金曉偉 ，冷思倫

（1.寧波大學，浙江 寧波 315211；2.上海鐵路運輸法院，上海 200237）

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會提出“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”之后，我國逐步開啟了中國特色社會主義法治道路下的公益訴訟創(chuàng)新實踐。公開文獻數(shù)據(jù)顯示，在“檢察機關提起公益訴訟制度”入法（《民事訴訟法》和《行政訴訟法》于2017 年修訂）前后，全國公益訴訟案件數(shù)量呈逐年激增態(tài)勢，特別是主要訴訟類型發(fā)生了從行政公益訴訟到刑事附帶民事公益訴訟的重大轉變。①截至2016 年底，試點地區(qū)檢察機關提起公益訴訟495 件，其中行政公益訴訟437 件，民事公益訴訟57 件，行政附帶民事公益訴訟1 件。參見王地.檢察機關提起公益訴訟案件數(shù)量“井噴”的背后［N］.檢察日報,2017-02-26；截至2017年6 月，試點地區(qū)檢察機關提起公益訴訟1150 件，其中行政公益訴訟1029 件,民事公益訴訟94 件,行政附帶民事公益訴訟2件,刑事附帶民事公益訴訟25 件。參見徐日丹,閆晶晶,史兆琨.試點兩年檢察機關辦理公益訴訟案件9053 件［N］.檢察日報,2017-07-01；2017 年7 月至10 月，全國檢察機關提起公益訴訟40 件，其中行政公益訴訟10 件,民事公益訴訟4 件,刑事附帶民事公益訴訟26 件。參見閆晶晶.公益訴訟全面推開后全國檢察機關四個月立案4597 件［N］.檢察日報,2017-11-30；2017年7月至12月，全國檢察機關提起公益訴訟233件，其中民事公益訴訟29件,刑事附帶民事公益訴訟74件。參見劉加良.刑事附帶民事公益訴訟的困局與出路［J］.政治與法律,2019(10)；2018 年全國檢察機關提起公益訴訟3000 多件，刑事附帶民事公益訴訟占76.7%，行政公益訴訟占18.2%，民事公益訴訟占5.1%。參見劉嫚.最高檢檢察長張軍：公益訴訟需“調(diào)結構”重點監(jiān)督政府部門行政執(zhí)法不到位致公共利益受損問題［EB/OL］.［2022-03-30］.https://www.sohu.com/a/289626748_161795.在此背景下，最高人民法院、最高人民檢察院于2018 年出臺《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），正式確定了刑事附帶民事公益訴訟的形式，又于兩年后對《解釋》進行了修訂，擴展了公益訴訟的范圍。伴隨著具體實踐及其制度構建，檢察機關依據(jù)《民法典》《消費者權益保護法》《食品安全法》等有關法律規(guī)定，在公益訴訟中主張懲罰性賠償成為公益訴訟訴請創(chuàng)新的主要試驗方向。然而，2021 年最高人民檢察院等七部門印發(fā)《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），指出“由于目前我國法律、司法解釋對通過食品安全民事公益訴訟提出懲罰性賠償訴訟請求的規(guī)定還不夠明確，實踐探索中還存在一些不同認識”，也折射出“食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度實踐探索”有待“積極推進”。那么，在公益訴訟中主張懲罰性賠償?shù)闹贫葘嵺`情況究竟如何，存在哪些亟待解決的問題？聚焦近年來司法實踐中高占比的刑事附帶民事公益訴訟類型，選擇危害食品安全領域刑事案件（以下簡稱“食安案件”）切入，自然是一個較佳的觀測視角（如無特別指出，以下將“刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償”簡述為“懲罰性賠償”）。

因此，本文以“公益訴訟+懲罰性賠償+食品”作為檢索條件，全面檢索“中國裁判文書網(wǎng)”和“威科先行·法律信息庫”，各自選取結果項中所有的刑事案由案件，截至2022 年1 月10 日，累計獲取910 份裁判文書。經(jīng)過人工比對重復以及剔除涉案非系食品安全因素或最終案件定性為藥品領域犯罪的裁判文書，共計篩選出576 份可供進一步分析的有效樣本。其中，一審裁判文書531 份，包括判決書526 份，裁定書1 份，①該裁定書與一份一審判決書屬于同一案件，故531 份一審裁判文書反映了530 件一審案件。調(diào)解書4 份；二審裁判文書44 份，包括判決書12 份，裁定書31 份，調(diào)解書1 份；再審裁判文書1 份，為判決書。

二、裁判文書樣本數(shù)據(jù)的司法分析

（一）案件總體情況

在地域分布上，576 份裁判文書樣本共涉26個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市），其中山東、河北、四川位列前三（各省具體案件數(shù)量見圖1）。值得注意的是，所有樣本案件中的公益訴訟起訴人均為檢察機關，其他法律規(guī)定的機關和有關組織的身影并未顯現(xiàn)，刑事附帶民事公益訴訟實質(zhì)上變?yōu)闄z察公益訴訟的一種類型。在罪名分布上，樣本案件基本遵循了食安案件的結構性規(guī)律，絕大多數(shù)是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（382 份）與生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪（175 份），其余還包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（16 份），假冒注冊商標罪（1 份），銷售假冒注冊商標的商品罪（1 份）和非法經(jīng)營罪（1 份），可以說驗證了近年來的其他實證數(shù)據(jù)結論。①有研究指出，2013 年至2017 年生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪中的最主要罪名，占據(jù)了該領域犯罪案件的60%至80%，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪則是第二大罪名。參見王嘉,李春雷.回顧?反思?展望：危害食品安全犯罪研究（1985—2019）［J］.公安學研究，2020（5）：76.在食品種類上，涉案問題食品種類也與早前調(diào)研情況［1］大抵一致，呈現(xiàn)出一定的地域性與集中性。具體來說，排名前五的分別為含西地那非、他達那非等成分的“假性藥”（152份），明礬等加工的油條（82 份），罌粟殼調(diào)味料、湯料等（54 份），含西布曲明成分的減肥產(chǎn)品（38份）和地溝油火鍋（36 份）。各問題食品種類情況見圖2。

圖1 樣本文書地域分布圖

圖2 問題食品種類情況圖

一審裁判文書顯示（4 份調(diào)解書信息不全無法反映相關情況），檢察機關在526 件案件中累計起訴刑事被告人997 名，②包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪14 人，銷售偽劣產(chǎn)品罪15 人，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪272 人，生產(chǎn)不符合安全標準的食品罪4 人，銷售不符合安全標準的食品罪60 人，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪276 人，生產(chǎn)有毒、有害食品罪2 人，銷售有毒、有害食品罪345 人，非法經(jīng)營罪1 人，假冒商標罪5 人，銷售假冒注冊商標的商品罪3 人。十年以上（“以上”均包含本數(shù)）有期徒刑判處7 人，七年以上十年以下有期徒刑判處11 人，五年以上七年以下有期徒刑判處32 人，三年以上五年以下有期徒刑判處61 人，二年以上三年以下有期徒刑判處68 人，一年以上二年以下有期徒刑判處273 人，一年以下有期徒刑判處453 人，拘役判處89 人，免于刑事處罰3 人。適用緩刑555 人，同時宣告禁止令479 人。宣告從業(yè)禁止72 人。向973 名附帶民事公益訴訟被告人（含27 家單位）主張懲罰性賠償，法院總共確認926 名附帶民事公益訴訟被告人（含27家單位）支付懲罰性賠償金人民幣102,761,367.90元（以下幣種均為人民幣）。在44 件二審案件中，法院駁回、維持原判案件23 件，改判案件11件，撤銷原判、發(fā)回重審案件3 件，準予撤訴案件6 件，調(diào)解1 件，法院總共確認懲罰性賠償金78,759,378.70 元。除此之外，1 件再審案件的再審理由無涉附帶民事公益訴訟。

