保護(hù)。在論理上，盡管贊同應(yīng)當(dāng)排除公有領(lǐng)域的兔子形象，再審判決卻同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)在比對(duì)時(shí)不應(yīng)“完全”排除“各組成部分的立體線條輪廓及組合后的整體形態(tài)”。這一令人費(fèi)解的強(qiáng)調(diào)存在不完全過濾公有領(lǐng)域表達(dá)之嫌，與整體比較作品之前，必須過濾掉不受保護(hù)的要素之基本要求相悖。究其實(shí)質(zhì)，再審判決是在已被美國法院拋棄的整體觀感法影響下，以整體比對(duì)之名行保護(hù)公有領(lǐng)域表達(dá)之實(shí)。這種方法與學(xué)者抨擊的以“整體比對(duì)”或“整體保護(hù)”為名，保護(hù)不應(yīng)獲得著作權(quán)保護(hù)的游戲“玩法規(guī)則”的判決如出一轍[84]。

在對(duì)相同與不同表達(dá)的拆分性分析時(shí)，再審判決認(rèn)定原被告作品的五個(gè)相同之處與二審判決完全一致：上身直立蹲坐、頭部向右微側(cè)、耳朵豎立呈前后分布、下肢較為肥碩、腳趾和耳朵輪廓呈金色。其中，前四個(gè)屬于公有領(lǐng)域的兔子形象。針對(duì)二審判決認(rèn)定的四個(gè)區(qū)別之處當(dāng)中的三個(gè)（眼睛：半閉呈線狀與圓睜呈橢圓狀；嘴部：呈三瓣且線條較淺與呈四瓣且線條分明；顏色：通體呈藍(lán)綠色與上身及前肢呈青灰色、頭部和下半身呈紅褐色、上身與脖子及與下身連接處為淺黃色），再審判決僅僅評(píng)價(jià)了第一個(gè)眼睛方面的區(qū)別，并認(rèn)為導(dǎo)致二者分別呈現(xiàn)出慵懶和精神之不同形象特征的眼睛半閉或圓睜方面的差異，僅僅是眼部形態(tài)的“簡(jiǎn)單替換”，在侵權(quán)比對(duì)時(shí)不應(yīng)占有過高權(quán)重。這一結(jié)論同樣令人費(fèi)解：既然能夠發(fā)生慵懶與精神的形象迥異，圓睜肯定不是半閉的簡(jiǎn)單替換。更為重要的是，“簡(jiǎn)單替換”或者與之類似的“慣用手段的直接置換”，系評(píng)判專利新穎性的慣用術(shù)語：根據(jù)《專利法》和國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于規(guī)范申請(qǐng)專利行為的辦法》，簡(jiǎn)單替換現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案不僅不具有新穎性，而且是一種非正常申請(qǐng)專利行為。在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)極為低下的著作權(quán)法領(lǐng)域，再審判決適用專利法極高的新穎性標(biāo)準(zhǔn)否定表達(dá)的明顯差異顯然不妥。就再審判決未予置評(píng)的嘴部和顏色差異而言，原告作品的線條較淺的三瓣嘴部是兔子嘴本身的逼真呈現(xiàn)，因?yàn)橥米幼燧^短，其三瓣嘴由上面兩瓣，下面一瓣組成。相反，被告作品以分明線條呈現(xiàn)的四瓣嘴是自然界兔子不具備的特征，在獨(dú)創(chuàng)性并不考慮價(jià)值的前提下，僅憑這一差異，被告作品的嘴部表達(dá)便具有極強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4 條的美術(shù)作品的定義，“色彩”是視覺藝術(shù)作品主要表達(dá)要素之一。一如前述最高人民法院陶瓷制品的再審判決，“顏色搭配”通常是視覺藝術(shù)作品侵權(quán)比較的重要因素。本案再審判決對(duì)兩部作品顏色搭配的明顯差異不予置評(píng)令人費(fèi)解。

在整體比對(duì)時(shí)，再審判決并未具體比對(duì)，而是直接得出“被訴侵權(quán)兔子在整體上具備了涉案作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”結(jié)論。再審判決列舉的例證除了前述具備不完全過濾公有領(lǐng)域表達(dá)之嫌的“各部分組合后的造型和整體形態(tài)”，還包括“前后肢肥碩程度對(duì)比”和“耳朵的形態(tài)和前后位置關(guān)系”。一如二審判決所言，“兔子上身直立蹲坐時(shí)前肢豎立而后肢彎曲且從正面看兩后肢更為肥碩”和“兔子側(cè)頭時(shí)從正面看耳朵呈前后分布的狀態(tài)”乃兔子本身的自然特征。如果與自然界兔子比較，原告作品的前后肢肥碩程度對(duì)比可能具有一點(diǎn)點(diǎn)獨(dú)創(chuàng)性，但后一特征則完全屬于應(yīng)當(dāng)排除的比對(duì)要素。因此，再審判決得出整體實(shí)質(zhì)相似結(jié)論的依據(jù)僅剩下“腳趾和耳朵輪廓呈金色”與“前后肢肥碩程度對(duì)比”。在此背景下，考慮到二者在眼睛、嘴部、顏色方面的差異會(huì)對(duì)作品相似性產(chǎn)生顯著影響，作為一般觀察者的一員，筆者很難得出二者實(shí)質(zhì)相似的結(jié)論。如果再審判決成為類案標(biāo)準(zhǔn)，筆者也殊難想象除原告之外，其他人如何才能在不侵犯原告著作權(quán)的前提下繼續(xù)仿真創(chuàng)作兔子立體形象。

筆者以為，“鄭寶成案”再審判決之所以缺乏說服力，蓋因事實(shí)上相同規(guī)則未被中國法院適時(shí)借鑒。若借鑒該規(guī)則，在認(rèn)定原被告雙方以仿真手法創(chuàng)作動(dòng)物形象作品的創(chuàng)作空間受到較大限制，可供雙方選擇的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)相當(dāng)有限的前提下，本案宜以雙方作品表達(dá)事實(shí)上相同作為侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如此，既能防止一個(gè)作者壟斷公有領(lǐng)域表達(dá)，又能鼓勵(lì)其他作者突破創(chuàng)作空間的限制，創(chuàng)作不同的仿真動(dòng)物形象。

筆者贊同美國聯(lián)邦第九巡回法院前首席法官科津斯基的判決結(jié)論語（“美國是在競(jìng)爭(zhēng)中繁榮的，所有美國人的女孩芭比娃娃也是”）[85]，社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)是在競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)展和繁榮的，兔子仿真形象作品亦是！