摘要：行政程序數(shù)字化帶來了行政效率提升和行政能力提高的積極影響，但也在行政相對(duì)人的程序性權(quán)利保護(hù)等方面帶來了一定風(fēng)險(xiǎn)。理想的數(shù)字化行政程序應(yīng)當(dāng)具備服務(wù)理念，在重視效率的同時(shí)保持有效參與和決策民主。以正當(dāng)程序理念防范行政程序的數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)，就是要通過行政法維度的制度設(shè)計(jì)化解數(shù)字技術(shù)對(duì)行政主體產(chǎn)生的遮蔽，強(qiáng)化程序中行政人員的參與，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。為此需要從立法角度凸顯數(shù)字化時(shí)代的正當(dāng)程序理念，在數(shù)字化執(zhí)法中以正當(dāng)程序理念指導(dǎo)程序推進(jìn)，在司法審查中關(guān)注正當(dāng)程序理念是否得到貫徹，在普法中強(qiáng)化民眾關(guān)于正當(dāng)程序理念的認(rèn)識(shí)，從而為“數(shù)字法治政府”的建成提供程序方面的有力保障。

關(guān)鍵詞：行政程序；數(shù)字化；正當(dāng)程序

中圖分類號(hào)：D9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章標(biāo)號(hào)：1009-3605（2023）02-008-12

“數(shù)字政府”這種利用信息通信技術(shù)實(shí)施管理的行為就現(xiàn)代政府的本質(zhì)而言具有雙重性，既是一種割裂，又是一種延展[1]。而“數(shù)字法治政府”較之“法治政府”又增加了行政法治之意蘊(yùn)，要求政府治理信息化與法治化深度融合，優(yōu)化政府治理流程和方式。盡管技術(shù)應(yīng)用與社會(huì)治理的因果關(guān)系仍有爭(zhēng)議，但數(shù)字化的應(yīng)用的確對(duì)政府治理形態(tài)和效果產(chǎn)生了影響。從積極的角度看，行政程序的數(shù)字化提高了行政活動(dòng)的效率，諸多事項(xiàng)能基于互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的記錄能力得以回溯，高度技術(shù)化的行政工具延伸了人之能力。從消極的角度看，將信息技術(shù)引入行政過程將產(chǎn)生一些風(fēng)險(xiǎn)，例如：大數(shù)據(jù)治理背后的隱私泄露、非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法可能引起的權(quán)利忽視和電子政務(wù)帶來的門檻等。本文從行政程序數(shù)字化對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生的影響入手，分析了行政程序數(shù)字化背后可能帶來的智械僭越公權(quán)、私權(quán)保障缺位等風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上探討了如何借由正當(dāng)程序理念對(duì)行政程序數(shù)字化的實(shí)踐過程進(jìn)行規(guī)范。

一、行政程序數(shù)字化及其對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生的影響

行政程序的數(shù)字化具備服務(wù)導(dǎo)向，具有效率價(jià)值，在過程與結(jié)果中重視民眾的公平參與，要求政府民主決策。目前國內(nèi)數(shù)字政府建設(shè)如火如荼，各種新機(jī)制、新模式層出不窮，但也存在公權(quán)力被智械僭越、行政相對(duì)人程序性權(quán)利被漠視以及公共參與不足等問題?？偨Y(jié)國內(nèi)外數(shù)字政府與行政程序數(shù)字化建設(shè)的有益做法與先進(jìn)理念，可以為我國行政程序數(shù)字化的建設(shè)提供借鑒。

（一）行政程序數(shù)字化的內(nèi)蘊(yùn)理念

行政程序的數(shù)字化是數(shù)字政府建設(shè)的必然結(jié)果，其依托互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)對(duì)政府管理和服務(wù)的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行重塑，呈現(xiàn)出電子化、網(wǎng)絡(luò)化、非現(xiàn)場(chǎng)化、自動(dòng)化以及智能化的特點(diǎn)[2]，與傳統(tǒng)的政府辦公電子化有著本質(zhì)不同。新的施政方式內(nèi)蘊(yùn)新的理念，借由先進(jìn)的數(shù)字化技術(shù)，政府行政應(yīng)當(dāng)提升其服務(wù)價(jià)值，注重程序效率，保持程序意義上的參與公平與決策民主。

首先，行政程序數(shù)字化內(nèi)蘊(yùn)的服務(wù)價(jià)值，主要體現(xiàn)在政府業(yè)務(wù)流程的數(shù)字化再造和更加明顯的“以公眾需求為導(dǎo)向”的服務(wù)理念上[3]。一方面，服務(wù)型政府依照公共意志組建而成，以為公民服務(wù)為宗旨，積極承擔(dān)公共服務(wù)責(zé)任[4]；另一方面，政府在行政程序數(shù)字化中的角色由管理者轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷳B(tài)建構(gòu)者，其思維也相應(yīng)地向產(chǎn)品思維轉(zhuǎn)變[5]。在這個(gè)過程中，因數(shù)字化賦能而具備更強(qiáng)能力、更高效率的行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的服務(wù)性責(zé)任。然后，行政程序數(shù)字化內(nèi)蘊(yùn)的效率價(jià)值，在于政府用以處理公共問題的方式、手段和工具大大增加，其技術(shù)手段更迭更快[6]。事實(shí)上，隨著數(shù)字信息工具的運(yùn)營，越來越多的行政事務(wù)可由線上完成，極大減輕了行政相對(duì)人的程序負(fù)擔(dān)。在行政權(quán)內(nèi)部，由于數(shù)字信息共享機(jī)制不斷完善，特定部門辦理相關(guān)業(yè)務(wù)所需時(shí)間大大減少、人力成本亦大大降低。最后，行政程序數(shù)字化將進(jìn)一步助推行政相對(duì)人在行政事務(wù)中角色的變化，成為行政活動(dòng)及其結(jié)果的共同締造者，程序意義上的參與公平與決策民主將得到保障。