（二）懲罰性賠償制度的實踐特點

1.懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞逝c賠償標準：集中性與多樣性

分析一審判決書所反映的526 件樣本案件，檢察機關提出懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞食尸F(xiàn)多樣性，主要包括消費者支付或購買價款（以下簡稱“銷售價款”），消費者的損失（以下簡稱“損失”），生產(chǎn)、經(jīng)營者的非法獲利和生產(chǎn)、經(jīng)營者的進貨價款（以下簡稱“進貨價款”）四類。但需要注意的是，銷售價款是絕大多數(shù)情況下（占比87.26%）采取的計算基準，而損失，生產(chǎn)、經(jīng)營者非法獲利和進貨價款等其他計算基準案件數(shù)量分別僅占0.57%、0.19%和0.19%。與此同時，賠償標準的適用也呈現(xiàn)多樣性。源于《食品安全法》第148 條第2 款和《消費者權益保護法》第55 條第1 款的有關規(guī)定，位居前三的賠償標準依次是銷售價款十倍、一千元和銷售價款三倍，分別占比69.39%、9.32%和6.08%。除此以外，食安案件懲罰性賠償?shù)姆ǘ藴释ǔ＿€包括損失三倍、損失二倍以下和五百元標準，但在樣本中并未發(fā)現(xiàn)。還有少數(shù)案件檢察機關建議采取酌定懲罰性賠償標準（占比2.47%），包括銷售價款百分之五十、銷售價款百分之九十、銷售價款、銷售價款二倍、銷售價款五倍、銷售價款十倍以下以及獲利十倍、進貨價款十倍，等等。

2.懲罰性賠償?shù)慕痤~分布：區(qū)間性與差異性

樣本數(shù)據(jù)的計算結果顯示，法院最終認定的一審、二審案件平均懲罰性賠償金額（案均金額）分別為195,363.82 元與1,789,985.88 元，相應的懲罰性賠償金額中位數(shù)分別為15,575 和101,770.50，兩組二審數(shù)據(jù)較一審均高出了一個數(shù)量單位，而懲罰性賠償案均金額又與中位數(shù)相差了一個數(shù)量單位。通過數(shù)據(jù)比較，不僅說明二審案件涉案金額及復雜程度明顯有別于一審，而且暴露出均值統(tǒng)計用于懲罰性賠償情況的研判效果有限。

因此，為了全面掌握樣本中懲罰性賠償金額的分布情況，本文運用統(tǒng)計分組法對526 件一審、44 件二審和1 件再審（共計571 件）案件中的懲罰性賠償金額進行再次抓取統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)樣本案件中的懲罰性賠償金額主要分布在5 萬元以下的金額區(qū)間（占比63.40%），其中又以1 萬元以下金額區(qū)間的案件分布最為集中，占比36.43%。在150 萬元以上的金額區(qū)間，案件數(shù)量呈驟減趨勢，僅有23 件，占比4.03%（具體分布情況詳見圖3）。圖表顯示，懲罰性賠償金額高低與案件分布大體呈金字塔形結構，最高懲罰性賠償金額達44,790,000元，而最低懲罰性賠償金額則僅有50元，千萬級別的極差反映了食安案件懲罰性賠償金額的巨大離散程度。

圖3 懲罰性賠償金額區(qū)間分布圖

3.刑事罰金與懲罰性賠償?shù)谋戎担汗潭ㄐ耘c延展性

《食品安全法》第148 條第2 款中“支付價款”與《消費者權益保護法》第55 條第1 款中“購買商品的價款或者接受服務的費用”（銷售價款），在《刑法》所涉食品犯罪條款及相關司法解釋中與“銷售金額”概念相近。①“銷售價款”在其相關的民事法律規(guī)范中與消費者關聯(lián)，而“銷售金額”并無消費者的屬性限制，二者在絕大多數(shù)食安案件中范圍相同，但一般認為在多層級結構中，生產(chǎn)者與銷售者、銷售者與銷售者之間的銷售數(shù)額只能歸于刑事“銷售金額”而不屬于消費領域的“銷售價款”（這類情況在本文樣本中占8.16%）。另外根據(jù)筆者調(diào)研了解到，部分地方司法機關為了從嚴打擊食品、藥品犯罪，將已進入流通領域但未銷售的商品按照既遂計入犯罪的“銷售金額”，這類情況下兩個概念之間也無法完全對應。眾做周知，“銷售金額”既是食安案件重要的追訴標準之一，也是主要的法定刑升檔條件，并關聯(lián)附加刑尤其是罰金的判處。具體來說，在樣本涉及的六項罪名條款中，第140條、第143 條和第144 條作為高頻適用的條款，其罰金判處的基準均錨定“銷售金額”。②第143 條、第144 條雖然雖經(jīng)《刑法修正案（八）》修改，但司法實踐中一般以銷售金額二倍以上判處罰金。其他三個條款中的罰金判處基準雖然關聯(lián)“違法所得”或“非法經(jīng)營額”，但所涉樣本案件一共僅有3 件，且案中的“違法所得”“非法經(jīng)營額”與“銷售金額”數(shù)額也相差無幾。

基于上述情況，本文設計“罰金/懲罰性賠償比值”（以下簡稱“罰懲比”）統(tǒng)計口徑，旨在利用食安案件“銷售金額”這一近似的公因子，通過數(shù)據(jù)之間的關聯(lián)性分析探尋案件刑民關系的互動現(xiàn)狀。同樣以能夠清晰反映懲罰性賠償金額的571 件案件作為分析對象，將一案當中法院判處的罰金總額除以同刑事被告人范圍內(nèi)的懲罰性賠償金總額，計算出每案罰懲比（未認定懲罰性賠償?shù)陌讣t無對應比值），形成罰懲比區(qū)間分布圖（詳見圖4）。數(shù)據(jù)顯示，排名前三的罰懲比分別為0.20、2.00 和1.00，罰懲比在1.00 以下的樣本約占三分之二。值得注意的是，罰懲比在0.20 和1.00 附近區(qū)間（0.1 ～0.4、1.00 ～2.50）集中分布明顯，這些案件主要遵循“二倍罰金、十倍懲罰性賠償”與“一千元罰金、一千元懲罰性賠償”的判罰邏輯，兩者之間存在相對固定的關聯(lián)性。在集中分布區(qū)間之外，罰懲比的其他數(shù)值也呈現(xiàn)出顯著的延展性，從最小值0.005 直至最大值120.00，幾乎每一個區(qū)間均有樣本體現(xiàn)。當然，對于落在非集中區(qū)間的罰懲比（占分析總量的45.36%），則難以把握法院關于案件刑事與民事互動的內(nèi)在考量邏輯。

