[摘 要]非罪化事由概念形成于對排除社會危害性行為、違法阻卻事由、合法抗辯事由乃至正當(dāng)化事由的概念包容與“揚(yáng)棄”，其根據(jù)是“社會容忍性”。非罪化事由中的特別問題，是指法定的非罪化事由和超法規(guī)的非罪化事由中一直存在特別爭議或在“想當(dāng)然”之中被忽視的相關(guān)具體問題。在非罪化事由中，正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題、防衛(wèi)意識問題、防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式及其定罪問題需予特別的再考量；緊急避險的生命限度問題需予特別的再考量；業(yè)務(wù)事由中的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的概念擴(kuò)容和業(yè)務(wù)過當(dāng)行為的刑事責(zé)任需予新的考量；被害人承諾的事后性、承諾行為的過當(dāng)性、被害人承諾代理和假定承諾代理概念、承諾行為的認(rèn)識錯誤，需予特別的考量和澄清；政令行為中的職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系問題、行政許可行為非罪化的根據(jù)問題是需予特別考量的問題。

[關(guān)鍵詞]非罪化事由；正當(dāng)防衛(wèi)；緊急避險；正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；被害人承諾

[中圖分類號] D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

不少學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)事由的出罪理由在于“沒有侵犯犯罪客體”。［1］如果將正當(dāng)（化）事由替換或擴(kuò)充為非罪化事由，則非罪化事由的出罪理由同樣在于“沒有侵犯犯罪客體”。于是，非罪化事由成為犯罪客體論應(yīng)包含的內(nèi)容。非罪化事由是本文繼排除社會危害性行為、違法阻卻事由、合法抗辯事由和正當(dāng)化事由之后所提出的一個概念，其根據(jù)問題顯示出“極為重要性”，同時，非罪化事由具體類型中的特別問題也需要予以深入討論。

一、非罪化事由的概念由來

（一）非罪化事由概念的回望

非罪化事由概念的回望，意味著要檢討以往先后被刑法理論使用的指向同一問題的相關(guān)概念，包括排除社會危害性行為、違法阻卻事由與合法抗辯事由乃至正當(dāng)化事由。

首先是排除社會危害性行為。一般認(rèn)為，在蘇聯(lián)及我國刑法理論中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，故正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險作為非罪行為，被稱為排除社會危害性的行為。最初，排除社會危害性的行為被譯為“免除行為社會危害性的情況”。后來，我國的某些刑法教科書開始采用“排除犯罪性的行為”這一概念以取代“排除社會危害性行為”，但此兩個概念并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。由于在蘇聯(lián)及我國刑法理論中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征而非犯罪構(gòu)成的一個要件，故排除社會危害性的行為是在犯罪概念或犯罪構(gòu)成之后予以論述。［2］排除社會危害性行為是中國傳統(tǒng)刑法理論論述正當(dāng)防衛(wèi)等事由無罪性的主題性詞匯。

其次是違法阻卻事由。在遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系中，違法性是評價性要件，即在一般情況下，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為就被推定為具有違法性，推翻此推定而使其不具有違法性事由，就被稱為違法性阻卻事由。在遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論中，違法性阻卻事由被理解為消極的構(gòu)成要素，即其具有犯罪構(gòu)成的體系性地位。［3］違法性阻卻事由是大陸法系犯罪構(gòu)成論語境中論說正當(dāng)防衛(wèi)等不成立犯罪的一個主題性詞匯，而責(zé)任阻卻事由則是大陸法系犯罪構(gòu)成論語境中論說緊急避險等不成立犯罪的另一個主題性詞匯。

再次是合法抗辯事由。在英美法系刑法理論中，犯罪行為和犯罪意圖是犯罪構(gòu)成的本體要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辯則是通過提出抗辯對本體要件予以否定，從而不構(gòu)成犯罪的情形。將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等歸為合法抗辯事由，與犯罪的本體要件互為補(bǔ)充，是英美法系的特點(diǎn)。［4］英美法系的犯罪構(gòu)成可被描述為“雙層式犯罪構(gòu)成”，而合法抗辯事由使其呈現(xiàn)出“訴訟色彩”或“程序色彩”。

最后是正當(dāng)化事由。排除社會危害性行為等上述三種稱謂各有利弊，且都是各自的犯罪構(gòu)成理論演繹的結(jié)果，故應(yīng)將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等因具有正當(dāng)理由而不構(gòu)成犯罪的情形稱為正當(dāng)化事由。正當(dāng)化相對于犯罪化而言，即其乃犯罪化的反面，亦即非犯罪化。正當(dāng)化事由之所以在刑法中加以研究，乃因其與犯罪存在形式上的相似性而需要在定罪過程中予以排除。這種形式上的相似性，在大陸法系刑法理論中，是指具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。這一思路以事實(shí)與價值的二元論為邏輯基礎(chǔ)，即是否具備構(gòu)成要件該當(dāng)性是一種事實(shí)判斷，而是否具備正當(dāng)化事由則是一種價值判斷。至于構(gòu)成要件該當(dāng)性與正當(dāng)化事由的關(guān)系，在大陸法系刑法理論中也被稱為“原則－例外關(guān)系”。這種形式上的相似性，在蘇聯(lián)及我國刑法理論中被認(rèn)為形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成而實(shí)質(zhì)上不具有社會危害性和違法性，故不構(gòu)成犯罪，從而存在“形式與實(shí)質(zhì)”的二元邏輯。英美法系刑法理論似乎沒有采用“形式與實(shí)質(zhì)”的分析框架，而是采用“一般與例外”的分析框架，即符合犯罪構(gòu)成的本體要件，在一般情況下即為犯罪，除非存在正當(dāng)防衛(wèi)等合法抗辯事由，這是邏輯演繹的思路。因此，英美法系將合法抗辯的證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人而使之具有“訴訟要件”的印記?？梢?，無論是“事實(shí)與價值”的分析框架或者“形式與實(shí)質(zhì)”的分析框架，還是“一般與例外”的分析框架，都界定了犯罪與正當(dāng)化事由的關(guān)系，是正確認(rèn)識正當(dāng)化事由的理論基礎(chǔ)；而為了更為深刻地理解正當(dāng)化事由，還可給出“肯定與否定”的分析框架。具言之，定罪是一種肯定性判斷：行為符合犯罪構(gòu)成即為犯罪。這一肯定判斷所依據(jù)的是刑法的禁止性規(guī)范。應(yīng)當(dāng)指出，刑法中絕大多數(shù)規(guī)范是禁止性規(guī)范，這也正是刑法作為制裁法的特征之一。但是，刑法也存在個別允許規(guī)范，以限制禁止性規(guī)范的內(nèi)容，正當(dāng)化事由就是此類允許規(guī)范。正是在這個意義上，正當(dāng)化意味著合法化。［5］最終，在說明行為因具有合理因素而不成立犯罪的問題上，一些學(xué)者主張以正當(dāng)化事由這一概念來取代排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由這三個概念。正當(dāng)化事由較排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由有其獨(dú)到與深刻之處，但正當(dāng)化事由也有其局限，因為正當(dāng)化事由與排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由，其理論本意都是討論無罪，即行為不成立犯罪的問題，但即便是正當(dāng)化事由與行為不成立犯罪在問題指向上仍有一定“距離”，即不成立犯罪的行為仍然可能是非正當(dāng)?shù)?，只不過其未達(dá)到“應(yīng)受刑罰懲罰”的程度罷了。

