□ 文 宋先發(fā) 龔模干

0 引言

2022年11月30日ChatGPT一經(jīng)發(fā)布，便在科技界引起軒然大波，并且在不久的4個月后，超越GPT-3.5的模型GPT-4接踵而至。相較于GPT-3.5是在擁有3000 億個單詞的語料基礎(chǔ)上預(yù)訓(xùn)練擁有1750億參數(shù)的模型，而GPT-4的參數(shù)規(guī)模則是GPT-3.5的1-2倍。依據(jù)相關(guān)研究，深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的學(xué)習(xí)能力和模型的參數(shù)規(guī)模呈現(xiàn)正相關(guān)系。人類大腦皮層所擁有的突觸總數(shù)超100萬億個，而當(dāng)人工智能所擁有的參數(shù)規(guī)模達(dá)到100萬億時，意味著其將達(dá)到與人類大腦的同等水平。亦有人預(yù)測這或許意味著這一系統(tǒng)開始具備人類的自主思維，擁有與人類相似的創(chuàng)作能力。目前亟待解決的問題在于，這些由ChatGPT所“創(chuàng)作”的，外觀上幾乎與人類作品別無二致的“作品”，在《著作權(quán)法》上該如何定性？學(xué)術(shù)界對人工智能生成物的《著作權(quán)法》上的作品定性多采用肯定觀點。然而，將該生成物認(rèn)定為“作品”，不僅與大多數(shù)人的直覺相違背，并且在算法、算力等相關(guān)技術(shù)不斷精進(jìn)的今天，亦潛藏著巨大的危機(jī)。故而有必要從ChatGPT等人工智能的“創(chuàng)作”機(jī)理出發(fā)，綜合考量相關(guān)的形式因素與實質(zhì)因素，重新思考ChatGPT等人工智能生成物的著作權(quán)法定性問題。

1 ChatGPT的“創(chuàng)作”機(jī)理

ChatGPT是人工智能技術(shù)驅(qū)動的自然語言處理工具，通過理解和學(xué)習(xí)人類的語言來進(jìn)行對話，實質(zhì)并非一個強(qiáng)大的“搜索引擎”，其原理并非通過在龐大的數(shù)據(jù)庫中以超高的運算速度快速比對文本找到相類似的內(nèi)容，進(jìn)而進(jìn)行比對、拼接，得出結(jié)果。其機(jī)器學(xué)習(xí)所用到的大量學(xué)習(xí)材料并不會保存在模型之中。學(xué)習(xí)材料的作用是使得GPT模型能夠進(jìn)行“利用人類反饋強(qiáng)化學(xué)習(xí)（RLHF）”的訓(xùn)練。通過訓(xùn)練不斷調(diào)整語言模型以得到通用模型，以使得ChatGPT能夠回答未接觸過的問題。因此ChatGPT也被稱為生成模型。而就其語言生成功能而言，其可以概括為“自回歸生成”模式，也可以形象地稱為“單字接龍”，即給他任意的長文，它會依據(jù)自己模型去“生成下一個字”，再將此生成的“下一個字”與之前的上文組合，形成新的長文。而在“上文”模型相同的情況下，ChatGPT則是依據(jù)概率抽樣來生成下一個字。由于抽樣結(jié)果存在隨機(jī)性，所以即使面臨相同的問題，ChatGPT的回答亦各不相同。

2 形式考量——人工智能生成物的“作品”構(gòu)成之爭

關(guān)于ChatGPT等人工智能生成物該如何定性，是否屬于《著作權(quán)法》上的作品這一問題，在《著作權(quán)法》上的分歧主要體現(xiàn)于“人工智能是否能成為作者”、“生成物是否具有獨創(chuàng)性”以及“生成物是否屬于智力成果”三個方面。

2.1 主體之爭——人工智能非適格“作者”