三、懲罰性賠償制度的理論爭議與實踐分歧

司法數(shù)據(jù)是法律制度實施情況的客觀反映，針對司法數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析還可以揭示一項制度的運行邏輯和深層機理。透過裁判文書樣本數(shù)據(jù)可以清晰地發(fā)現(xiàn)，當前懲罰性賠償制度的實踐探索至少在食安案件中已經(jīng)全面鋪開，司法機關在提出懲罰性賠償?shù)陌讣喜]有展現(xiàn)出特殊的選擇性。然而，除了一定程度上形成的共識，相關司法數(shù)據(jù)的多樣性、差異性和延展性又折射出該項制度在實踐運行過程中的負重與撕裂。

（一）“疊床架屋”之后的理論爭議

回溯歷史，緣起于英美法系的“懲罰性賠償制度”一直飽受爭議。由于制度功能層面嵌入了“懲罰”“威懾”“預防”等復雜目的，“懲罰性賠償”的出現(xiàn)一定程度混淆了刑事、民事功能或者公法、私法性質(zhì)，因而其適用范圍受到了嚴格的限制。也正因為如此，一些大陸法系國家在評估是否引進該項制度之時，出于對傳統(tǒng)賠償責任原則的堅持與對“懲罰性賠償”適用失控的擔憂，最終將其擱置［2］。不同的是，我國在20 世紀90 年代重拳出擊整治市場亂象的方針指導下，未經(jīng)太多猶豫就引進了“懲罰性賠償制度”［3］。時至今日，接近三十年的本土實踐雖然取得了良好成效，但是關于“懲罰性賠償制度”的合理性及其價值［4］、適用范圍［5］、賠償金歸屬［6］等基礎性理論問題的反思與爭論卻從未停止。特別是在食品安全領域，“懲罰性賠償”的消費者認定，食品營銷參與者的連帶責任認定，食品安全標準內(nèi)涵的確定［7］，“欺詐”等故意或重大過失主觀惡性認定，實際損害的前提要求，“懲罰性賠償”的計算標準［8］等問題亦無蓋棺定論。

“懲罰性賠償制度”本身的理論爭議尚未消解，又因訴訟制度的快速發(fā)展而被刑事附帶民事公益訴訟“疊床架屋”，于是乎導致刑事附帶民事訴訟和公益訴訟中的大量基礎性問題（問題清單詳見表1）持續(xù)傳導至懲罰性賠償制度層面，新舊爭議堆疊交織、互相掣肘，個別重點難點問題之間首尾乖互，形成了一個極其復雜的問題層次結構。有的爭議呈現(xiàn)“疊羅漢”的現(xiàn)象。以檢察機關的主體適格爭議為例，在刑事附帶民事訴訟上，學界質(zhì)疑主要圍繞檢察機關“訴訟過程中具備雙重身份”導致“雙方主體地位不平等”，以及“公權力侵入私權領域有悖私權自治理念”兩方面；在公益訴訟中，除了承繼上述質(zhì)疑外，還增添了“檢察機關承擔社會公益者角色”后引起“與行政機關職責重疊和沖突”進而“檢察權無限膨脹”的擔憂；到了懲罰性賠償環(huán)節(jié)，爭議焦點則在于檢察機關并非消費者，“代為賠償依據(jù)是否充足”尚無定論［9］。有的爭議在層次之間形成“滾雪球”效應。例如，在公益與私益訴訟同時主張懲罰性賠償?shù)那樾蜗?，有關“受償順序”與“賠償金分配”的爭議［10］便成了論證“公共利益與私益沖突”以及刑事附帶民事訴訟導致“被害人失去程序選擇權”的有力論據(jù)；又如懲罰性賠償金的歸屬與管理使用問題，導致刑事附帶民事訴訟“空判”的現(xiàn)象進一步凸顯。還有的爭議問題在層次之間存在矛盾關系，最為直接的例證便是刑事附帶民事訴訟賠償范圍與懲罰性賠償主張之間的齟齬。

表1 基礎性問題清單

（二）雙重面向當中的實踐分歧

在既有法律、司法解釋規(guī)定不夠明確的情況下，檢察機關在刑事附帶民事公益訴訟活動中的懲罰性賠償主張遭遇了雙重面向阻力：一方面是被告人及其委托代理人的質(zhì)疑，此系對抗邏輯；另一方面是各級法院就該問題的司法認定尚未形成共識，此系審查邏輯。在對抗和審查雙重面向中，懲罰性賠償?shù)膶嵺`分歧從以下方面得以體現(xiàn)，分別是被告人及其委托代理人意見、上訴或抗訴意見、一審法院對檢察機關訴請的審查和二審法院對一審法院認定的審查，以下逐一分析。

1.被告人及其委托代理人意見

透過一審判決書反映的526 件樣本案件，可以發(fā)現(xiàn)被告人在大多數(shù)時候（占比86.50%）并沒有對檢察機關的懲罰性賠償主張?zhí)岢霎愖h（含沒有意見和不發(fā)表意見），且有76.43%的案件無被告方的委托代理人參與。至于被告人發(fā)表的明確意見，基本籠統(tǒng)認為“懲罰性賠償金額過高、無力承擔”；僅有8.45%的情形表達了其他的具體意見，主要包括：檢察機關請求懲罰性賠償?shù)闹黧w不適格，檢察機關主張的附帶民事部分事實不清，公共利益未見損害，等等。分析被告委托代理人的代理意見，有44.35%的情形系同意檢察機關的懲罰性賠償訴請；不同意的觀點則千差萬別，通過樣本梳理，按照數(shù)量從高到低依次概括為如下十點：一是從執(zhí)行角度提出懲罰性賠償應當考慮刑事附帶民事公益訴訟被告人的實際承受能力；二是刑事附帶民事訴訟的提出應以物質(zhì)損害發(fā)生為前提，賠償范圍也應以物質(zhì)損失為限，檢察機關懲罰性賠償?shù)脑V請缺乏法律依據(jù)；三是檢察機關不具備主張懲罰性賠償?shù)闹黧w資格；四是檢察機關提出的附帶民事部分事實缺乏證據(jù)證明，銷售金額等皆以估算為主；五是案件未造成公共利益損害，檢察機關主張懲罰性賠償應當考慮案件的社會危害性；六是在多層級結構案件的懲罰性賠償責任分配上，要合理厘定責任范圍，防止連帶責任不當擴大，先訴案件應給后訴、未訴案件留有懲罰性賠償責任劃分空間，已經(jīng)取得部分被害人諒解的金額部分應在懲罰性賠償中相應扣除，銷售金額應按照終端消費者支付的價款計算或采取其他有利于附帶民事公益訴訟被告人的計算方式；七是懲罰性賠償與刑事罰金在性質(zhì)上構成重復處罰；八是懲罰性賠償應以違反食品安全標準或欺詐為前提，“知毒買毒”“知假買假”等案件不應支持懲罰性賠償，檢察機關主張懲罰性賠償時應考慮各方過錯程度；九是檢察機關訴前未經(jīng)公告，程序違法；十是檢察機關提出懲罰性賠償金額標準各異、適法不一。