（二）非罪化事由概念的主張

這里，有待我們?nèi)ゴ_證和接受的便是非罪化事由。但首先要予以糾正的是，刑法既是針對司法者的裁判規(guī)范，也是針對國民的行為規(guī)范；當(dāng)立于行為規(guī)范，意味著刑法規(guī)范有三種類型，即禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范。易言之，在行為規(guī)范的層面上將刑法視為絕大部分的禁止性規(guī)范和一小部分的允許規(guī)范，是存在偏頗的。接下來，無論是排除社會危害性行為，還是違法阻卻事由，抑或合法抗辯事由乃至正當(dāng)化事由，似乎都是從事物的客觀層面來討論問題。如在大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論中，除了正當(dāng)防衛(wèi)所對應(yīng)的違法性阻卻事由，緊急避險等所對應(yīng)的責(zé)任阻卻事由，也是使得行為不成立犯罪的合理事由。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在說明行為因有合理因素而不成立犯罪的問題上，正當(dāng)化事由較排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由顯得更具全面性，但正當(dāng)化事由這一概念也同時存在“飄忽之嫌”或“泛化之嫌”。而在本文看來，對因具有合理因素乃至不具有“應(yīng)受刑罰懲罰性（程度）”的社會危害性而使得行為不成立犯罪的討論屬于犯罪論的反面內(nèi)容，正如學(xué)者將正當(dāng)化事由視為“犯罪化的反面”，故當(dāng)刑法學(xué)犯罪論是一種“教義論”時，作為其反面內(nèi)容的討論以及所使用的概念也應(yīng)具有“教義學(xué)色彩”。于是，“非罪化事由”不僅因具有“教義學(xué)色彩”而較正當(dāng)化事由特別是排除社會危害性行為更具可取性，而且因其將缺乏期待性所能說明的責(zé)任阻卻事由，即主觀因素的合理性也納入無罪說理“非（犯）犯罪化”的視野，同樣更顯可取性。

正如陳忠林教授所概括，在意大利刑法理論中有“排除犯罪的主觀原因”和“排除犯罪的客觀原因”之說：“排除犯罪的主觀原因”包含著“不可抗力”和“身體受強(qiáng)制”等；［6］“排除犯罪的客觀原因”包含著作為法定事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和作為超法規(guī)事由的權(quán)利人承諾等。［7］這里，“排除犯罪”即“非犯罪化”，其與“納入犯罪”或“入罪”即“犯罪化”直接相對?！胺亲锘掠伞笔怯伞胺亲锘毖由斐鰜淼囊粋€概念，而“非罪化”即“非犯罪化”又與“犯罪化”相對應(yīng)，且“非罪化”即“非犯罪化”不僅包括立法層面的“非罪化”即“非犯罪化”，而且包括原本或事實(shí)上對不屬于犯罪行為的行為予以司法層面的“非罪化”或“除罪（出罪）化”，［8］即“非罪化事由”不僅涵攝了以往所說的法定的“正當(dāng)化事由”和超法規(guī)的“正當(dāng)化事由”，而且可以回避所謂“正當(dāng)化事由”在有的事項即緊急避險上的定性疑問。正如帕多瓦尼教授指出，法律秩序并不認(rèn)為緊急避險純粹只具有積極意義，或者說這種行為（完全）符合法律秩序的需要。而正是由于這個原因，不少人不贊成將其歸入正當(dāng)化原因之列。［9］更為甚者，有許多屬于緊急避險的情況，如果不能直截了當(dāng)?shù)卣f它們是“不道德的”，至少可以說是“非道德的”。正是由于這些情況的存在，如何解釋緊急避險合法性的根據(jù)，就成了一個非常棘手的問題。［10］這里，先于緊急避險合法性根據(jù)的或許是緊急避險合法性本身，而在本文看來，當(dāng)被避險人并無法定義務(wù)而為避險人承受危險時，緊急避險是可以被肯定具有非法性的，但其非法性在刑事層面又是可以“被容忍”的，即其具有刑事層面的“可被容忍性”，從而是一種更加純粹的“非罪化事由”?？梢姡胺亲锘掠伞本哂邢鄬τ凇胺缸锘钡摹皢栴}匹配度”和“法教義學(xué)高度”。最終，“非罪化事由”是對不常聽聞的“排除犯罪性事由”的積極響應(yīng)和直接提倡。

故而，非罪化事由最終可以分為兩大類：阻卻違法性的非罪化事由和阻卻有責(zé)性的非罪化事由。正當(dāng)防衛(wèi)屬于阻卻違法性的非罪化事由，故其既不產(chǎn)生刑事責(zé)任，也不產(chǎn)生民事責(zé)任；緊急避險則屬于阻卻有責(zé)性而不阻卻違法性的非罪化事由，故其免除了刑事責(zé)任而不能免除民事責(zé)任。

二、非罪化事由的根據(jù)

由于非罪化事由是承繼或揚(yáng)棄正當(dāng)化事由所形成的概念，故本文對非罪化事由的根據(jù)的論述將從正當(dāng)化事由的根據(jù)切入。正如有學(xué)者指出的那樣，在關(guān)于正當(dāng)化事由的討論中，正當(dāng)化事由的根據(jù)是一個最為重要的問題。［11］由此，我們可將前述論斷轉(zhuǎn)換為：在關(guān)于非罪化事由的討論中，非罪化事由的根據(jù)是一個最為重要的問題。

（一）正當(dāng)化事由根據(jù)問題的諸說評介

正當(dāng)化事由的根據(jù)也形成了諸多學(xué)說，包括法益衡量說、目的說和社會相當(dāng)性說以及在前述基礎(chǔ)上所形成的一元與多元論之爭。