（二）行政程序數(shù)字化的國內(nèi)樣態(tài)

當(dāng)前各地的數(shù)字政府建設(shè)如火如荼。在中央層面，國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案提出，要組建國家數(shù)據(jù)局，以期把數(shù)據(jù)資源整合共享和開發(fā)利用方面的有關(guān)職責(zé)相對(duì)集中。各地以“數(shù)字政府”和“智慧政府”為建設(shè)目標(biāo)的行動(dòng)方案一般以完善基礎(chǔ)支撐體系、政務(wù)服務(wù)體系、高效監(jiān)管體系以及智能應(yīng)用體系為抓手，推行多領(lǐng)域、全流程的數(shù)據(jù)化、電子化工作。具體而言，主要包括政務(wù)服務(wù)質(zhì)量和流程的改善與優(yōu)化、政府治理職能的強(qiáng)化履行以及數(shù)據(jù)治理方面的全生命周期管理。權(quán)威報(bào)告顯示，雖然中國數(shù)字政府建設(shè)已進(jìn)入全面改革、深化提升階段，服務(wù)場(chǎng)景不斷豐富，但是也存在互聯(lián)互通不夠、數(shù)據(jù)共享不及時(shí)、業(yè)務(wù)協(xié)同差等方面的短板[7]。因此，就宏觀而言，我國正在逐步實(shí)現(xiàn)政府治理信息化與法治化深度融合，優(yōu)化和革新政府治理流程和方式，進(jìn)一步構(gòu)建整體性數(shù)字政府。

而就行政程序數(shù)字化這一數(shù)字政府建設(shè)中的單個(gè)方面來看，有關(guān)這一命題的嘗試也是多種多樣的。2023年政府工作報(bào)告指出，中國政府加快數(shù)字政府建設(shè)，90%以上的政務(wù)服務(wù)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上可辦，群眾經(jīng)常辦理事項(xiàng)實(shí)現(xiàn)跨省通辦。從行政審批活動(dòng)中的“一網(wǎng)通辦”到行政處罰活動(dòng)中的非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法，其實(shí)踐面向可謂紛繁復(fù)雜，但其內(nèi)核都是減輕程序性負(fù)擔(dān)、擴(kuò)大公權(quán)力在單位時(shí)間內(nèi)的接觸面。例如，深圳市加強(qiáng)一體化政務(wù)服務(wù)平臺(tái)建設(shè)，推進(jìn)公共服務(wù)“一屏享、一體辦”；浙江省迭代升級(jí)“浙里辦”，實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)購式”政務(wù)服務(wù)，打造國家“跨省通辦”標(biāo)桿。非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法也逐步提升了科學(xué)化、精細(xì)化、智能化水平。例如，上海市浦東新區(qū)要求依托“一網(wǎng)統(tǒng)管”平臺(tái)推動(dòng)非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法工作，力圖對(duì)運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)手段進(jìn)行處罰等行為進(jìn)行規(guī)范。

（三）行政程序數(shù)字化的國外探索

由于國外數(shù)字政府建設(shè)起步較早，因此行政程序數(shù)字化的成果也較豐碩，其宏觀理念與具體路徑均有值得我國借鑒之處。首先，以美國為例，學(xué)者習(xí)慣于將美國的數(shù)字政府建設(shè)分為四個(gè)階段：克林頓時(shí)期-小布什時(shí)期-奧巴馬時(shí)期-特朗普時(shí)期，并認(rèn)為中國可以借鑒美國的做法，通過出臺(tái)諸多法案與戰(zhàn)略規(guī)劃推進(jìn)數(shù)字政府建設(shè)[8]，尤其是特朗普時(shí)期以專門委員會(huì)推進(jìn)公眾隨時(shí)隨地獲取線上政務(wù)服務(wù)的做法[9]，這意味著美國正在探索建立獨(dú)立且成熟的自動(dòng)化行政程序系統(tǒng)。而英國較為值得借鑒的，是其在數(shù)字公平和反互聯(lián)網(wǎng)歧視工作方面的建樹。英國將殘障與文盲群體視為數(shù)字排斥群體，其目的之一，便是提高無障礙技術(shù)及其對(duì)于數(shù)字排斥群體而言的易用程度。為此，英國不僅出臺(tái)了《殘障歧視法案》，還以“英國在線中心”為抓手幫助數(shù)字排斥群體使用或?qū)W習(xí)如何使用政務(wù)服務(wù)系統(tǒng)[10]。除此之外，在行政程序數(shù)字化背景下，公眾參與和行政活動(dòng)之間的雙向作用愈發(fā)明顯。相關(guān)研究表明，數(shù)字化技術(shù)和工具的有效引入能夠促進(jìn)公眾參與行政活動(dòng)，而數(shù)字化的公眾參與對(duì)政府治理效能的影響更加顯著[11]。因此，我國在數(shù)字政府與行政程序數(shù)字化的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)為公眾參與行政程序營造良好環(huán)境。

（四）行政程序數(shù)字化可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)

行政程序數(shù)字化對(duì)行政活動(dòng)的影響是雙重的，其積極意義在于以算法為代表的高效治理工具可以加快行政程序的推進(jìn)，更快、更準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理；其負(fù)面意義則在于可能對(duì)人之主體性產(chǎn)生漠視，行政主體原有的審慎義務(wù)、行政相對(duì)人應(yīng)有的程序性權(quán)利以及行政程序中的公共參與均可能因數(shù)字化工具的廣泛、深刻應(yīng)用而歸于虛置。