2.上訴或抗訴意見

在44 件二審案件中，刑事附帶民事公益訴訟起訴人上訴案件有7 件，抗訴案件有4 件（其中僅有1 件涉及附帶民事部分）。其中，檢察機關上訴或抗訴的原因主要系一審法院不認可檢察機關利用民事自認原則認定案件事實的方式，進而否定檢察機關的懲罰性賠償訴請；其他的理由則大多籠統(tǒng)地認為原判法律適用錯誤。除此之外，刑事附帶民事公益訴訟被告人上訴案件有36 件，其中僅因民事部分上訴的有23 件，但囿于文書表述，具體的上訴理由難以細致歸納。

3.一審法院對檢察機關訴請的審查

在526 件一審樣本案件中，法院認可檢察機關懲罰性賠償訴請的案件為463 件，占比88.02%。在法院否定檢察機關懲罰性賠償?shù)?3 件樣本案件中，一個最為常見的審查立場躍然紙上，即要求減少檢察機關提出的懲罰性賠償訴請金額（占比63.49%）。同時，關于事實證據(jù)和法律依據(jù)的審查也是法院的常用思路，諸如認為檢察機關的證據(jù)不足、檢察機關的懲罰性賠償訴請欠缺法律依據(jù)，各占比14.29%和11.11%。在極少數(shù)樣本案件中，還可以發(fā)現(xiàn)法院的其他審查結果，包括縮小檢察機關厘定的懲罰性賠償承擔者范圍或變更承擔者、改變檢察機關懲罰性賠償責任劃分、增加檢察機關懲罰性賠償訴請金額等。

4.二審法院對一審法院認定的審查

在44 件二審樣本中，發(fā)改的案件達20 件，占比45.45%，其中因附帶民事公益訴訟部分發(fā)改9 件，占發(fā)改案件量的45.00%。分析發(fā)現(xiàn)，二審法院的發(fā)改思路可以歸納為四種主要類型（按樣本中的數(shù)據(jù)高低排序）：一是認可一審檢察機關利用民事自認原則對事實進行認定。二是認定一審法院對于民事部分的事實審查不清，當中既包括懲罰性賠償基準事實，也包括侵犯眾多不特定消費者利益的事實。需要注意的是，二審法院就是否應當在查清公共利益或不特定多數(shù)人利益遭受損害的前提下判處懲罰性賠償仍然存在分歧，①參見河北省滄州市中級人民法院（2021）冀09 刑終401 號刑事附帶民事裁定書。有的法院認為案件“是否侵害眾多消費者原審法院尚未查清”發(fā)回重審，有的法院則認為“雖暫無證據(jù)證明消費者遭受損失”，但食品安全隱患“無疑存在”而改判被上訴人承擔懲罰性賠償責任。②參見四川省綿陽市中級人民法院（2020）川07 刑終283 號刑事附帶民事判決書。三是變更一審法院懲罰性賠償?shù)呢熑蝿澐帧Ｋ氖且脒^錯責任原則，減少一審法院認定的懲罰性賠償金額。

綜上可見，相較于理論爭議的寬泛性，實踐分歧并不糾纏于懲罰性賠償制度的相關價值判斷，公告、管轄、審判組織等程序性問題也甚少涉及，法院對于檢察機關主體適格性的探討意愿遠低于學界?；蛟S有學者據(jù)此認為，懲罰性賠償制度的“正當性、必要性及理論基礎已經(jīng)基本形成共識”［11］。然而，理論問題在實務中的“低曝光率”并不等同于法院對相關問題的高支持率，其中亦有裁判文書固定格式和法官行文風格的多種因素。事實上，樣本分析清晰揭示了裁判文書背后“難以量化和表達”的諸多分歧，從懲罰性賠償金額認定的巨大極差到大幅度延展的罰懲比，等等現(xiàn)象很大程度反映了司法機關在案件刑民兩部分綜合把握、每案細致平衡過程中普遍存在的復雜考量與糾結決斷，適法統(tǒng)一的目標任重道遠。①除了各地法院認識與做法存在差異，實踐中檢察機關公訴人與公益訴訟起訴人往往分屬不同部門，不僅容易出現(xiàn)實體意見認定不一，還常導致訴訟程序配合不協(xié)調(diào)，如在吉林省四平市鐵東區(qū)人民法院（2021）吉0303 刑初96 號刑事附帶民事判決書中，檢察機關在刑、民事事實認定上自相矛盾；在吉林省長春市綠園區(qū)人民法院（2020）吉0106 刑初88 號刑事附帶民事判決書中，檢察機關在案件刑事部分訴出后，對民事部分起訴過于延遲。加之受制于食安案件辦理的諸多難點［12］，該類案件懲罰性賠償制度的實踐落地面臨賠償范圍限制、基準事實查明困難、金額計算方式不明確、賠償責任劃分復雜、賠償金執(zhí)行到位困難等一系列現(xiàn)實阻礙。

四、彌合的可能：懲罰性賠償制度及其實踐的司法智慧

盡管刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度尚未精良，理論和實踐層面也存在諸多層次的張力，但是問題的遺留并不代表相關制度及其實踐的停滯。事實上，基于裁判文書樣本的進一步分析，可以發(fā)現(xiàn)一系列體現(xiàn)中國司法智慧的經(jīng)驗做法業(yè)已嵌入其中，并且產(chǎn)生了積極的爭議/分歧彌合效應。

（一）懲罰性賠償?shù)恼{(diào)解機制

隨著懲罰性賠償制度基于刑事附帶民事公益訴訟活動而放量實踐，假使個案中不加限制的主張懲罰性賠償，勢必將辦案壓力乃至相關問題傳導至訴訟末端的法院。更令人擔憂的是，在一般刑事附帶民事訴訟案件“空判”情況還未得到根本改善的情況下，動輒三倍、十倍的懲罰性賠償很可能制造新的“執(zhí)行難”問題。與此同時，鑒于《會議紀要》明確要求懲罰性賠償應及時移送執(zhí)行，若“應執(zhí)未執(zhí)”案件大量堆積，人們對于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)認識很可能會趨同于刑事罰金。一旦刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償同樣淪為“空判”，其制度功能的邊際效應也將與罰金等刑罰一樣遞減，難以達致《會議紀要》關于懲罰性賠償制度“懲罰、遏制和預防嚴重不法行為”的功能定位。這也難免引人質(zhì)疑，既然性質(zhì)趨同且均系無法執(zhí)行到位的兩組數(shù)字，何不 “啟動修法程序”，直接提高相關罪名的罰金從而“以簡馭繁，合二為一”［13］？

面對上述疑問，不少法院在實踐中傾向于選擇以調(diào)解作為懲罰性賠償案件附帶民事公益訴訟部分的結案方式。從理論上說，調(diào)解是刑事附帶民事訴訟中“先民后刑”模式的重要程序機制［14］，其為刑事附帶民事訴訟的開展創(chuàng)造了“靈活的制度空間”，使司法者可以從審判策略的角度協(xié)商進行損害回復［15］，系恢復性司法理念的重要實現(xiàn)方式。無獨有偶，樣本中也發(fā)現(xiàn)了33 件調(diào)解適用案件，其中包括1 件二審案件。數(shù)據(jù)分析顯示，75.76%的一審調(diào)解案件在判決主文中明確表述將懲罰性賠償?shù)脑V前支付作為案件依法可以酌情從輕處罰的情節(jié)。結合從輕處罰的效果來看，調(diào)解履行完畢且審前采取羈押性強制措施被宣告緩刑的案件在樣本中占到一審調(diào)解案件的14.29%，并且還有1 件案件刑事被告人免于刑事處罰。透過這些調(diào)解案件，可以清晰地看到懲罰性賠償責任與刑事處罰之間的互動，感受到法院發(fā)揮司法能動性、實質(zhì)化解爭議的努力。另外值得注意的是，懲罰性賠償?shù)恼{(diào)解機制在理論和法律制度框架下皆屬私權領域的意思自治，以當事人意思自治為前提的懲罰性賠償金給付自然于法不悖，因而避開了刑事附帶民事訴訟賠償范圍的限制，有助于調(diào)適原本剛性的制度現(xiàn)狀，也在一定程度上稀釋了“空判”的消極影響。