對于法益衡量說，一般認(rèn)為，法益衡量說著眼于利益權(quán)衡，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險等正當(dāng)化事由都是法益沖突的結(jié)果，而在法益沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法益比較，最終保全重要法益而犧牲次要法益，故其亦被稱為優(yōu)越利益說。法益衡量說受到兩點(diǎn)批判：一是過于注重法益侵害結(jié)果；二是難以說明正當(dāng)防衛(wèi)的合法性。第一點(diǎn)批評無關(guān)緊要，第二點(diǎn)批評則是直指要害，亦即法益衡量說能夠解答緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)，但對正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)說明則頗為牽強(qiáng)。法益衡量說使得正當(dāng)化根據(jù)實(shí)證化具有可考量性，此即其優(yōu)越之處，但并非所有正當(dāng)化事由都可通過法益比較而正當(dāng)化，故其存在局限性。［12］法益衡量說的局限性既然體現(xiàn)在其只能說明緊急避險正當(dāng)化的根據(jù)，則其難以成為正當(dāng)化事由的統(tǒng)一性根據(jù)。易言之，能夠成為正當(dāng)化事由根據(jù)的，應(yīng)是能夠說明包括緊急避險但不限于緊急避險正當(dāng)化的理論。

對于目的說而言，此說是在評判法益衡量說的基礎(chǔ)上提出來的，其著眼于行為的價值而非結(jié)果的價值。此處行為的價值又是通過一定的目的得以證明的，而這里的目的是指國家所承認(rèn)的人類共同生活的目的。因此，根據(jù)目的說，為達(dá)到國家所承認(rèn)的共同生活目的而采取的適當(dāng)手段，就成為正當(dāng)化事由的根據(jù)。目的說招致的批評也有兩點(diǎn)：一是國家主義立場；二是標(biāo)準(zhǔn)本身的不明確。國家主義立場指的是目的說過于強(qiáng)調(diào)法秩序而忽視個人法益的保護(hù)，這當(dāng)然是其片面性。目的說的主要缺陷在于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，在實(shí)際適用上會導(dǎo)致司法擅斷。［13］目的說的模糊性或不明確性最終源于“目的”本身的主觀性，而將主觀判斷引入正當(dāng)化事由的根據(jù)是相當(dāng)危險的，因為其將導(dǎo)致正當(dāng)化事由的范圍及其認(rèn)定的嚴(yán)重隨意性。

對于社會相當(dāng)性說，社會相當(dāng)性的觀念是基于一種動態(tài)的、相對的立場而對正當(dāng)化事由的根據(jù)加以把握。根據(jù)威爾澤爾的觀點(diǎn)，社會生活是不斷變動而非靜態(tài)的，故在社會生活中只有對行動自由加以限制才能形成社會共同生活。但如果法律對所有法益侵害行為都認(rèn)為是客觀的違法而加以禁止，則社會生活就會停滯。因此，應(yīng)當(dāng)在歷史形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法行為之外，并將此種不脫逸于社會生活的常見行為稱為社會相當(dāng)行為。社會相當(dāng)性概念的提出，意味著把法益侵害分為兩種：一是不具有社會相當(dāng)性的實(shí)質(zhì)上的違法行為；二是具有社會相當(dāng)性的行為。而具有社會相當(dāng)性的行為，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。社會相當(dāng)性說通過目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性和法益均衡性將社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)具體化，從而避免社會相當(dāng)性理論的模糊性與曖昧性。［14］可見，社會相當(dāng)性說在一定程度上具有對法益衡量說和目的說之“兼容色彩”，亦即社會相當(dāng)性說是一定程度的“綜合說”。

在比較前述相關(guān)學(xué)說的基礎(chǔ)上，可以發(fā)現(xiàn)，在正當(dāng)化事由的根據(jù)問題上，還存在一元論與多元論之爭。一元論試圖將所有正當(dāng)化事由統(tǒng)一于一定的根據(jù)，即正當(dāng)化事由具有本質(zhì)上的相通性而應(yīng)在統(tǒng)一的原理下予以理解。盡管法益衡量說、目的說與社會相當(dāng)性說在正當(dāng)化事由根據(jù)的論證上各不相同，但試圖統(tǒng)一正當(dāng)化根據(jù)的努力是相同的，此謂一元論。多元論則認(rèn)為，各種正當(dāng)化事由在性質(zhì)上有差別，故正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)予個別地明確而難以用一個原理加以概括。上述一元論與多元論并非不能相容，一元論強(qiáng)調(diào)各種正當(dāng)化事由的共性，而多元論則強(qiáng)調(diào)各種正當(dāng)化事由的個性。其實(shí)，正當(dāng)化事由的共性與個性是可以統(tǒng)一的，故在揭示正當(dāng)化事由統(tǒng)一根據(jù)的基礎(chǔ)上，仍可對各種正當(dāng)化事由的特殊原理加以說明。但作為正當(dāng)化事由的統(tǒng)一根據(jù)，必然要求其具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ?。而社會相?dāng)性便具有這種概括性，從而可以成為正當(dāng)化事由的統(tǒng)一根據(jù)。［15］正當(dāng)化事由的根據(jù)不同于作為正當(dāng)化事由的諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等具體樣態(tài)的“根據(jù)”，故多元論是一種混淆問題的理論。易言之，當(dāng)正當(dāng)化事由是一個“完整而確定的事物”，則正當(dāng)化事由的根據(jù)便是一個“完整而確定的問題”。因此，對正當(dāng)化事由根據(jù)的界說應(yīng)形成一個具有統(tǒng)一性或概括性，從而在正當(dāng)化事由的內(nèi)部即在正當(dāng)化事由的各種具體樣態(tài)上具有“普適性”的命題。可見，多元論實(shí)即一種“不經(jīng)之論”。相反，正當(dāng)化事由的根據(jù)論應(yīng)是一種“統(tǒng)一論”或“概括論”，從而是一種“普適論”。