有研究者認(rèn)為行政程序數(shù)字化的問題在于信息化背景下的個(gè)人信息處理不當(dāng)[12]、政府信息公開過程中的信息不公平[13]39或者算法應(yīng)用可能導(dǎo)致正當(dāng)程序原則失靈[14]4-17，其中主要問題在于數(shù)字化導(dǎo)致公眾有效參與行政決策困難。對(duì)于一項(xiàng)行政決策而言，數(shù)字化背景下公眾的表達(dá)權(quán)利近似無限，利益訴求因數(shù)字信息技術(shù)可以全網(wǎng)傳播，但其參與行政程序的實(shí)際效果容易借由其無序表達(dá)而滑向參與不足的困境[15]。例如，一項(xiàng)政策的醞釀與出臺(tái)，往往需要伴隨公眾意見的征集，現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)公眾意見激烈而使得政策被迫擱置的情況；但真正需要這項(xiàng)政策并有意推動(dòng)政策改進(jìn)的群體，其聲音反而被大多數(shù)民眾的呼聲所淹沒。

隨著自動(dòng)化行政和非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的不斷推廣，如何保證借由數(shù)字化技術(shù)得到的結(jié)論是正確的、如何架構(gòu)數(shù)字工具背后人工審核機(jī)制，這已成為法律專家和技術(shù)專家的共同任務(wù)。“算法黑箱”①[16]77-92的問題一直存在，尤其在公私合作成為“數(shù)字政府”領(lǐng)域具備代表性范例后，政府與私人企業(yè)、非政府組織和其他人共同分享權(quán)力、資源、管轄權(quán)和技術(shù)的情況愈發(fā)普遍[17]，需要擔(dān)心的不僅僅是算法不透明帶來的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)失衡，還有行政主體的公權(quán)力被私人企業(yè)、非政府組織僭越的風(fēng)險(xiǎn)。

除此之外，行政活動(dòng)，尤其是在負(fù)擔(dān)性行政行為過程中，如何保證行政相對(duì)人的陳述、申辯以及提出證據(jù)等參與性權(quán)利，亦是行政程序數(shù)字化過程中不得不考慮的問題。有學(xué)者指出，當(dāng)前非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法改革過于追求執(zhí)法效率，而忽視了對(duì)行政相對(duì)人正當(dāng)?shù)某绦蛐詸?quán)利和實(shí)體性權(quán)利的保障[18]105-118。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)此不必過分擔(dān)憂，因主張違法行政自動(dòng)發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)可以更好地實(shí)現(xiàn)行政處罰的雙重目標(biāo)并對(duì)個(gè)案正義沒有影響[19]。事實(shí)上，無論基于何種討論立場(chǎng)，改進(jìn)行政活動(dòng)尤其是負(fù)擔(dān)性行政行為過程中的事實(shí)認(rèn)定及法律適用環(huán)節(jié)，使得數(shù)字化工具不至于掩蓋行政人員、行政參與人的作用，都應(yīng)該是一種基于正當(dāng)程序理念上的共識(shí)。

二、正當(dāng)程序理念下防范行政程序數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)的原則

行政程序數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)代表著數(shù)字技術(shù)對(duì)正當(dāng)程序理念的挑戰(zhàn)，亦是數(shù)字法治政府建設(shè)過程中必須解決的問題。首先，面對(duì)“算法黑箱”問題，必須堅(jiān)持行政法的正當(dāng)程序理念，以公開、透明的算法機(jī)制破解“黑箱”，以促進(jìn)公眾對(duì)行政程序數(shù)字化的了解與信任。其次，在數(shù)字化的行政程序中，要重視行政人員以及行政參與人的作用，避免出現(xiàn)程序由技術(shù)支配的現(xiàn)象。最后，要重視數(shù)字化行政程序中行政相對(duì)人的合法權(quán)益保障，防止由于技術(shù)過限等問題導(dǎo)致行政權(quán)逾越法治邊界。

（一）說明理由制度——化解“算法黑箱”問題的關(guān)鍵

“算法黑箱”因“次元壁”的存在而顯得神秘又不可控，雖然算法可以加快行政程序進(jìn)度，但這并不意味著規(guī)則不透明現(xiàn)象就可以為行政法治精神所接受。行政程序的運(yùn)轉(zhuǎn)或因職責(zé)而主動(dòng)發(fā)生，或因要求而被動(dòng)開始。伴隨著行政程序數(shù)字化的深入推進(jìn)，機(jī)會(huì)均等、規(guī)則透明的算法標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范數(shù)字化行政程序的運(yùn)轉(zhuǎn)成為正當(dāng)程序的應(yīng)有之義。

行政行為說明理由已經(jīng)作為制度納入我國的行政法律體系中，如《中華人民共和國行政處罰法》便規(guī)定了行政主體在行政處罰活動(dòng)中的說明理由義務(wù)。事實(shí)上，在負(fù)擔(dān)性行政行為作出前，行政主體均有義務(wù)向行政相對(duì)人進(jìn)行說明，其內(nèi)容包括事實(shí)與法律依據(jù)等。[20]伴隨著行政程序的數(shù)字化，原有的事實(shí)認(rèn)定、法律適用乃至自由裁量環(huán)節(jié)均有可能由算法完成，而隔著“算法黑箱”的行政主體無法詳盡得知該結(jié)論是如何由算法得出的，其向行政相對(duì)人說明時(shí)自然無法給出充分的理由?！笆聦?shí)先于權(quán)利和義務(wù)而存在，并且是權(quán)利和義務(wù)之決定性因素。沒有準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定，權(quán)利和義務(wù)就會(huì)失去意義。”[21]如果行政主體無法說明其作出決定的事實(shí)依據(jù)，那么其決定則必然遭受質(zhì)疑，同時(shí)其威信也會(huì)受到影響。