爭議之一在于作者的范圍是否包括人工智能。一般情況下，作者是指進(jìn)行創(chuàng)作活動的自然人，而在某些特殊情況下，法人也被視為作者，而法人被視為作者的原因在于作品中體現(xiàn)了法人的意志。故而依據(jù)此原理，有主張在人工智能“創(chuàng)作”中，所有者為向人工智能注入意志的主體，人工智能可視為代表所有人創(chuàng)作，故而認(rèn)可類推適用法人作者的規(guī)則，將人工智能所有者視為作者。實質(zhì)上，無論是哪種形式的法人組織，法人的意志根源于自然人，法人作品根源于存在具備人類思想意志的自然人“創(chuàng)作者”。并且法人具有獨立的民事權(quán)利能力，具備將其擬制為作者的條件。然而，在人工智能創(chuàng)作物的情形中，由于人工智能自身不具備獨立民事權(quán)利能力，自不必說，其本身不得成為作者。再者，其作為實際“創(chuàng)作者”也無法體現(xiàn)出人類思想意志?？梢哉f由于與“法人作者”的情形不具備類似性，因而無法類推適用“法人視為作者”規(guī)則的相關(guān)條件。

2.2 獨創(chuàng)性之爭——生成物可能具備客觀意義上的“獨創(chuàng)性”

獨創(chuàng)性是指由作者獨立完成，源于本人，并且具有一定程度的智力創(chuàng)造性。在人工智能生成物是否具備獨創(chuàng)性的問題上，主張不具備獨創(chuàng)性者認(rèn)為“人工智能生成的內(nèi)容只是應(yīng)用某種算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，與為形成作品所需的智力創(chuàng)作相去甚遠(yuǎn)”，即使是不同的人，只要輸入相同的內(nèi)容，輸出結(jié)果具有唯一性，故認(rèn)為此過程實際上排除了個性化特征，從而不符合獨創(chuàng)性的要求。此見解實際上描述的是“機(jī)械創(chuàng)作”的過程。

然而，就目前ChatGPT的技術(shù)原理而言，其實際上是屬于“算法創(chuàng)作”而非“機(jī)械創(chuàng)作”，其是采用“自回歸生成”的方式生成一篇長文，長文反映了概率抽樣的結(jié)果。故而實際上即使輸入相同的指示，也可能依據(jù)隨機(jī)抽樣輸出不同結(jié)果。而算法創(chuàng)作中，人工智能可以通過深度學(xué)習(xí)自主地構(gòu)建函數(shù)模型，而非依賴于設(shè)計者事先定義特征量和目標(biāo)效果的函數(shù)關(guān)系。

主張具備獨創(chuàng)性者則認(rèn)為，基于上述“算法創(chuàng)作”人工智能的出現(xiàn)，由于結(jié)果具有隨機(jī)性，故而可以認(rèn)定其該不同次數(shù)的運算具備個性。并且，從現(xiàn)實中人工智能生成物與人類作品難以區(qū)分的現(xiàn)象上也可以看出，人工智能生成物可能具備“獨創(chuàng)性”要件。因此就此客觀意義上的“獨創(chuàng)性”而言，人工智能生成物亦可能滿足，即使受限于當(dāng)前技術(shù)水平人工智能的“獨創(chuàng)性”可能達(dá)不到某些國家法律規(guī)定或者專業(yè)人士內(nèi)心的標(biāo)準(zhǔn)，但隨著人工智能學(xué)習(xí)能力的提升，在不遠(yuǎn)的將來在客觀上達(dá)到“獨創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)也只是時間問題。

2.3 智力成果之爭——生成物非屬“智力成果”

依據(jù)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。由此可知，獨創(chuàng)性并非是作品唯一構(gòu)成要件。除此要件之外，多數(shù)觀點認(rèn)為作品還需滿足：屬于人類的智力成果、是能夠為他人感知的客觀表達(dá)、是屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力成果。在人工智能生成物作品定性中成為問題的除“是否具備獨創(chuàng)性”問題外，還在于“其是否屬于人類的智力成果”。也有將此要件的內(nèi)容作為“獨創(chuàng)性”中所需要具備的人格要素考慮者。但殊途同歸，無論哪種對獨創(chuàng)性要件的理解，都強(qiáng)調(diào)作品需要為“人的智力活動所產(chǎn)生的成果”。