（二）非罪化事由根據(jù)的引出

若不具有社會相當(dāng)性的目的不正當(dāng)不會為社會所容忍，且不具有社會相當(dāng)性的手段不正當(dāng)同樣也不會為社會所容忍，而不具有社會相當(dāng)性的法益不均衡卻能在一定范圍和程度內(nèi)為社會所容忍（如“特殊防衛(wèi)”），則“社會容忍性”較“社會相當(dāng)性”便能夠更加全面地說明各種具體的正當(dāng)化事由抑或“非罪化事由”的正當(dāng)性所在。由于社會容忍性包含且超越了社會相當(dāng)性，故在將“正當(dāng)化事由”替換為“非罪化事由”之后，本文提出的“非罪化事由的根據(jù)”這一問題的答案便是“社會容忍性”。于是，在行為因具有合理因素或不具有“應(yīng)受刑罰懲罰性（程度）”的社會危害性而不成立犯罪的說明上，“社會容忍性”較“社會相當(dāng)性”更具“深刻性”和“實(shí)質(zhì)性”，從而更具“徹底性”。不可否認(rèn)，“正當(dāng)化事由”與“社會相當(dāng)性”在概念色彩與主題意義上具有高度的一致性或“應(yīng)和性”，但“非罪化事由”與“社會容忍性”不僅在概念色彩與主題意義上同樣具有高度的一致性或“應(yīng)和性”，而且更具“力道性”。恩格斯曾指出：“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪?！保?6］這里，“最明顯、最極端”表明社會對犯罪的“不可容忍性”。于是，在某種意義上，用“非罪化事由”來指稱因具有某種合理因素或不具有“應(yīng)受刑罰懲罰性（程度）”的社會危害性而不成立犯罪的行為，且將“社會容忍性”作為其無罪性的根據(jù)，更能反面地顯現(xiàn)刑法的謙抑性。陳忠林教授指出，“刑（法）罰不得已原則”是解釋全部刑法理論的根本原則，即無論是罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則還是刑罰人道原則都必須以“刑（法）罰不得已原則”為根據(jù)、為核心、為限度才可能發(fā)揮保護(hù)全體公民基本人權(quán)的作用。［17］“非罪化事由”是刑法理論中的一個具體問題，將“社會容忍性”作為“非罪化事由”的根據(jù)也是“刑（法）罰不得已原則”的反面運(yùn)用與體現(xiàn)。陳忠林教授又指出，刑罰有著區(qū)別于行政制裁的兩個特點(diǎn)：一是刑罰完全以剝奪公民最基本的權(quán)利（人身、財產(chǎn)、政治權(quán)利，甚至生命）為內(nèi)容；二是刑罰以完全剝奪公民最基本的權(quán)利（終身監(jiān)禁、沒收全部財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利終身，甚至死刑）為限度。［18］“非罪化事由”即“非刑化事由”，而刑罰以剝奪公民最基本的權(quán)利為“內(nèi)容”和“限度”，系出于“迫不得已”“忍無可忍”，即刑事制裁只能作為“迫不得已”的“極端手段”，［19］所以將“社會容忍性”作為“非罪化事由”的根據(jù)，便獲得了最為深刻的“刑罰（學(xué)）根據(jù)”，因為刑罰所體現(xiàn)的是“作為整體的國家與孤立的個人之間的關(guān)系”，從而是“國家的法律制度與個人基本權(quán)利之間的關(guān)系”。［20］

可以想見的是，隨著社會的發(fā)展，“社會容忍性”會衍生出豐富的非罪化事由?！皼Q斗”曾是西方歷史上符合“社會容忍性”的非罪化事由，其既有“機(jī)會均等”的形式正義性，也有“能者取之”的實(shí)質(zhì)正義性。在價值多元化和“社會容忍性”的交互作用下，非罪化事由或許將出現(xiàn)更加復(fù)雜的類型或樣態(tài)。

三、防衛(wèi)事由中的特別問題

防衛(wèi)事由中的特別問題包括正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題、防衛(wèi)意識問題和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式問題等。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題

防衛(wèi)限度是正當(dāng)防衛(wèi)理論的核心。［21］對于正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題，學(xué)術(shù)界對以往的學(xué)說做了如下概括：“基本相適應(yīng)說”認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害相適應(yīng)，但相適應(yīng)不意味著二者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量，大體相適應(yīng)；“必需說”認(rèn)為，應(yīng)從防衛(wèi)的實(shí)際需要出發(fā)進(jìn)行全面衡量，將有效地制止不法侵害的客觀實(shí)際需要作為防衛(wèi)的必要限度，即只要防衛(wèi)在客觀上有必要，防衛(wèi)強(qiáng)度就可以大于、也可以小于、還可以相當(dāng)于侵害強(qiáng)度；“適當(dāng)說”認(rèn)為，防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為而沒有對不法侵害人造成不應(yīng)有的損害，并認(rèn)為應(yīng)將基本相適應(yīng)說與必需說結(jié)合起來進(jìn)行判斷。［22］針對前述學(xué)說，有學(xué)者指出，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)以制止不法侵害、保護(hù)法益的合理需要為標(biāo)準(zhǔn)，亦即只要是制止不法侵害、保護(hù)法益所必需，就是必要限度之內(nèi)的行為。而是否“必需”，應(yīng)通過全面分析案件得出結(jié)論。一方面，要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀內(nèi)容，以及雙方的手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢等；另一方面，還應(yīng)權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的法益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護(hù)的法益與所損害的利益之間不能相差過大，即不能為了保護(hù)微小權(quán)益而造成不法侵害者重傷或死亡，而即使是非殺死侵害人就不能保護(hù)微小權(quán)益，也不能認(rèn)為殺死不法侵害人是必需的。［23］可見，該學(xué)者所主張或提倡的即“必需說”。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在司法實(shí)務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)必要限度認(rèn)定應(yīng)注意：第一，不能過分要求手段相適應(yīng)，進(jìn)而將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。例如，不法侵害人沒有使用刀具等兇器而防衛(wèi)人使用了刀具等，不能以造成不法侵害者傷害而認(rèn)定防衛(wèi)行為超過了必要限度。第二，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，不能僅將不法侵害已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進(jìn)行比較，還必須對不法侵害行為可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害相比較，因為不法侵害者可能而沒有造成的侵害正是防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為的結(jié)果。因此，僅從法益衡量的角度，只要防衛(wèi)人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。第三，不能忽視不法侵害者在被防衛(wèi)過程中實(shí)施新的暴力侵害，不能僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害者先前的不法侵害進(jìn)行對比，而應(yīng)當(dāng)將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能繼續(xù)實(shí)施的暴力進(jìn)行比較。第四，不能誤解《刑法》第20條第1款與第3款的關(guān)系，即不能認(rèn)為只要不法侵害不屬于刑法第20條第3款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就屬于防衛(wèi)行為超過必要限度。總之，并非凡是超過必要限度的都是防衛(wèi)過當(dāng)，而只是“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。［24］所謂“新的暴力侵害、可能繼續(xù)實(shí)施的暴力”進(jìn)一步亮明學(xué)者所持的主張可歸屬于“必需說”。但在本文看來，“新的暴力侵害、可能繼續(xù)實(shí)施的暴力”特別是“可能繼續(xù)實(shí)施的暴力”，意味著“必需說”或可是一種“危險的必要限度說”，即“必需說”或過于倚重防衛(wèi)人的法益保護(hù)而輕視了不法侵害人即被防衛(wèi)人的法益保護(hù)，特別是在“為了保護(hù)國家、公共利益”的場合，“必需說”或可變成一種“政治功利說”。若防衛(wèi)行為還有過當(dāng)之說，則在防衛(wèi)事項中還應(yīng)同時顧及或保護(hù)原不法侵害人的合法權(quán)益，以實(shí)質(zhì)地限制防衛(wèi)權(quán)的行使。這便意味著防衛(wèi)事項中防衛(wèi)方與被防衛(wèi)方的權(quán)益平衡。于是，正當(dāng)防衛(wèi)限度的以往學(xué)說都應(yīng)予以重新審視。