歐盟在破解“算法黑箱”中的做法值得借鑒，例如《歐盟關(guān)于人工智能道德原則的立法倡議》在安全性、透明度和問責(zé)制部分要求人工智能交互系統(tǒng)應(yīng)具有透明度，且其運(yùn)作模式、能力以及獲取、過濾信息并得出結(jié)論的過程應(yīng)當(dāng)透明，同時(shí)此類信息應(yīng)當(dāng)呈給國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)①。這種規(guī)范可以有效擺脫算法不透明之困境。有學(xué)者認(rèn)為在自動(dòng)化行政中算法公開是行政公開原則的應(yīng)有之義[14]9，其實(shí)行政行為說明理由制度是行政公開原則的一項(xiàng)具體要求，同時(shí)二者本質(zhì)上都是正當(dāng)程序中“公開、透明”指標(biāo)的要求，也內(nèi)蘊(yùn)私權(quán)對(duì)公權(quán)的監(jiān)督，以防公權(quán)恣意[22]。

主張說明理由制度是破解“算法黑箱”之關(guān)鍵，其原因在于可減少行政主體對(duì)數(shù)字化技術(shù)的依賴與惰性。事實(shí)上，站在行政人員角度考量問題，如果僅僅是為了追求行政法的秩序價(jià)值，那么凡可以達(dá)到此目標(biāo)之手段皆可為。面對(duì)自動(dòng)化行政，行政人員大可徑行采信，而不必費(fèi)心審查其背后的原理和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。而在說明理由制度的倒逼之下，行政主體不得不認(rèn)真了解自動(dòng)化行政背后的算法基礎(chǔ)，使其向內(nèi)研究并公開算法，或是向外要求合作機(jī)構(gòu)公開算法，從而在作出處理決定時(shí)能夠有充分且可驗(yàn)證的理由。

（二）正當(dāng)程序理念要求在行政程序中保障行政相對(duì)人合法權(quán)益

擬作出的行政行為的合法性取決于對(duì)案件事實(shí)的合法和深入調(diào)查[23]，而對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查需要案件各方主體的信息互換、對(duì)證據(jù)材料的分辨以及可能出現(xiàn)的辯論與聽證。陳瑞華教授曾評(píng)價(jià)，我國法治建設(shè)有“重實(shí)體、輕程序”的價(jià)值面向[24]，因此在行政程序數(shù)字化的建設(shè)中并不能草率地處理一些涉及國家、社會(huì)和個(gè)人切實(shí)利益的事宜。然而，當(dāng)前行政程序數(shù)字化可能會(huì)帶來行政參與人參與權(quán)利的虛置，而且還可能導(dǎo)致行政處罰等制度的教育功能落空。這具體表現(xiàn)為負(fù)擔(dān)性行政行為在自動(dòng)化行政背景下，行政相對(duì)人面對(duì)行政案件作出反應(yīng)并參與其中的時(shí)間和機(jī)會(huì)被完全壓縮，原有的陳述申辯、提出證據(jù)以及要求聽證等權(quán)利可能無法得到實(shí)現(xiàn)[25]。同時(shí)，在原有的行政處罰程序中，行政相對(duì)人在參與行政程序的過程中能感知并了解相應(yīng)法律法規(guī)，在收到處罰結(jié)果通知后還會(huì)受到行政工作人員的批評(píng)教育。而在自動(dòng)化行政中，行政相對(duì)人可能并沒有機(jī)會(huì)接觸并感知案件流程，也沒有機(jī)會(huì)接觸行政主體工作人員，所以行政處罰對(duì)違法行為人的教育作用可能無法實(shí)現(xiàn)。

除此之外，行政活動(dòng)不僅應(yīng)當(dāng)獲得公平且符合公共理性的結(jié)果，亦應(yīng)以適當(dāng)且及時(shí)的方式令行政相對(duì)人獲知，這一要求在行政程序數(shù)字化時(shí)代更為重要。由于數(shù)字化的行政程序自動(dòng)化程度較高，因此必然會(huì)提高作出相應(yīng)處理決定的頻率。以負(fù)擔(dān)性行政行為為例，如果在每次作出處理決定后不及時(shí)告知行政相對(duì)人，則其可能對(duì)相應(yīng)事項(xiàng)的違法或不適當(dāng)性一無所知，從而繼續(xù)類似行為。這樣一方面對(duì)行政相對(duì)人極為不利，畢竟如其知曉相應(yīng)事項(xiàng)屬于違法或其他應(yīng)受不利作用之行為，便有可能不再為之，從而免受后續(xù)不利影響；而另一方面，這種告知缺位現(xiàn)象至少在行政處罰領(lǐng)域有違糾正違法與預(yù)防再犯的立法精神。因此，在行政程序數(shù)字化的當(dāng)下，需要將行政活動(dòng)的結(jié)果及時(shí)告知或有效送達(dá)行政相對(duì)人，以使程序之價(jià)值得以充分發(fā)揮。