（二）懲罰性賠償金額的靈活確定

前述提及，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞逝c賠償標準具有多樣性的實踐特點。不止于此，懲罰性賠償金額的具體確定在實踐中十分靈活，司法機關往往會對懲罰性賠償計算基準予以適當突破，相應的賠償標準也時常浮動。分析樣本案件，懲罰性賠償金額的靈活確定呈現(xiàn)出兩條清晰的規(guī)律性思路：一是懲罰性賠償金額的就低把握，二是附帶民事公益訴訟部分事實認定的從嚴把握。透過上述兩條規(guī)律性思路足以發(fā)現(xiàn)，刑事案件當中“存疑有利于被告人”的原則向附帶民事領域延伸。法院以降低懲罰性賠償金額作為否定檢察機關訴請的主要方式，不少法院更是在裁判文書中明確論述靈活降低懲罰性賠償金額的考量因素及其價值追求。例如，江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民法院指出，綜合案件“各被告人犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度”，“賠償數(shù)額以其銷售數(shù)額的二倍較為適宜”；①參見江蘇省連云港市贛榆區(qū)人民法院（2019）0707 刑初213 號、（2020）蘇0707 刑初3 號刑事附帶民事判決書。四川省成都市郫都區(qū)人民法院的一段論述也頗為深刻，“公正是規(guī)則的道德基礎和價值基礎。法律責任認定的公正原則要求侵害者應在其違法行為的性質(zhì)、對他人和社會造成的危害與其應當承擔的責任輕重、性質(zhì)、種類間持平”，被告人“理應承擔民事責任、刑事處罰，但是如果僅因被告人出于牟小利而致其傾家蕩產(chǎn)永世不翻生，也不利于實現(xiàn)真正的社會公平”。②參見四川省成都市郫都區(qū)人民法院（2019）川0124 刑初591 號刑事附帶民事判決書。檢察機關同樣在懲罰性賠償金額的靈活（就低）確定方面有著豐富的實務經(jīng)驗。例如，在懲罰性賠償金額不足一千元的案件（占一審樣本案件量的1.71%）中，檢察機關并未嚴格按照《食品安全法》第148 條之規(guī)定主張一千元，而是在該數(shù)以下提出訴請。此外，還有一些檢察機關根據(jù)案件事實等情況徑直提出固定數(shù)額③參見湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004 刑初397 號刑事附帶民事判決書?；驈椥苑娶軈⒁娚綎|省濟南市歷城區(qū)人民法院（2020）魯0112 刑初412 號刑事附帶民事判決書。的懲罰性賠償金額，也均得到了法院的支持。

附帶民事公益訴訟部分的案件事實尤其是“銷售金額”等懲罰性賠償基準事實是決定懲罰性賠償最終判處的最重要依據(jù)。雖然附帶民事公益訴訟中并不排斥民事自認原則的適用，但附帶民事的從屬性決定了該部分主張的事實至少不能與刑事部分所認定的事實相悖。這使得司法機關在認定附帶民事公益訴訟部分的事實時既要從嚴把握，又要保持適當?shù)撵`活性。鑒于訴訟目的不同，刑事部分的事實苛求主要源于追訴或法定刑確定的需要，而附帶民事公益訴訟部分的事實追求主要基于訴請應當明確的規(guī)定。因此，在提起懲罰性賠償?shù)氖嘲舶讣校瑱z察機關對于基準事實的精確表述多出現(xiàn)在附帶民事公益訴訟的事實表述部分。以一審樣本案件為例，檢察機關在附帶民事公益訴訟事實表述方面較刑事部分更為細致的案件占比達到了38.02%，往往公訴人已經(jīng)就刑事事實部分作出有利于被告人的認定之后，公益訴訟起訴人仍會在此基礎上對附帶民事公益訴訟部分的事實進行“逐筆或逐時段”的篩選。⑤如在（2019）魯0104 刑初355 號刑事附帶民事判決書中，刑事部分“2016 年至案發(fā)”認定銷售金額為117109.69 元，濟南市槐蔭區(qū)人民檢察院主張懲罰性賠償時僅選取“2018 年5 月14 日之后”銷售金額30079.74 元作為基準事實。又如在（2019）粵0982 刑初511 號刑事附帶民事判決書中，檢察機關提出的在“43500 元至60000 元之間”確定銷售金額從而就低以43500 元為基準主張懲罰性賠償，廣東省化州市人民法院僅認定其中160 元的銷售金額作為懲罰性賠償基準事實計算。還有的司法機關在刑事部分銷售金額已經(jīng)無法查證的情況下，在附帶民事公益訴訟部分以數(shù)額必然更低的進貨價款作為基準事實計算懲罰性賠償金額。⑥參見四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院（2019）川0703 刑初602 號刑事附帶民事判決書。

毋庸置疑，靈活確定懲罰性賠償金額是食安案件懲罰性賠償基準事實查明困難之下的破局之策，運用該法在懲罰性賠償與整體的刑事財產(chǎn)刑中間尋找刑民之間的平衡點同樣有助于“空判”問題的改善。特別是檢察機關在刑事附帶民事公益訴訟中對于懲罰性賠償金額的靈活就低確定，得到了法院的普遍認可，紓解了公益與私益訴訟關于懲罰性賠償適用的張力關系，保障了私益訴訟懲罰性賠償訴權的實現(xiàn)。⑦例如，南京市高淳區(qū)人民法院在案件中認為“價款十倍懲罰性賠償”之下，公益訴訟起訴人主張銷售價款三倍的懲罰性賠償“并不排斥個人消費者……另行主張權利”。參見南京市高淳區(qū)人民法院（2018）蘇0118 刑初12 號刑事附帶民事判決書。