“必需說”可能是一種“危險的必要限度說”，且與“必要限度”幾乎同義，因為“必要”即“必需”。“基本相適應(yīng)說”和“適當(dāng)說”幾乎同義，二者對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的說明“隔靴搔癢”或流于空泛，而“必需說”顯得具有一定的具象性和操作性，只不過“必需說”帶有一種“危險性”罷了。由于正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的“度”意味或蘊(yùn)含著“平衡”，故本文提出正當(dāng)防衛(wèi)必要限度問題的“雙向雙層平衡說”。具體而言，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題是防衛(wèi)人與被防衛(wèi)人即不法侵害人之間就侵害與反侵害而形成的雙方的法益都需要予以兼顧且達(dá)致平衡的問題。出于兼顧且達(dá)致前述平衡的目的，由于“結(jié)果”是“手段”所造成，正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度尚需在防衛(wèi)人與被防衛(wèi)方之間進(jìn)行切實(shí)的雙層式把握：一是在“手段層”，防衛(wèi)手段與不法侵害的手段要保持一種平衡，即“手段平衡”，且這里的“手段平衡”不能停留于形式考察，而需輔以實(shí)質(zhì)判斷。例如，一個練過武術(shù)的身強(qiáng)力壯者“徒手”對一個矮小瘦弱者發(fā)起不法侵害，后者被迫持一根木棍予以對抗。這里，“徒手”與木棍的對比呈現(xiàn)出形式上的“手段不平衡”，但實(shí)質(zhì)上或許正是“手段平衡”。由此，在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件上，防衛(wèi)人在遭受不法侵害場景中的極度驚恐以及侵害方與防衛(wèi)方的力量對比等因素，也需予以個案性把握。二是在“結(jié)果層”，防衛(wèi)所造成的結(jié)果即防衛(wèi)人對被防衛(wèi)人所造成的損害與不法侵害的結(jié)果即被防衛(wèi)人對防衛(wèi)人所造成的侵害，也要保持一種平衡，即“結(jié)果平衡”。但在這里，不法侵害的結(jié)果不僅包括被防衛(wèi)人對防衛(wèi)人已經(jīng)造成的侵害，還包括具有“現(xiàn)實(shí)可能性”的新的乃至升級的侵害。

進(jìn)一步來說，在對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的雙層式把握中，“結(jié)果平衡”是“手段平衡”的自然延伸，故“結(jié)果平衡”回過頭來構(gòu)成對“手段平衡”的進(jìn)一步檢驗，正如“造成重大損害”正是“明顯超過必要限度”的事后性說明或回顧性檢驗。于是，《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度造成重大損害的”可以實(shí)質(zhì)地轉(zhuǎn)述為“明顯超過手段平衡和結(jié)果平衡造成重大損害”?！笆侄纹胶狻迸c“結(jié)果平衡”并不是割裂或矛盾的要件，因為正當(dāng)防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮到刑事實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與刑事證明方法的融合，從而賦予本文所提標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)踐品格。二者的關(guān)系可以如下命題進(jìn)一步深化：第一，“手段平衡”是“結(jié)果平衡”的前提，如果“手段平衡”被打破，則雙方力量及優(yōu)勢地位的失衡可能會導(dǎo)致“結(jié)果平衡”被打破。由此可以說明，如果“手段平衡”未被打破，僅僅是存在異常的介入因素，導(dǎo)致防衛(wèi)結(jié)果偶然地走向失衡，則該結(jié)果并非真正的失衡，因為行為人的防衛(wèi)手段本身并未失衡，進(jìn)而不存在防衛(wèi)失衡的前提。第二，“結(jié)果平衡”是“手段平衡”的自然延伸。在雙方力量及優(yōu)勢地位失衡的情況下，防衛(wèi)人打破“手段平衡”的自然發(fā)展即打破“結(jié)果平衡”。既然“結(jié)果平衡”是“手段平衡”的自然反應(yīng)，那么從刑事證明的角度來看，結(jié)果要件最終以證據(jù)的形式客觀地呈現(xiàn)于外部，而由“結(jié)果平衡”這一外部證據(jù)自然可以反推“手段平衡”要件。例如，若防衛(wèi)人在防衛(wèi)中做到了對結(jié)果的合理控制，則自然可以反推其防衛(wèi)手段并未失衡。這里，在“雙向雙層平衡說”中，“雙向”是考察正當(dāng)防衛(wèi)必要限度問題的一種“橫向思維”，而“雙層”則是考察正當(dāng)防衛(wèi)必要限度問題的一種“縱向思維”。因此，“雙向雙層平衡說”可視為正當(dāng)防衛(wèi)必要限度問題的一種“結(jié)構(gòu)性學(xué)說”。有學(xué)者指出，防衛(wèi)限度是指正當(dāng)防衛(wèi)保持其合法性質(zhì)的數(shù)量界限。［25］這里，“界限”有“平衡”之意味，但正如“兵來將擋水來土掩”，防衛(wèi)限度不僅僅是所謂“數(shù)量界限”，同時也是“質(zhì)量界限”。而由“數(shù)量”和“質(zhì)量”有機(jī)構(gòu)成的“度”需要在一種“雙向互動”中予以“雙層式”把握，從而實(shí)現(xiàn)對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度這一標(biāo)準(zhǔn)的“結(jié)構(gòu)性”運(yùn)用。