（三）正當(dāng)程序理念要求重視行政程序數(shù)字化中的行政人員參與

行政活動(dòng)是行政主體主導(dǎo)下的利益分配過程，如何在突出技術(shù)治理的行政程序數(shù)字化背景下保證負(fù)責(zé)行政處罰的工作人員充分參與，是正當(dāng)程序理念所必須關(guān)注的問題。數(shù)字化的行政程序可能由于其高效率、低控制的特點(diǎn)，使得行政處理決定的得出不再審慎，具體體現(xiàn)為行政人員在過程和結(jié)果審核中沒有發(fā)揮應(yīng)有作用，行政參與人沒有機(jī)會(huì)充分參與事實(shí)的調(diào)查與決定的作出。行政主體為了作出正義的決定則必然要遵從正義的決定程序，有學(xué)者將之歸納為結(jié)果無涉且廉潔、問題的真實(shí)以及仔細(xì)研究事實(shí)[26]。因此，對(duì)事實(shí)的仔細(xì)研究是行政主體自我確定及達(dá)到判斷確定性的基礎(chǔ)，這就要求對(duì)有關(guān)問題的各種構(gòu)成進(jìn)行詳細(xì)審視。如果一個(gè)行政決定是行政主體及其工作人員在不了解相關(guān)事實(shí)的前提下，聽從數(shù)字化工具的判斷而作出的，那么這個(gè)決策就有不能成立為正確決策的風(fēng)險(xiǎn)。

行政程序數(shù)字化可能會(huì)導(dǎo)致行政主體對(duì)案件的感知降低，影響裁量結(jié)果，其作出的處理決定在合理維度可能存疑。例如在部分行政處罰工作中，原本對(duì)行政相對(duì)人違法事實(shí)的調(diào)查由人工完成，行政主體會(huì)憑工作經(jīng)驗(yàn)和行政認(rèn)知綜合判斷行政相對(duì)人是否違法并需要處罰。而在數(shù)字化改革后，原有的人工調(diào)查程序環(huán)節(jié)被部分省略，行政主體只是在數(shù)字化的行政程序輸出端接觸并了解案件。有學(xué)者指出部分?jǐn)?shù)字化行政實(shí)際上并無裁量能力，因此尚未達(dá)臻完全自動(dòng)化行政的境界[27]，但即便是這種不完全的自動(dòng)化行政，也會(huì)對(duì)負(fù)責(zé)處罰的行政主體工作人員產(chǎn)生裁量方面的影響，因?yàn)槠湓谶@一行政程序中的參與是不充分的，對(duì)行政相對(duì)人的主觀惡性、情節(jié)惡劣程度以及案件的其他細(xì)微構(gòu)成部分的感知是不到位的，由此作出的處理決定很可能不如原有的人工處罰更接近社會(huì)效果和法律效果統(tǒng)一的狀態(tài)。

因此，在數(shù)字化的行政程序中樹立正當(dāng)程序理念可以保證行政人員充分參與到行政活動(dòng)中，從而充分感知案件信息、了解相對(duì)人的情況，并據(jù)此作出在合法性與合理性方面都符合要求的案件處理決定。

三、正當(dāng)程序理念下防范行政程序數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)踐路徑

目前學(xué)界以正當(dāng)程序理念對(duì)行政程序數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行治理的觀點(diǎn)較多，有學(xué)者建議在非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法司法審查中關(guān)注行政主體在信息攝取和錄入階段是否遵循了技術(shù)性正當(dāng)程序原則[18]116；有人主張?jiān)谒惴ǚ忾]性與法律可責(zé)性之間尋找平衡點(diǎn)，從而在技術(shù)維度上尊重算法，在法律維度上透視算法[16]92；也有研究者認(rèn)為應(yīng)通過行政信息公開原則、公眾參與原則與說明理由規(guī)則調(diào)和行政程序數(shù)字化與正當(dāng)程序理念間的矛盾[14]11-15；還有學(xué)者主張減少人工審核證據(jù)的技術(shù)依賴，并拓展說明理由的內(nèi)容范圍[28]。可見，學(xué)界關(guān)于在正當(dāng)程序視角下治理行政程序數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)的研究普遍偏向技術(shù)角度，力圖基于技術(shù)方面實(shí)現(xiàn)對(duì)正當(dāng)程序理念的維護(hù)。由于法律研究者并非專業(yè)技術(shù)者，因此其基于技術(shù)方面的研究能在多大程度上得到落實(shí)尚有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。本文從法律實(shí)踐角度出發(fā)，試圖為正當(dāng)程序理念如何在行政程序數(shù)字化中發(fā)揮作用提供另一種思路。

（一）在立法中凸顯數(shù)字化時(shí)代的正當(dāng)程序理念

法律應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)并規(guī)范行政程序數(shù)字化事業(yè)在公平的軌道上運(yùn)行，一方面，不僅要使行政程序可以為民眾所感知和參與，特別是要讓老年人、殘障人士等數(shù)字排斥群體的程序性權(quán)利在數(shù)字化的行政程序中得到體現(xiàn)。另一方面，則要通過立法使數(shù)字化行政程序中的行政主體更加審慎看待智械、機(jī)械的應(yīng)用，通過不斷完善行政程序數(shù)字化的人工參與制度和事后追責(zé)制度，使行政主體及其工作人員不至于陷入“技術(shù)至上”的誤區(qū)。

首先，就立法層級(jí)而言，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的行政程序法中凸顯數(shù)字化時(shí)代的正當(dāng)程序理念，同時(shí)在未來的行政法法典化事業(yè)中關(guān)注數(shù)字法治政府與行政程序數(shù)字化的問題?，F(xiàn)階段我國主要行政法律體系依托組織法、程序法、救濟(jì)法等部類，形成了有機(jī)的規(guī)范體系；偶有尚未出臺(tái)之法，亦不影響行政法體系的相對(duì)完整性[29]。雖然行政法還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和政府規(guī)章，但數(shù)字法治政府與行政程序數(shù)字化是進(jìn)入中央規(guī)劃的行政法治重大實(shí)踐，因此其立法層級(jí)不宜過低。