對此要件，有觀點通過《著作權(quán)法》中存在的法人作者的特殊規(guī)定，認(rèn)為“智力成果”的主體并不限于自然人，同時認(rèn)為將其解釋為自然人主體限制有悖于《著作權(quán)法》第1條鼓勵創(chuàng)作傳播宗旨，同時會使內(nèi)容生成式人工智能陷于濫用和版權(quán)混亂困境，故而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其解釋為“與自然人腦力創(chuàng)作相當(dāng)?shù)男路f性、創(chuàng)造性的新內(nèi)容”。此觀點無疑混淆了法人作者制度的定位，法人作者規(guī)范是在生成物被認(rèn)定為作品前提之下，調(diào)整作品著作權(quán)歸屬的規(guī)范，而非是解決是否成立作品的規(guī)范。法人作品中，依然存在自然人的智力創(chuàng)作活動，并未打破作品需要為“人的智力活動所產(chǎn)生的成果”這一規(guī)則。

更多的支持人工智能生成物作品論者則是企圖從設(shè)計者對人工智能算法系統(tǒng)的搭建、訓(xùn)練者對人工智能學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)的挑選標(biāo)注、適用者對人工智能生成物原始數(shù)據(jù)的提供等方面，來論證的人工智能生成物中所蘊含的人類的智力創(chuàng)造因素。

然而《著作權(quán)法》所保護(hù)的并非是思想、思路、觀念、理論、構(gòu)思等本身，其保護(hù)的只是以文字、音樂、美術(shù)等各種有形的方式對思想的具體表達(dá)。據(jù)此，所謂作品中體現(xiàn)的人的智力活動亦應(yīng)當(dāng)具體到對作品具體表達(dá)形成的參與上，而不能僅僅停留于抽象的思想?yún)⑴c層面。原因在于，關(guān)于同一種思想可能存在無數(shù)種具體表達(dá)，能將同一主旨的作品區(qū)別于其他作品的關(guān)鍵點在于作者所選用的不同具體表達(dá)，此才能體現(xiàn)出作者的智力創(chuàng)作活動。如果以此標(biāo)準(zhǔn)來衡量人工智能生成物中人的智力參與的話，在ChatGPT的算法創(chuàng)作型人工智能中，設(shè)計者及訓(xùn)練者都不可能預(yù)知ChatGPT將來會輸出怎樣內(nèi)容的生成物，自然難以稱得上對最終ChatGPT生成物存在智力參與。而使用者所謂的原始素材提供也只是為人工智能創(chuàng)作提供一個方向，充其量僅是停留在生成物的“思想”層面，難對該生成物的具體表達(dá)有所預(yù)見，因此更別說使用者對生成物的具體表達(dá)存在《著作權(quán)法》意義上的參與了。

如果使用者并非是給Chat GPT，而是其他自然人提供素材、下達(dá)指令，由其他人完成的作品，是否能夠視為使用者對該他人作品存在智力參與呢？其能夠成為合作作品著作權(quán)人嗎？答案是否定的。依據(jù)通說，只有實際參與了創(chuàng)作活動，對最終作品作出了獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)的人才能成為合作作者，僅僅為創(chuàng)作提供咨詢意見、物質(zhì)條件、素材或其他輔助勞動的人并非合作作者。由此可知，《著作權(quán)法》意義上的創(chuàng)作的參與需要具體到表達(dá)，而不能僅停留在思想、素材層面。在人工智能生成物的情形下亦是如此，使用者的素材提供、指令下達(dá)行為無法成為人工智能生成物上的人的智力參與因素，人工智能生成物并非是“人的智力活動的成果”。可知，將人工智能生成物視為人工智能與人類的“合作作品”論者的觀點亦難以成立。

3 實質(zhì)考量——人工智能生成物著作權(quán)保護(hù)的利益衡量

如果上述理由僅涉法教義上的理由，那么，實質(zhì)上將人工智能生成物排除出“作品”范圍的更加實質(zhì)的理由則在于以下幾個方面。這也是對人工智能著作權(quán)問題的思考出發(fā)點，上述法教義上的理由僅是在于強(qiáng)化從此出發(fā)點形成的確信。

3.1 將人工智能生成物作為“作品”保護(hù)與社會觀念不符

在2023年1月美國進(jìn)行的一項千人調(diào)查中，有8 9%的學(xué)生表示曾在家庭作業(yè)中使用過ChatGPT，并且還有學(xué)生通過用ChatGPT完成作業(yè)取得了最高分。這使得美國一些高校紛紛宣布禁止學(xué)生使用ChatGPT完成作業(yè)。