本文所討論的正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題，對應(yīng)著意大利刑法理論中所討論的“防衛(wèi)與侵害的相稱性”問題，而后者的討論對于把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題不無啟發(fā)。陳忠林教授指出，意大利刑法學(xué)界對“防衛(wèi)與侵害的相稱性”存在三種不同的理解：“手段相稱說”認(rèn)為，“防衛(wèi)與侵害的相稱性”應(yīng)理解為“侵害者使用的手段與防衛(wèi)者使用的手段的對應(yīng)關(guān)系”，或者“防衛(wèi)人使用的手段與他可選擇的手段相適應(yīng)”?！袄嫦喾Q說”認(rèn)為，“防衛(wèi)與侵害的相稱性”應(yīng)理解為“防衛(wèi)行為所損害的利益應(yīng)與不法行為所侵害的利益相稱”，即“不允許為拯救次要的利益而損害最重要的利益”。但這種觀點(diǎn)又認(rèn)為，防衛(wèi)與侵害利益之間是否“相稱”，應(yīng)具體情況具體分析（砍掉一個杰出鋼琴家的指頭與砍掉一個退休老人的指頭，意義顯然不同）。而在特定條件下，也允許防衛(wèi)行為損害的利益大于防衛(wèi)的利益（對嚴(yán)重侵犯性自由的犯罪，可以殺死侵害人）。“綜合評價說”認(rèn)為，單獨(dú)強(qiáng)調(diào)“手段相稱”或“利益相稱”，都是“忽視了防衛(wèi)和侵害本身的復(fù)雜性”的表現(xiàn)，從而都可能引出荒謬的結(jié)論。易言之，對“對防衛(wèi)與侵害的相稱性”不能用某一個標(biāo)準(zhǔn)“一概而論”，而應(yīng)“對沖突的利益以及侵害和防衛(wèi)行為的一系列構(gòu)成要素進(jìn)行全面分析，然后才能得出正確的結(jié)論”。［26］“綜合評價說”的主張，正如帕多瓦尼教授指出的， “防衛(wèi)必須與侵害相適應(yīng)”長期以來都被理解為“手段相適應(yīng)”，或被害人使用的防衛(wèi)手段與他可選擇的手段相適應(yīng)。這種理解的荒謬之處在于：其一，這兩種手段之間的比較，本來就是“防衛(wèi)必要性”的內(nèi)容；其二，使用手段和可選擇的手段之間的關(guān)系與侵害和防衛(wèi)之間的關(guān)系沒有任何相似之處。另外，還有人將“相適應(yīng)”解釋為侵害者使用的手段與防衛(wèi)者使用的手段之間的對應(yīng)關(guān)系。按照這一觀點(diǎn)，某人開槍打死用槍襲擊其所養(yǎng)動物的人，就應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)；而某老人用手槍對付正準(zhǔn)備用粗木棒猛砸其腦袋的彪形大漢，則要構(gòu)成故意殺人，因為手槍對木棒屬于“手段不相適應(yīng)”。顯然，這些結(jié)論都是荒謬的。長期以來，理論界一直堅持必須以相互沖突的利益作為比較的基準(zhǔn)。這種理解認(rèn)為，根據(jù)被侵害人的具體情況，即使防衛(wèi)行為損害的利益大于防衛(wèi)的利益，也可能屬于防衛(wèi)與侵害相適應(yīng)的范疇。而如果侵害和防衛(wèi)的利益性質(zhì)不同，則可用法律對它們進(jìn)行保護(hù)的方式和程度作為評價的標(biāo)準(zhǔn)。例如，對侵害財產(chǎn)的犯罪，不得用剝奪侵害人生命的方式來防衛(wèi)。而對嚴(yán)重侵犯性自由的犯罪，則可以使用一切可能的防衛(wèi)手段，直至殺死侵害人。因此，為了正確判斷侵害和防衛(wèi)之間是否相適應(yīng)，必須根據(jù)刑法典52條的規(guī)定，對沖突的利益以及侵害和防衛(wèi)行為的一系列構(gòu)成要素進(jìn)行全面分析，然后才能得出正確的結(jié)論。［27］可見，基于“復(fù)雜性”和“一系列構(gòu)成要素”的“綜合評價說”或“全面分析說”，存在正當(dāng)防衛(wèi)必要限度問題的“結(jié)構(gòu)性”啟發(fā)，但此“結(jié)構(gòu)性”蘊(yùn)含著防衛(wèi)者與侵害者之間的“雙向性”和從“手段”到“利益”的“雙層性”。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意識問題