（三）懲罰性賠償責任的“內(nèi)收”厘定與細致劃分

雖然食安案件“犯罪主體多為個人、個體戶或私營企業(yè)，呈‘規(guī)模小、多零散’的特征”，但“共同犯罪”案件仍“較為普遍”［16］，實踐中檢察機關還經(jīng)常會一并起訴“上下家”型的多層級案件。賠償責任厘定與劃分的爭議性問題也大致集中在這些懲罰性賠償案件當中，尤其當案件問題相互疊加時，則更趨復雜化。從一審樣本案件中檢察機關起訴的刑事被告人（997 人）、附帶民事訴訟被告（973 人）以及法院最終認定承擔懲罰性賠償責任的附帶民事訴訟被告（926 人）人數(shù)的來看，檢察機關和法院對于懲罰性賠償責任厘定的人員范圍呈不斷縮小態(tài)勢，增加未被追究刑事責任者進入懲罰性賠償案件的情形僅占一審樣本總量的0.76%。質(zhì)言之，食安案件附帶民事公益訴訟中懲罰性賠償責任范圍的厘定以“內(nèi)收”為主。檢察機關對附帶民事公益訴訟被告人提起懲罰性賠償時，多數(shù)選擇刑事案件的主犯或者犯罪的實際受益人。例如，云南省魯?shù)榭h人民檢察院在胡某、郭某某等十七人生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品一案中，①參見云南省魯?shù)榭h人民法院（2018）云0621 刑初81 號刑事附帶民事判決書。僅對主犯三人主張懲罰性賠償。又如，在劉某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，②參見四川省劍閣縣人民法院（2020）川0823 刑初23 號刑事附帶民事判決書。劉某某作為火鍋店的后廚提煉地溝油，四川省劍閣縣人民檢察院僅針對門店的實際經(jīng)營情況請求懲罰性賠償。還有的檢察機關將懲罰性賠償責任限定于食品生產(chǎn)者，如重慶市墊江縣人民檢察院在王某某、陳某某等四人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，僅對生產(chǎn)者二人提出懲罰性賠償。相關法院對以上懲罰性賠償?shù)脑V請都予以了認可。

至于懲罰性賠償責任的劃分，多層級案件容易出現(xiàn)“上下家”懲罰性賠償基準事實區(qū)分不清，對內(nèi)對外責任劃分混亂等問題。實踐中還存在對依次經(jīng)手生產(chǎn)、銷售渠道的同一批產(chǎn)品，各自按照上下家的進賬金額作為基準，進而分別對上下家主張懲罰性賠償?shù)陌咐＂蹍⒁姳本┦型ㄖ輩^(qū)人民法院（2020）京0112 刑初666 號刑事附帶民事判決書。如此，不僅混淆了“銷售價款”與“銷售金額”的概念，更造成了懲罰性賠償責任在多層級結構中重復劃分。對此，有的司法機關在實踐中逐漸形成了一套“從下到上”的懲罰性賠償責任劃分模式，以適應多層級結構案件。④參見江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2019）蘇0507 刑初23 號刑事附帶民事判決書、江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2019）蘇1202 刑初485 號刑事附帶民事判決書、山東省惠民縣人民法院（2019）魯1621 刑初377 號刑事附帶民事判決書。具體來說，先查證清楚各涉案下家在終端的銷售價款，每位下家以該銷售價款為基準確定懲罰性賠償責任，上家則按照其所轄下家已經(jīng)分別確定的懲罰性賠償總額對外承擔連帶責任，若疊加共同犯罪則按照各共犯所在層級對應的共同銷售價款計算懲罰性賠償金額并承擔連帶責任。⑤這一劃分方法已經(jīng)入選最高人民檢察院于2021 年10 月發(fā)布的《最高檢發(fā)布人民檢察院行刑銜接工作典型案例》。參見最高檢發(fā)布人民檢察院行刑銜接工作典型案例，載［EB/OL］.［2022-03-30］.https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202110/t20211011_531892.shtml同時，按照“對外連帶，對內(nèi)按份”的總體原則，有的法院在裁判文書中對連帶的各附帶民事公益訴訟被告人按照“主觀過錯嚴重程度”將懲罰性賠償責任份額予以了明確；⑥參見廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01 刑終130 號刑事附帶民事判決書。還有法院甚至在文書的判決主文中附列了計算公式。⑦參見江蘇省淮安經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2019）蘇0891 刑初38 號刑事附帶民事判決書。這些細致做法不僅有助于懲罰性賠償責任的內(nèi)部劃分，也極大地便利了法院的執(zhí)行工作。

除此之外，樣本中還發(fā)現(xiàn)了懲罰性賠償責任的其他影響因素，例如“消費者過錯”。“消費者過錯”系指處于終端的消費者在產(chǎn)品購買中具有的主觀過錯，包括知假買假、知毒買毒等，其有別于共同犯罪或多層級案件中進貨“下家”的主觀明知，已經(jīng)成為判斷懲罰性賠償責任的一個重要參考標準。例如，在王某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，江蘇省常州市武進區(qū)人民檢察院認為，此案中消費者向王某購買并食用的野生動物，系被王某使用呋喃丹毒殺的“三有動物”，鑒于消費者“食用行為的違法性”，不宜對提供野味的王某根據(jù)《食品安全法》“處以懲罰性賠償”。⑧參見江蘇省常州市武進區(qū)人民法院（2021）蘇0412 刑初34 號刑事附帶民事判決書。

五、可能的共識：懲罰性賠償制度的理性證成與完善路徑

“堅持以實踐基礎上的理論創(chuàng)新推動制度創(chuàng)新，堅持和完善現(xiàn)有制度，從實際出發(fā)，及時制定一些新的制度，構建系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的制度體系”［17］，是制度發(fā)展演進經(jīng)典的科學方法論。問題在于，制度創(chuàng)新及其實踐過程難免引發(fā)質(zhì)疑，恰如架設在刑事附帶民事公益訴訟之上的懲罰性賠償制度面臨著“疊床架屋”的理論爭議和對抗、審查雙重面向的實踐分歧。盡管一系列體現(xiàn)中國司法智慧的經(jīng)驗做法產(chǎn)生了一定的爭議/分歧彌合效應，但是有關制度走向的普遍共識尚未形成，具體的完善路徑也不甚清晰。

（一）懲罰性賠償制度向何處去：反思與證成

懲罰性賠償制度向何處去？環(huán)視學界，既有借助“訴訟目的競合”“訴訟制度競合”“訴訟標的不同”“訴訟主體不適格”等理由，否定刑事附帶民事公益訴訟必要性與可行性的觀點［18］；也有從“實體功能的重復與程序功能的闕如”“賠償范圍的填平性及訴訟效能的受阻”等方面強調(diào)懲罰性賠償適用的尷尬處境，進而提出“加強行政罰款與刑事罰金的適用”等替代方案的主張［19］；亦有建議檢察機關回歸“被動的司法機關”地位的對策［20］；等等。從深層次的意義分析，這些觸及懲罰性賠償制度走向的擔憂并未關照中國特色權力結構的現(xiàn)實基礎。申言之，在西方政治制度“三權分立”的語境之下，行政權與司法權之間相互制衡而保持各自的獨立，兩造關系在看似克制與謙抑，卻在搖擺不定的互動中走向了制度效能的反面［21］。不同于政治性分權認知，具有中國特色的“功能性分權”理論頗具洞見，該理論認為，“中國的權力配置方式是沿著決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權這一基礎性的功能性分權體系來進行的，即以分工提升效率為首要目標，在積極權力觀的指引下通過權力功能的劃分及其協(xié)調(diào)制約機制的構建，促進國家治理效能的提升”［22］?；凇肮δ苄苑謾唷崩碚摚痉C關及其權力運行是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要環(huán)節(jié)，需要積極參與社會綜合治理活動之中。刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度及其實踐便是典型例證，可謂司法機關在刑民交叉的精雕細琢中發(fā)揮和延伸自身職能，探尋行刑銜接治理經(jīng)驗的重要載體。