各高校視ChatGPT為大敵的原因在何？從巴黎政治大學(xué)所發(fā)布一份禁止使用ChatGPT的聲明中不難找到答案——“為防止學(xué)術(shù)欺詐與剽竊”。無疑，從高校的反應(yīng)而言，在對于學(xué)生使用ChatGPT完成的生成物的態(tài)度上，幾乎沒有高校會認(rèn)為其屬于學(xué)生個人的“智力創(chuàng)作”。這是因為，人們普遍認(rèn)為在使用ChatGPT進(jìn)行“創(chuàng)作”的過程中，使用人僅通過下達(dá)指令參與“創(chuàng)作”，是無法體現(xiàn)出使用者對最終生成物存在智力貢獻(xiàn)。毋寧說，頻繁使用ChatGPT完成作業(yè)會助長學(xué)生的思維惰性，使得教育的目的發(fā)生改變。

《Science》亦明確發(fā)出聲明，禁止在投稿中使用由ChatGPT生成的文本，如違法則構(gòu)成學(xué)術(shù)不端行為?！禢ature》則表示不能將ChatGPT列為論文作者，同時如果論文創(chuàng)作過程中使用過相關(guān)工具，則必須予以注明。

以上各學(xué)校、期刊的反應(yīng)無不表明：ChatGP T的使用者將ChatGPT生成物作為自己的“創(chuàng)作”是不被容許的。使用者給ChatGPT下達(dá)指令的行為并不能歸結(jié)于對生成物的“智力參與”，僅此無法達(dá)到能使該生成物能夠視為使用者的“智力成果”的程度。就此而言可知，將人工智能生成物視為“作品”保護(hù)明顯有違社會大眾的觀念，同時也將對教育、學(xué)術(shù)倫理帶來巨大的沖擊。

3.2 承認(rèn)著作權(quán)保護(hù)無益于《著作權(quán)法》鼓勵創(chuàng)作目的的實現(xiàn)

不論何種人持何種看法，在認(rèn)定版權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵用頭腦從事創(chuàng)作人這一點上，意見是一致的。文藝作品等由信息構(gòu)成的成果之所以成為法律上的財產(chǎn)，是出于公共政策的需要。即《著作權(quán)法》第1條所規(guī)定的：“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。無論是動物還是機(jī)器，都不可能因《著作權(quán)法》保護(hù)作品而受到鼓勵，從而產(chǎn)生創(chuàng)作的動力，只有人的行為才能為《著作權(quán)法》所鼓勵。因而即使對人工智能生成物施加以著作權(quán)的保護(hù)，亦無法達(dá)到鼓勵創(chuàng)作的效果，只因人工智能生成物的生成過程并不依賴于使用人的腦力創(chuàng)作活動。

或許有質(zhì)疑觀點認(rèn)為，如果不對人工智能生成物施以著作權(quán)保護(hù)，將影響研發(fā)者們對人工智能研發(fā)的積極性。實際上，研發(fā)者們的算法研發(fā)所投入的智力可以通過計算機(jī)軟件著作權(quán)得到一次保護(hù)，故而其創(chuàng)作熱情并不會受到抑制。其次，ChatGPT等算法型人工智能的作用遠(yuǎn)不止“創(chuàng)作”，其亦具有“提供論文思路、框架”、“修改表達(dá)”、“翻譯”、“問題解答”等輔助創(chuàng)作的功能。并且如上述所言，其生成物無法獲得著作權(quán)保護(hù)本就是人們的普遍認(rèn)知，故而其不會僅因生成物無法獲得著作權(quán)保護(hù)而影響使用者的熱情，投資者利益亦不會受到影響，因為投資者的利益完全可以通過收取使用費等商業(yè)手段得到彌補(bǔ)。