其次，就立法可行性而言，無論是既有的行政程序法，還是未來的行政法法典化事業(yè)，關(guān)注行政程序的數(shù)字化均具有可實(shí)現(xiàn)性。一方面，即使是在目前尚未全面建成數(shù)字法治政府的情況下，上述程序法中也基本有關(guān)于數(shù)字化與自動(dòng)化行政的內(nèi)容。以《中華人民共和國行政處罰法》為例，該法修改后在第41條對(duì)電子監(jiān)控設(shè)備取證進(jìn)行了規(guī)定①，以適應(yīng)科技執(zhí)法早已成為行政處罰常態(tài)的現(xiàn)實(shí)需求[30]；同時(shí)該法還對(duì)電子取證案件中當(dāng)事人獲知違法事實(shí)以及陳述申辯的權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)，使其不為行政主體不當(dāng)限制②。由此觀之，借由行政程序法對(duì)行政程序的數(shù)字化進(jìn)行規(guī)訓(xùn)是正當(dāng)且可行的。應(yīng)當(dāng)在上述程序法中進(jìn)一步明確數(shù)字排斥群體擁有的程序性權(quán)利，如為殘障人士等線上辦理業(yè)務(wù)提供無障礙服務(wù)等。另一方面，行政法法典化離不開對(duì)正當(dāng)程序理念的吸納，而且借由行政法法典對(duì)數(shù)字化時(shí)代正當(dāng)程序原則相對(duì)原則性的規(guī)定，可以為保障數(shù)字排斥群體的信息公平權(quán)利提供依據(jù)。當(dāng)前，行政法的法典化雖然路徑不一，但無論是直接制定行政法典的“一步走”戰(zhàn)略，還是先總則后分編的“兩步走”規(guī)劃，抑或是基于程序主義的行政法法典化構(gòu)想，其基本內(nèi)容都與正當(dāng)程序密不可分。當(dāng)然，學(xué)者對(duì)正當(dāng)程序的稱謂或有不同，例如周佑勇教授從程序的角度將行政正當(dāng)原則引入行政法總則，指出其要求主要包括避免偏私和公眾參與等四項(xiàng)[31]。除此之外，部門行政法的制定與修改應(yīng)當(dāng)充分考慮到數(shù)字化對(duì)行政程序的影響，雖然部門行政法邊界不清，但其所涉領(lǐng)域比較明確。目前，各領(lǐng)域行政體系構(gòu)建進(jìn)度不一，在完善的過程中應(yīng)當(dāng)更加慎重考慮如何對(duì)擁有數(shù)字化工具的行政權(quán)進(jìn)行規(guī)訓(xùn)。

最后，對(duì)行政程序數(shù)字化的人工參與制度和事后追責(zé)制度的完善應(yīng)當(dāng)是全方位的，除了可以借鑒《中華人民共和國行政處罰法》第41條對(duì)法制和技術(shù)審核的規(guī)定，還需要追究此類案件中行政主體及其工作人員乃至技術(shù)提供主體的失范責(zé)任。當(dāng)前，基于技術(shù)角度厘清責(zé)任或有困難；但基于行政治理角度，無論是行政方還是技術(shù)提供方的責(zé)任，其結(jié)果均為行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害，因此對(duì)此類案件的處理宜采用無過錯(cuò)責(zé)任制，即原則上應(yīng)由行政主體及其工作人員負(fù)責(zé)并受到相應(yīng)處分，但行政主體證據(jù)證明系統(tǒng)技術(shù)提供方責(zé)任的除外。

（二）在數(shù)字化執(zhí)法中以正當(dāng)程序理念指導(dǎo)程序推進(jìn)

行政執(zhí)法存在效率導(dǎo)向，國家行政機(jī)關(guān)和工作人員力圖提升效率以為社會(huì)提供更多公共服務(wù)[32]，由于行政事務(wù)繁雜而行政資源有限，因此無論是行政學(xué)還是行政法學(xué)，都較為關(guān)注如何提升行政效率、優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)以及改善治理效果等話題。行政程序數(shù)字化提升了行政主體和工作人員的業(yè)務(wù)能力，使其能在單位時(shí)間內(nèi)完成更多任務(wù)。但在這一過程中，容易引發(fā)行政相對(duì)人權(quán)利虛置等數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)。而且由于數(shù)字化執(zhí)法直接作用于民眾，因此其可感知度相較于針對(duì)行政程序數(shù)字化的立法等活動(dòng)會(huì)更高。

在行政程序的數(shù)字化過程中，應(yīng)當(dāng)重視行政相對(duì)人的公平問題，這既體現(xiàn)為橫向上不同行為能力人群之間應(yīng)當(dāng)獲得同等的程序性權(quán)利，又體現(xiàn)為縱向上行政主體與行政相對(duì)人在行政程序中本就不平等的實(shí)力地位不能因?yàn)樾姓绦虻臄?shù)字化而更加懸殊。

在橫向?qū)用妫姓黧w應(yīng)當(dāng)提供更多反歧視與公平的行政程序數(shù)字化政策，如果數(shù)字化行政程序的啟動(dòng)外設(shè)或內(nèi)蘊(yùn)相當(dāng)高的準(zhǔn)入門檻，就是在行政角度放大了人群之間的不平等。以政府網(wǎng)站建設(shè)為例，政府網(wǎng)站的無障礙是數(shù)字政府以及行政程序數(shù)字化建設(shè)的基本條件，要求滿足所有人特別是老年人和殘障人士的需求，其設(shè)計(jì)應(yīng)具備一定兼容性，能夠滿足不同系統(tǒng)、插件以及軟件的用戶需求，同時(shí)還應(yīng)保持內(nèi)容的可理解性，不超出民眾理解能力并為不同語種人士提供在線翻譯服務(wù)[13]99。當(dāng)然，行政程序數(shù)字化的表現(xiàn)方面遠(yuǎn)不止于政府網(wǎng)站這一項(xiàng)，還有法律釋明和文書送達(dá)等，所以要求行政主體在設(shè)置程序中應(yīng)當(dāng)具備公平對(duì)待各個(gè)群體的意識(shí)。