因此，不能將原本屬于訴訟當中的“權利對抗”擴大到社會分工治理層面的“權力制約”，把保障刑事訴訟中被告人與被害人權利與限制司法機關參與社會治理捆綁在一起。事實上，司法機關參與食品安全等社會問題的治理，運用懲罰性賠償制度開展實踐探索，并非意在“與民爭利”。相反，懲罰性賠償案件經(jīng)歷了市場化的無序擴張，大量進入法院審理的案件系“職業(yè)打假人”案件，進而衍生了“敲詐勒索”“浪費司法資源”等一系列現(xiàn)實問題。高回報率的懲罰性賠償制度是否真正激勵了消費者進行私益訴訟的主觀意愿或者有效提高了消費者提起私益訴訟的客觀能力，是否真正對市場的良好運行發(fā)揮了應有作用，答案或許不是肯定的［23］。檢察機關以公益訴訟起訴人的身份介入并主張懲罰性賠償無疑具有巨大的探索價值與治理意義，而程序在本質(zhì)上可以理解為配置資源的一種規(guī)則，其目標需要考慮社會成本的最小化［24］。依托“功能性分權”理論與中國司法權力配置的實踐情況，加之訴訟規(guī)則中流程簡捷、基層參與、證據(jù)共享等［25］便利優(yōu)勢，懲罰性賠償制度之于刑事附帶民事公益訴訟的發(fā)展方向明朗且清晰。

當然，司法層面的制度探索同樣期待立法層面的及時回應。在《民事訴訟法》《行政訴訟法》相繼增加公益訴訟制度內(nèi)容的情況下，刑事訴訟法卻遲遲未見新的修改，相關爭議/分歧亟待沿著刑事附帶民事訴訟、公益訴訟、懲罰性賠償?shù)膶哟沃鹨贿M行“補丁修復”。

（二）懲罰性賠償?shù)囊?guī)范設計：提出、適用與程序

當然，在立法活動之前，司法機關可以優(yōu)先運用訴訟理念與價值判斷，對規(guī)范空白部分予以解釋，積極回應個案所涉爭議/分歧。同時，整合分散的司法智慧，形成相對統(tǒng)一的操作機制。

1.規(guī)范懲罰性賠償?shù)奶岢?/p>

檢察機關在提起刑事附帶民事公益訴訟的同時主張懲罰性賠償，必須緊扣“公共利益”的實質(zhì)性判斷標準，回歸公益訴訟制度探索的本源初心。在公益訴訟尤其是刑事附帶民事公益訴訟案件數(shù)量不斷攀升的背景下，各類公益訴訟案件中的“公共利益”實體法概念急需司法機關先行研判議定。相較而言，食安案件的懲罰性賠償可以更為直觀地反映“公共利益”。例如，有的樣本案件據(jù)以提起懲罰性賠償?shù)氖聦崈H有明確的一兩筆，所涉銷售金額幾十元、案件認定的違法所得也僅為幾十元，最為極端的甚至出現(xiàn)僅依據(jù)非法獲利5 元而主張50 元懲罰性賠償?shù)那樾?。①參見吉林省大安市人民法院?021）吉0882 刑初49 號刑事附帶民事判決書。此類案件明顯不符合公益訴訟的價值追求，容易給人造成“‘揀軟柿子捏’的不好印象”［25］94，影響司法權威。對此，《會議紀要》初步確定了“損害社會公共利益”的判斷標準，即以“公共利益”受到損害為前提。②《會議紀要》指出，有下列情形之一的，可以參照《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律規(guī)定提出懲罰性賠償訴訟請求：一是侵權人主觀過錯嚴重；二是違法行為次數(shù)多、持續(xù)時間長；三是違法銷售金額大、獲利金額多、受害人覆蓋面廣；四是造成嚴重侵害后果或者惡劣社會影響的；五是具有其他嚴重侵害社會公共利益的情形。同時規(guī)定“認定是否侵害眾多不特定消費者合法權益，損害社會公共利益，應當以是否存在對眾多不特定消費者造成食品安全潛在風險為前提，不僅包括已經(jīng)發(fā)生的損害，也包括有重大損害風險的情形。”

為了進一步量化“公共利益”損害判斷標準及懲罰性賠償適用條件，在刑事附帶民事公益訴訟中提出懲罰性賠償，可以考慮引入經(jīng)濟性的判斷標準。透過樣本案件中的懲罰性賠償金額數(shù)據(jù)，實踐操作中可以嘗試以5 萬元作為檢察機關提起懲罰性賠償?shù)摹白畹椭鲝埥痤~”，將超過60% 的小賠償金額案件予以過濾，不同地方亦可以根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平左右調(diào)整。“最低主張金額”是經(jīng)濟性判斷標準的直接體現(xiàn)，檢察機關提起公益訴訟需要付出的是國家司法資源，相關訴訟同樣應當符合“成本—收益”的價值判斷邏輯。“最低主張金額”的設置不僅具化了“公共利益”衡量的維度，簡便了實務操作中的判斷標準，還合理地把握了檢察機關介入私權領域的尺度。懲罰性賠償金額較大的案件一般涉及單位犯罪或多層級結構，單個消費者往往難以與之抗衡，檢察機關介入的必要性得以凸顯，而小賠償金額案件則完全可以通過私益訴訟解決。

2.規(guī)范懲罰性賠償?shù)倪m用

《會議紀要》除了列舉懲罰性賠償參考的法律依據(jù)，并未更多提及適用方面的具體內(nèi)容。對此，懲罰性賠償金額確定、責任厘清等方面司法智慧值得細化完善并進一步推廣。首先，應當允許檢察機關在《食品安全法》《消費者權益保護法》等規(guī)范的基礎上，根據(jù)案件具體情況靈活選擇懲罰性賠償?shù)闹鲝垬藴?。承認食安案件事實的查證難度，在銷售金額等事實確實難以查明的前提下，可以選擇其他有利于附帶民事公益訴訟被告人的基準事實進行演算。同時在“三倍”“十倍”等現(xiàn)有規(guī)定倍數(shù)的基礎上，依照“過錯”“違法行為次數(shù)、持續(xù)時間”“銷售金額、獲利多少”“受害人覆蓋面及其他嚴重后果”等事實情節(jié)，探索與之程度相適用的“公益訴訟懲罰性系（倍）數(shù)”。同時，檢察機關應盡量避免就全部案件事實在參照的法律框架下對懲罰性賠償提出頂額主張，為私益訴訟主張懲罰性賠償留下法理及實踐上的操作空間。其次，懲罰性賠償金額應當考慮整體刑事財產(chǎn)刑的判處，既要把握被告人總體負擔的金額、合理考量執(zhí)行情況，也要把握兩個金額之前的內(nèi)在邏輯關系，避免案件中出現(xiàn)過大或者過小等極端罰懲比的情況。最后，基于檢察機關在刑事訴訟中的主導地位，對于由其提起懲罰性賠償案件，應當要求檢察機關將全犯罪鏈條的多層級結構整體納入懲罰性賠償?shù)木C合考量評價，避免因案件的不當拆分而導致懲罰性賠償責任厘定錯誤或者重復劃分。換言之，檢察機關提起的懲罰性賠償案件應當盡量避免借用“首負責任制”的功能將懲罰性賠償追索簡單化。