防衛(wèi)意識是否必要，是正當(dāng)防衛(wèi)理論中的一個極為復(fù)雜的問題。對此問題，國外刑法理論就偶然防衛(wèi)形成四種觀點(diǎn)：一是偶然防衛(wèi)沒有防衛(wèi)意識，但造成了結(jié)果，故成立犯罪既遂；二是在偶然防衛(wèi)的場合，雖然行為無價值即行為人具有惡的故意，但結(jié)果正當(dāng)，即缺乏結(jié)果無價值，故成立犯罪未遂；三是偶然防衛(wèi)如同將尸體當(dāng)作活人進(jìn)行射擊，雖有殺人故意且存在法益侵害危險，但無“違法的結(jié)果”，故成立犯罪未遂；四是偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，即缺乏違法性，故不成立犯罪。［28］可見，行為無價值論主張防衛(wèi)意識必要說，結(jié)果無價值論則主張防衛(wèi)意識不要說，而將行為無價值和結(jié)果無價值一并主張者，便在行為無價值和結(jié)果無價值中較為重視結(jié)果無價值，通過偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂來體現(xiàn)其主張“有限的防衛(wèi)意識必要說”，即“不完全的防衛(wèi)意識不要說”。對防衛(wèi)意識是否必要的問題，學(xué)者指出，行為無價值論本來應(yīng)當(dāng)認(rèn)定偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂，但由于結(jié)論的不合理，故現(xiàn)在的行為無價值論一般認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂，理由是：偶然防衛(wèi)沒有造成法益侵害的結(jié)果，相反卻保護(hù)了法益，屬于結(jié)果有價值，但由于其行為無價值，故成立犯罪未遂。在行為無價值論看來，即使偶然防衛(wèi)造成了保護(hù)法益的好結(jié)果，仍須禁止。然而，如果刑法禁止偶然防衛(wèi)，就等于禁止保護(hù)法益的好結(jié)果。對于偶然防衛(wèi)問題，應(yīng)堅持結(jié)果無價值論以得出無罪的結(jié)論，理由在于：雖然行為人具有犯罪故意，但其行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，而刑法還允許以造成損害的方式來保護(hù)另一法益。根據(jù)《刑法》第20條，防衛(wèi)意識似乎是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，但其并不意味著不具有防衛(wèi)意識的行為就必然成立犯罪。易言之，即使認(rèn)為偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能因為它不是正當(dāng)防衛(wèi)就直接以犯罪論處。基于同樣的理由，過失行為制止了不法侵害，也可成立正當(dāng)防衛(wèi)，如行為人擦槍時無意間觸動了扳機(jī)而將正在實(shí)施殺人行為的不法侵害者打成重傷。［29］本來，結(jié)果就是行為造成的，即結(jié)果無價值本來就是行為無價值的派生。而如果立于價值論來考察犯罪，則犯罪首先是行為無價值，然后才是結(jié)果無價值?？疾靽鴥?nèi)外的刑法立法可發(fā)現(xiàn)：刑法對犯罪的規(guī)定絕大多數(shù)體現(xiàn)的是行為無價值，而只有可被歸入“結(jié)果犯”的規(guī)定才體現(xiàn)結(jié)果無價值。因此，對于偶然防衛(wèi)問題，至少應(yīng)在行為無價值論與結(jié)果無價值論之間進(jìn)行折中，即對偶然防衛(wèi)論以犯罪未遂。如果非要對偶然防衛(wèi)得出無罪的結(jié)論，則最好避開結(jié)果無價值論。于是，推導(dǎo)出偶然防衛(wèi)的無罪結(jié)論可能有兩個途徑：一是正如“偶然”所啟示的那樣，即將偶然防衛(wèi)視為一種特殊的“意外事件”，正如前述“擦槍走火例”。本來，結(jié)果無價值論所強(qiáng)調(diào)的那些理由完全可以概括為偶然防衛(wèi)“意外地”保護(hù)了法益。二是對《刑法》第20條中的“為了保護(hù)”做擴(kuò)張解釋，即“為了保護(hù)”包含著“意外保護(hù)”。但是，無論是“意外事件”，還是“意外保護(hù)”，已經(jīng)偏離了偶然防衛(wèi)的問題討論，因為所謂偶然防衛(wèi)雖已不存在為了保護(hù)合法權(quán)益的防衛(wèi)意識，但行為人畢竟還存在著“有意而為之”的心理事實(shí)。可見，前述“擦槍走火例”原本就不適合作為討論防衛(wèi)問題的例子，因為無論是否需要防衛(wèi)意識這一主觀條件，防衛(wèi)行為原本就是一種故意行為。這便使得學(xué)者“即使認(rèn)為偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)”與“也不能因為它不是正當(dāng)防衛(wèi)就直接以犯罪論處”的自相矛盾更加明顯。

在本文看來，偶然防衛(wèi)可分為有意的偶然防衛(wèi)與無意的偶然防衛(wèi)：前者例如，早就有父子之仇且做好殺父準(zhǔn)備的兒子見父親正在殺害母親，便乘機(jī)殺害父親；后者例如，甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖而開槍殺死甲，從而在客觀上使得乙免遭甲殺害。在前例中，如果以不需要兒子有防衛(wèi)意識而主張偶然防衛(wèi)也是正當(dāng)防衛(wèi)即無罪，首先為預(yù)防犯罪的刑事政策所不允許，因為這將激勵有犯意者乘機(jī)或伺機(jī)實(shí)施犯罪。實(shí)際上，在有意的偶然防衛(wèi)中，行為人無非是用客觀上的保護(hù)法益來掩蓋主觀上的不法侵害，故行為無價值論是當(dāng)然反對無罪論的。而在后例中，所謂偶然防衛(wèi)不過是兩個故意犯罪的并發(fā)而已，因為防衛(wèi)意圖是“決意制止”正在進(jìn)行的不法侵害。［30］而無論是有意的偶然防衛(wèi)，還是無意的偶然防衛(wèi)，所謂客觀上的“結(jié)果有價值”，輕者只能作為故意犯既遂之后的量刑情節(jié)，重者至多只能阻卻故意犯的既遂而非阻卻故意犯成立本身。顯然，無論作為量刑情節(jié)，還是阻卻故意犯既遂，都是先考量“行為無價值”而后考量“結(jié)果無價值”，即最終體現(xiàn)的是“以結(jié)果無價值為補(bǔ)充的行為無價值違法本質(zhì)論”。偶然防衛(wèi)問題的討論實(shí)即防衛(wèi)意圖有無必要的討論，而防衛(wèi)意圖對于正當(dāng)防衛(wèi)的成立具有十分重大的意義。［31］由于《刑法》第20條將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，故所謂偶然防衛(wèi)也是正當(dāng)防衛(wèi)的見解，便是一種背離“刑法教義學(xué)”的見解。正如成立正當(dāng)防衛(wèi)須具備防衛(wèi)意識，成立緊急避險須具備避險意識。