3.3 承認(rèn)著作權(quán)保護(hù)可能擠占人類創(chuàng)作的空間

文字的排列組合在有限的空間內(nèi)存在限度。恰如在18世紀(jì)生物學(xué)家赫胥黎所提出的“無限猴子理論”，即只要有無限多的猴子和無限多的打字機(jī)，即便是猴子，也可以打出《莎士比亞全集》這樣極具藝術(shù)價值的作品。此理論無疑反映出文字作品的本質(zhì)在于單個字母或字的排列組合。因一定長度的文字集合存在窮盡的可能性，并且借助于人工智能強(qiáng)大的算力，使該種窮盡更具可能。盡管有人從實現(xiàn)的角度提出此構(gòu)想存在技術(shù)瑕疵，如存在算力或是存儲空間不足等技術(shù)難題。但不難想象的是，隨著技術(shù)的迭代，算力及存儲空間的問題都將會被逐步解決，即便無法完全實現(xiàn)“窮盡”，也可以向“窮盡”不斷靠近。

在此背景下，如果對ChatGPT等人工智能的生成物予以著作權(quán)的保護(hù)，則憑借人工智能強(qiáng)大的算力，即使無法提出“窮盡”的文字排列組合，其也能夠計算出龐大的文字排列組合，在有限的排列組合背景下，人工智能生成物能夠在短時間內(nèi)迅速占領(lǐng)相關(guān)內(nèi)容領(lǐng)域，造成自然人創(chuàng)作侵權(quán)風(fēng)險大幅度提高，這無疑會擠占傳統(tǒng)人類創(chuàng)作的空間。即使有觀點提出在現(xiàn)行著作權(quán)制度中，即使后作與前作存在實質(zhì)性相似，如果不存在“接觸”亦不構(gòu)成侵權(quán)，故認(rèn)為無需擔(dān)心人工智能創(chuàng)作會過度擠占人類創(chuàng)作的空間。在互聯(lián)網(wǎng)幾乎完全覆蓋的今天，只要將人工智能生成物的存儲空間在網(wǎng)上對公眾公開，則在后作出相同創(chuàng)作者便將難以證明不存在“接觸”，而人工智能擠占人類創(chuàng)作空間的事實也將現(xiàn)實地發(fā)生。

3.4 使其進(jìn)入公共領(lǐng)域并不會阻礙創(chuàng)作積極性

使人工智能生成物進(jìn)入公共領(lǐng)域會帶來何種弊端呢？支持將人工智能生成物納入作品范圍保護(hù)者的理由往往在于，使其直接進(jìn)入公共領(lǐng)域容易出現(xiàn)大量將人工智能生成成果冒充個人作品的情形，最終將阻礙人類作品的創(chuàng)作積極性。此批評可以說并未切中要點，反而為反對論者提供了論據(jù)。相較于在否定人工智能生成物“作品”性質(zhì)的立場下“偶發(fā)性”的冒充個人作品而言，無疑是在肯定人工智能生成物“作品”性質(zhì)的立場之下，“常態(tài)化”的用人工智能創(chuàng)作對傳統(tǒng)人類作品創(chuàng)作程度的阻礙程度更高。并且，以人工智能作品冒充個人作品的行為無異于抄襲，即使是在不存在人工智能的時代，抄襲現(xiàn)象也依然存在，依然會阻礙人類創(chuàng)作的積極性。故而此問題并非人工智能時代所特有，更非通過將人工智能生成物納入“作品”范圍所能夠解決的。毋寧說重要的是在否定人工智能生成物“作品”定性的基礎(chǔ)之上，健全相關(guān)的人工智能生成物區(qū)分識別機(jī)制，才能保全人類創(chuàng)作的“凈土”。

4 結(jié)束語

自O(shè)penAI發(fā)布ChatGPT以來，谷歌、百度等公司也爭相研發(fā)競品。GPT-4功能之強(qiáng)大讓無數(shù)人感到“失業(yè)”的危機(jī)臨近。人工智能的時代已經(jīng)開啟，人類不應(yīng)回避，而應(yīng)直面這項將給我們生活帶來巨大變革的技術(shù)。對于需要明晰的人工智能生成物著作權(quán)問題而言，算法創(chuàng)作由于其無法體現(xiàn)為人類的智力創(chuàng)造活動，故不屬于《著作權(quán)法》上的作品。并且對人工智能生成物施以著作權(quán)保護(hù)不僅有違《著作權(quán)法》立法宗旨，而且可能蘊含巨大的危機(jī)，亦明顯違背民眾的社會情感觀念，故不宜對人工智能生成物施以著作權(quán)保護(hù)。