除此之外，懲罰性賠償?shù)倪m用還需注意兩點：一是不論公益訴訟起訴人在案件中是否同時主張消費者的價款損失，本著“任何人不因不法行為獲利”的原則，法院均應當依照《刑法》第64 條之規(guī)定責令被告人退賠其違法所得，從而捋順案件中的刑事及民事責任。多層級案件中由于“下家”不宜作為退賠對象，其整體退賠方式可以參照懲罰性賠償責任的劃分方式，以終端消費者應當退賠的價款（即懲罰性賠償基準）為限，按照各層級承擔懲罰性賠償責任的比例，逐級劃分退賠金額。二是應當明確在現(xiàn)有法律框架下，懲罰性賠償與刑事罰金仍屬于性質(zhì)不同的法律責任，相互抵扣缺乏法律依據(jù)支撐，正如樣本中雖然有個別案件的抵扣獲得了法院的支持，但這些法院在裁判文書中同時表達了（抵扣做法）“不可成為通例”①參見廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01 刑終130 號刑事附帶民事判決書。的意見。

3.規(guī)范懲罰性賠償?shù)某绦?/p>

懲罰性賠償案件應當嚴格按照《解釋》規(guī)定，履行訴前公告程序。在懲罰性賠償?shù)脑V權方面，首先應當明確依照現(xiàn)行《民事訴訟法》及其解釋，檢察機關公益訴訟的提起并不導致個人訴訟權利的滅失，公益訴訟的訴訟價值也并不等同于共同訴訟或者代表人訴訟。但由于食品安全領域的案件涉及的懲罰性賠償既包括侵權懲罰性賠償，也包括違約懲罰性賠償［26］，而大部分刑事案件中又沒有消費者實質(zhì)侵權損害的發(fā)生，對于公共利益的損害也多以損害風險的形式體現(xiàn)。故檢察機關懲罰性賠償訴權的合理性有待消費者對其相對性權利進行“訴訟信托”來做進一步的補強，而公告即是擬制的一種形式。②《解釋》第33 條當中關于“英雄烈士等的近親屬”公告的制度安排也體現(xiàn)了同樣的邏輯。另一方面，公告程序在客觀上對懲罰性賠償案件起到一定的篩選作用，刑期長短本質(zhì)上是案件社會危害性的體現(xiàn)，這也構成了對公共利益損害程度及訴訟價值的再次判斷。檢察機關等公益訴訟起訴人既可以利用公告程序?qū)⑿唐谶^短的大部分案件過濾，又可以利用公告期對刑事與附帶民事公益訴訟部分的起訴內(nèi)容進行統(tǒng)一研判，優(yōu)化與公訴人的配合效果。同樣基于篩選意義，懲罰性賠償案件應當組成七人合議庭進行審理，避免食安案件的附帶民事公益訴訟游離于《人民陪審員法》第16 條第（二）項與第（三）項的調(diào)整之外，懲罰性賠償提起的必要性應當作為認定案件“社會影響重大”的依據(jù)。由于案件事實復雜、社會影響重大及證據(jù)的專業(yè)性，司法機關還可以嘗試將此類案件明確納入專業(yè)檢察官會議與專業(yè)法官會議制度的研判范圍，確保案件的穩(wěn)妥辦理。在案件的管轄方面，應當明確按照《解釋》規(guī)定隨刑事案件法院管轄，充分發(fā)揮基層司法機關辦案力量優(yōu)勢，節(jié)省司法資源、提高辦案效率。

（三）懲罰性賠償金的管理使用：專門探索與功能拓展

懲罰性賠償金不應簡單地上繳國庫處理，雖然其功能定位更多在于懲罰與震懾，但若不從制度上對民事責任與刑事責任的承擔方式加以區(qū)分，則在刑事附帶民事公益訴訟中主張懲罰性賠償?shù)睦碚撌冀K難以自洽，司法機關“與民爭利、僭越私權”的質(zhì)疑亦難以自證。對此，《會議紀要》專門指出，“探索把懲罰性賠償金納入專門公益基金賬戶統(tǒng)一管理，依法統(tǒng)籌用于消費者合法權益保護”。目前，已有不少地方在司法機關的牽頭下探索建立了公益訴訟專項基金以及相關配套制度，甚至吸納了專業(yè)力量參與共建。然而，公益訴訟專項基金制度還遠未達到一定的適用覆蓋率。從526 件一審案件樣本中來看，裁判文書中明確表述懲罰性賠償應當交由相關公益基金管理的僅有13 件案件，加上交由其他類型專門賬戶管理的案件，總共也僅占比4.56%，而明確表述上繳國庫（不包括交檢察院或法院）的案件占比則達15.97%。因此，可以采取一分為二的思路：在條件成熟的地區(qū)，懲罰性賠償金應當直接納入公益訴訟專項基金進行管理，相關裁判文書也應當予以釋明；而若條件尚未具備，案件中的懲罰性賠償金則考慮納入檢察機關等公益訴訟起訴人代管款專項賬戶管理為宜，同時也需在文書中清晰表述。同時，法院應避免在裁判文書主文中出現(xiàn)將懲罰性賠償上繳國庫的表述，食安案件中的退賠款項也應跟隨懲罰性賠償金一并管理與使用。

就公益訴訟專項基金的功能而言，應當優(yōu)先保障的是消費者尤其是資金關聯(lián)案件消費者損失的賠償，包括用于發(fā)還消費者已經(jīng)支付的價款。問題在于，懲罰性賠償責任已由公益訴訟起訴人主張并得到履行，原本旨在激勵消費者提起訴訟從而保護公共利益的懲罰性賠償制度功能已經(jīng)喪失［10］62-74，故消費者對于公益訴訟專項基金中懲罰性賠償金額部分已經(jīng)主張不能，消費者可以經(jīng)起訴并在法院取得確認判決之后從基金當中受償價款及相關損失，基金成立之前的案款管理亦應如此。同時，基于刑事案件嚴重的社會危害性及執(zhí)行難度，以及食安案件受損害程度大、損害延續(xù)時間長等突出特點，懲罰性賠償?shù)目铐椆芾磉€應與刑事司法救助制度建立銜接機制，針對被害人及其家屬等能夠做到“緊急救助、最后救助、適當救助”［27］，實質(zhì)性化解刑事案件造成的社會矛盾，修復受損的社會關系。在消費者受損合法權益充分保障之余，基金資金還可以用于支持消費者法律援助及公益訴訟事業(yè)發(fā)展等，共同改善食品安全與消費市場環(huán)境。

面對“在司法改革熱潮過后逐漸落入閑置狀態(tài)”［28］的擔憂，食安案件附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償制度完善需要久久為功。實踐中，司法者不能因制度設計尚不完備而擱置案件的辦理，亦不能局限于“拉網(wǎng)式”“運動式”的躍進實踐，或是陷入“制度多余”“恪守被動”的誤區(qū)之中，而需在“空白地帶”小心摸索，在制度與實踐的縫隙間積累經(jīng)驗智識。只有始終緊緊圍繞公共利益保護的目的，順暢制度架構中的理論銜接問題，緩解因制度堆疊導致的實踐運行張力，平衡案件中的訴訟各方利益，同時兼顧訴訟目的實現(xiàn)的經(jīng)濟性與實踐上的便捷可操作性，該項有益的制度創(chuàng)新方能行穩(wěn)致遠。