在縱向?qū)用?，行政主體因數(shù)字化工具而極大延展了能力，也使得行政相對(duì)人動(dòng)輒得咎或陷入被動(dòng)的概率加大。數(shù)字化的行政程序最終依然會(huì)落腳于行政人員的判斷與決策，所以在正當(dāng)程序理念下防范行政程序數(shù)字化風(fēng)險(xiǎn)的過程中，由于行政活動(dòng)對(duì)數(shù)字化信息系統(tǒng)的依賴性大大提升，給行政人員如何提高法治素養(yǎng)和數(shù)字化知識(shí)水平帶來了新的挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)，提升行政人員的法治水平和技術(shù)素養(yǎng)是行政程序數(shù)字化背景下維護(hù)正當(dāng)程序理念的應(yīng)有之義。在法治水平方面，要加強(qiáng)執(zhí)法人員法治理念、基礎(chǔ)法律知識(shí)和法律專業(yè)知識(shí)等方面的培養(yǎng)[33]；在信息技術(shù)方面，不僅要培養(yǎng)行政人員信息觀念、信息知識(shí)和能力以及信息道德等，還要注意區(qū)分不同層次進(jìn)行針對(duì)性培養(yǎng)[34]，從而使行政人員在數(shù)字化的行政程序中不至于因?yàn)榧夹g(shù)加持而壓制行政相對(duì)人的合法權(quán)益。除此之外，應(yīng)當(dāng)落實(shí)行政責(zé)任追究制度，在出現(xiàn)上述情況時(shí)及時(shí)應(yīng)對(duì)、精準(zhǔn)處理、定期總結(jié)，以提升行政程序數(shù)字化建設(shè)的質(zhì)量。

（三）在司法審查中關(guān)注正當(dāng)程序理念是否得到貫徹

行政程序是司法審查的內(nèi)容之一，除程序的合法性外，亦審查其正當(dāng)性[35]。司法機(jī)關(guān)對(duì)行政程序，尤其是對(duì)行政程序正當(dāng)性的審查，對(duì)于行政程序數(shù)字化的進(jìn)一步發(fā)展具有重要意義。

司法終局性意味著法院在爭(zhēng)議解決中具有特殊地位，行政案件在歷經(jīng)數(shù)字化的行政程序后依然有進(jìn)入行政訴訟之可能，法院必須對(duì)行政主體在前述程序中的活動(dòng)進(jìn)行審查。如果對(duì)相應(yīng)的行政程序不甚了解，那么前述審查自然便無法順利完成，其結(jié)果更是未必正確，相應(yīng)的司法終局性便因其裁判結(jié)果的未必正確與程序的未必終結(jié)而受到質(zhì)疑。同時(shí)，行政相對(duì)人對(duì)程序的感受如果與法院對(duì)程序是否正當(dāng)?shù)呐袛啻嬖诔鋈?，又將加重其?duì)司法裁判的不信任。有鑒于此，針對(duì)行政程序數(shù)字化，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)探索與時(shí)俱進(jìn)的審查方式，不能與不斷數(shù)字化的行政活動(dòng)脫節(jié)。

實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)自動(dòng)記錄取證的審查可以嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》之規(guī)定進(jìn)行，但依然會(huì)盡量認(rèn)可非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的合法性[36]。有學(xué)者指出司法機(jī)關(guān)對(duì)電子警察的審查應(yīng)當(dāng)從實(shí)體審查中的執(zhí)法系統(tǒng)檢測(cè)情況、功能與實(shí)效以及程序中是否堅(jiān)持正當(dāng)程序原則出發(fā)[37]。事實(shí)上，對(duì)自動(dòng)化行政、非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法等數(shù)字化行政程序的司法審查本質(zhì)上依然是對(duì)行政主體是否正確應(yīng)用了適當(dāng)?shù)臄?shù)字化技術(shù)進(jìn)行行政活動(dòng)的審查，而之所以強(qiáng)調(diào)對(duì)正當(dāng)程序理念的把握，也是因?yàn)樾姓绦驍?shù)字化后產(chǎn)生的程序壓縮可能侵犯行政相對(duì)人的程序性權(quán)利。例如在“何某訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊(duì)交通行政處罰案”①中，法院之所以審查相關(guān)技術(shù)投入運(yùn)用前是否經(jīng)過充分的論證及檢測(cè)是否合格，正是因?yàn)檫@是正確利用數(shù)字化行政程序開展行政活動(dòng)的前提。

首先，基于程序的有效參與角度，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法或自動(dòng)化行政中行政相對(duì)人是否有效參與了行政程序并充分表達(dá)了對(duì)行政處理決定產(chǎn)生影響的意見。數(shù)字化背景下，行政主體及其工作人員往往忽視與行政相對(duì)人的溝通，從而導(dǎo)致其權(quán)利的虛置。其次，基于程序的公正性角度，司法機(jī)關(guān)需要判斷行政主體及其工作人員是否因?yàn)閿?shù)字化行政程序的存在而放任與行政相對(duì)人之間的權(quán)利不對(duì)稱、信息不對(duì)稱以及程序負(fù)擔(dān)不對(duì)稱。再次，基于程序的確定性角度，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查對(duì)應(yīng)的數(shù)字化行政程序是否存在規(guī)則不透明、可預(yù)期性差以及行政主體及其工作人員是否按既定程序操作等問題。最后，基于程序的平等性角度，如果數(shù)字化行政程序是如此嚴(yán)苛，以至于相關(guān)群體根本無法借由此類程序參與行政活動(dòng)，那么法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人予以支持，同時(shí)也需要以司法建議等方式敦促相關(guān)行政主體改進(jìn)程序設(shè)計(jì)。

（四）在普法中強(qiáng)化民眾的正當(dāng)程序理念認(rèn)識(shí)

行政事務(wù)與每個(gè)民眾密不可分。對(duì)正當(dāng)程序理念的不了解，使得民眾面對(duì)數(shù)字化的行政程序時(shí)無從判斷自己是否實(shí)現(xiàn)了程序性權(quán)利，因此提升民眾的正當(dāng)程序理念認(rèn)識(shí)水平尤為重要。有學(xué)者認(rèn)為普法是一種錯(cuò)誤的法治展開方式，會(huì)成為我國法治進(jìn)步的障礙[38]。但我國作為后發(fā)型法治現(xiàn)代化國家，執(zhí)法人員往往受到政治倫理思想與人情思維的影響[39]，而數(shù)字化的行政程序又可能會(huì)加劇其惰性，導(dǎo)致其對(duì)行政相對(duì)人的程序性權(quán)利較為漠視。對(duì)行政相對(duì)人而言，其可獲取的法律知識(shí)、法律資源以及法律援助或者因稀缺而代價(jià)太大，或者因限制較多而無法觸及。由于實(shí)體法律類型繁多且規(guī)定各異，因此學(xué)習(xí)成本過高。所以從普法角度使民眾獲知基本的程序性知識(shí)，強(qiáng)化其對(duì)正當(dāng)程序理念的認(rèn)識(shí)，可以使其在面對(duì)各類行政程序時(shí)對(duì)相應(yīng)處理方式是否侵犯了自身的程序性權(quán)利作出基本判斷，從而在行政程序中可以化解可能的行政糾紛，亦能在行政程序終了后提升尋求救濟(jì)的效率。

四、結(jié)語

在法治軌道上推進(jìn)行政程序數(shù)字化建設(shè)是數(shù)字法治政府建設(shè)的應(yīng)有之義。行政程序的數(shù)字化具備服務(wù)導(dǎo)向、效率導(dǎo)向，并具有公平性和民主性。但是行政程序的數(shù)字化亦會(huì)帶來智械僭越公權(quán)、私權(quán)保障缺位等風(fēng)險(xiǎn)，需要依托正當(dāng)程序理念予以治理。首先，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政主體說明理由的責(zé)任，以此對(duì)“算法黑箱”等問題進(jìn)行化解。其次，要在數(shù)字化的行政程序中保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，不僅要實(shí)現(xiàn)其對(duì)行政程序的有效參與，也要保證相關(guān)制度的預(yù)防和教育意義不被虛置。最后，要強(qiáng)調(diào)行政人員對(duì)行政程序的深度參與，充分感知案件信息、了解相對(duì)人的情況，避免出現(xiàn)判斷與裁量失誤。

為了在行政程序數(shù)字化維度推動(dòng)數(shù)字法治政府建設(shè)，一是要從立法層面凸顯數(shù)字化時(shí)代的正當(dāng)程序理念，既要注重?cái)?shù)字技術(shù)下的群體公平，又要避免行政主體過度依賴技術(shù)工具。二是要從執(zhí)法層面以正當(dāng)程序理念指導(dǎo)程序推進(jìn)，這既需要行政主體及其工作人員利用數(shù)字技術(shù)提高效率，又要使其從橫向角度樹立在數(shù)字化行政程序中公平對(duì)待每一群體的意識(shí)，在縱向角度防止因技術(shù)加持而主動(dòng)或被動(dòng)壓制行政相對(duì)人的合法權(quán)益。三是要在司法層面重點(diǎn)關(guān)注自動(dòng)化行政和非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法等高度數(shù)字化的行政案件是否貫徹了正當(dāng)程序理念，對(duì)行政主體是否正確應(yīng)用了適當(dāng)?shù)臄?shù)字化技術(shù)進(jìn)行行政活動(dòng)的司法審查。四是要利用普法渠道提高群眾對(duì)正當(dāng)程序理念的認(rèn)知水平，實(shí)現(xiàn)其在數(shù)字化行政程序中程序性權(quán)利的自我實(shí)現(xiàn)與救濟(jì)。

①算法黑箱是指數(shù)據(jù)和模型在黑箱內(nèi)部，黑箱的邊界是交互界面，在物理世界和數(shù)字世界之間形成一道天然的隔閡，人們無法知曉黑箱內(nèi)部的運(yùn)作情況。

①《歐盟關(guān)于人工智能道德原則的立法倡議》，https：//www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0275_EN.pdf（最后訪問時(shí)間：2022年8月19日）。

①《中華人民共和國行政處罰法》第41條第1款：“行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布。”

②《中華人民共和國行政處罰法》第41條第3款：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人違法事實(shí)，并采取信息化手段或者其他措施，為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯提供便利。不得限制或者變相限制當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)?！?/p>

①上海市高級(jí)人民法院（2019）滬行終204號(hào)行政決定書。

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責(zé)任編輯：周 覓

收稿日期：2022-10-01

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“行政法總則制定的理論與實(shí)踐問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：21&ZD191）

作者簡介：趙豪，男，河南新鄉(xiāng)人，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：行政法學(xué)。