（三）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式及其定罪問題

如果成立防衛(wèi)過當(dāng)，則行為人對過當(dāng)結(jié)果的罪過形式與罪名仍然是防衛(wèi)理論中一個有待進(jìn)一步討論的問題。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，正如學(xué)者概括的：（1）防衛(wèi)過當(dāng)既可以是過失，也可以是故意（包括直接故意與間接故意）。具言之，在防衛(wèi)強(qiáng)度違反了自我約束性而造成過當(dāng)時，可以是過失與間接故意；在防衛(wèi)行為違反了隨時隨地可以終止性的情況下，就是直接故意。（2）防衛(wèi)過當(dāng)既可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意。（3）防衛(wèi)過當(dāng)只能是間接故意，因為防衛(wèi)人清楚地認(rèn)識到自己的行為超過了防衛(wèi)限度，但其仍然實(shí)施其過當(dāng)防衛(wèi)行為。（4）防衛(wèi)過當(dāng)只能是過失而不存在故意。（5）防衛(wèi)過當(dāng)只能是疏忽大意的過失。［32］針對前述主張或觀點(diǎn)，學(xué)者指出，討論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式必須明確三點(diǎn)：一是刑法上的故意與一般生活意義上的“故意”不可等同，正當(dāng)防衛(wèi)的“故意”不是刑法上的犯罪故意，故不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)都是故意犯罪。二是必須區(qū)分量的過當(dāng)與典型的事前加害和事后加害。不能因為典型的事前加害和事后加害通常出于直接故意，就認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)也是直接故意。三是只要行為人對過當(dāng)結(jié)果具有認(rèn)識與希望或放任態(tài)度，就成立故意的防衛(wèi)過當(dāng)；如果對過當(dāng)結(jié)果僅有過失，則成立過失的防衛(wèi)過當(dāng)。［33］防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^心理與正當(dāng)防衛(wèi)本身的主觀心理不可相提并論。進(jìn)一步地，將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式限定在某一具體的罪過形式，如只能是間接故意或只能是疏忽大意的過失，顯然是忽略了防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式問題的復(fù)雜性。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男纬蛇^程中，防衛(wèi)人的過當(dāng)心理可因具體情境的不同而不同，故意或過失及其具體形態(tài)都有存在的可能性。在司法實(shí)踐中，部分權(quán)威判例佐證了前述判斷的實(shí)踐合理性。以最高人民法院審判委員會討論通過的指導(dǎo)案例93號（“于歡故意傷害案”）為例，其終審判決已經(jīng)通過“故意傷害罪”確認(rèn)了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿藢^當(dāng)結(jié)果可形成故意罪過，因而其行為可認(rèn)定故意犯罪的罪名。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是故意，包括直接故意與間接故意，這是由具體情境中的防衛(wèi)行為的主觀實(shí)際所決定的。如被害人手持一根又短又細(xì)的木棍無辜敲打行為人，而行為人出于“你今天把我打成輕傷，我就把你打成重傷”的想法操起一根又長又粗的木棍反擊被害人，結(jié)果將被害人打成重傷。在前述事例中，行為人即防衛(wèi)人對加重結(jié)果顯然是持一種故意甚至是直接故意的罪過形式。在假定權(quán)威判例已正確還原案件事實(shí)的前提下，前述分析可視為一種事實(shí)性分析，即在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾蜗拢佬l(wèi)人對行為人的攻擊在事實(shí)上存在故意的罪過心理，若將此情形的防衛(wèi)過當(dāng)行為的主觀內(nèi)容定性為非故意心理，則不僅與事實(shí)不符，還會扭曲防衛(wèi)行為本身的防衛(wèi)性質(zhì)，與公眾對正當(dāng)防衛(wèi)的樸素法感情相悖，進(jìn)而出現(xiàn)“于歡故意傷害案”中一審判決引起輿論喧嘩之惡果。

對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，還可予以規(guī)范性分析。《刑法》第20條的規(guī)定即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”是成立正當(dāng)防衛(wèi)所需要的“主觀條件”或“意識條件”。由立法的文字表述，防衛(wèi)者在出于“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”的同時，如果其對過當(dāng)結(jié)果持放任甚或追求的態(tài)度，也未嘗不可。易言之，當(dāng)防衛(wèi)者對過當(dāng)結(jié)果持放任甚或追求的態(tài)度時，其主觀心態(tài)仍可滿足“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”這一“主觀條件”或“意識條件”。相比而言，在避險過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人即避險者對過當(dāng)結(jié)果通常難以認(rèn)定有間接故意甚或直接故意的罪過形式，因為畢竟是在“不得已”的緊急狀態(tài)下，行為人難有間接故意甚或直接故意的心理契機(jī)。實(shí)際上，過當(dāng)結(jié)果越明顯或越嚴(yán)重，則行為人即防衛(wèi)過當(dāng)者便越有可能形成間接故意乃至直接故意的罪過形式。最終，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式中，過失與故意都應(yīng)得到肯定。毋庸置疑的是，在某個具體的防衛(wèi)過當(dāng)事件中，行為人的罪過形式只能是一種具體的罪過形式，而不可能是兩種以上罪過形式的兼具。至于前段提及的較為少數(shù)的觀點(diǎn)——“防衛(wèi)過當(dāng)只能是間接故意，因為防衛(wèi)人清楚地認(rèn)識到自己的行為超過了防衛(wèi)限度，但其仍然實(shí)施其過當(dāng)防衛(wèi)行為”，則因與諸多防衛(wèi)過當(dāng)案件中防衛(wèi)人的心理事實(shí)相悖而缺乏解釋力。例如，防衛(wèi)人完全可能并未清楚地認(rèn)識到自己的行為超過防衛(wèi)限度，也完全可能對超出必要限度的結(jié)果存在疏忽大意或過于自信的過失，此時，若排除防衛(wèi)人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡苄?，則等同于認(rèn)可防衛(wèi)人可以在過失心理下“明顯超過必要限度”，也不必對該罪過心理及其造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。

接下來，便是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ飭栴}，而這一問題在以往的刑法理論中并未得到深入討論。在本文看來，防衛(wèi)過當(dāng)不一定非得定罪，因為雖然形成了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木置妫丛斐闪诉^當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，但在客觀上，防衛(wèi)行為所造成的“總結(jié)果”中含有原本是正當(dāng)防衛(wèi)所對應(yīng)的結(jié)果部分，而在主觀上，不同的過當(dāng)心理也是同時應(yīng)予考量的必要因素。具言之，如果原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的是輕微傷，而防衛(wèi)人對原不法侵害人只是造成了輕傷害，則無論對“總結(jié)果”是出于故意還是出于過失，防衛(wèi)人都不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為即便是出于故意，輕傷害的這一“總結(jié)果”理應(yīng)“扣除”原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的輕微傷，則剩下的部分必然不能評價為“輕傷”，進(jìn)而無法達(dá)到入罪門檻，而故意造成輕微傷的不構(gòu)成故意傷害罪，況且即便是輕傷害，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是法條中提及的“重大損害”即“法定的重傷害”。如果原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的是輕傷害，而防衛(wèi)人對原不法侵害人造成的是重傷害，則應(yīng)分而論之：如果防衛(wèi)人是出于過失，則其不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為重傷害“扣除”原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的輕傷害，則剩下部分無法評價為“法定的重傷害”，而按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，過失只有造成重傷害才負(fù)刑事責(zé)任，所以過失所造成的結(jié)果無法評價為“法定的重傷害”的，不能評價為防衛(wèi)過當(dāng)；如果防衛(wèi)人是出于故意心理，則其可能承擔(dān)刑事責(zé)任，因為重傷害“扣除”原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的輕傷害，則剩下部分可能“折算”為輕傷害，而故意造成輕傷害的，依法應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。如果原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的是重傷害，而防衛(wèi)人對原不法侵害人造成的是致人死亡，也應(yīng)分而論之：如果防衛(wèi)人是出于過失，則其應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為防衛(wèi)人顯然構(gòu)成了過失致人死亡罪，且造成死亡屬于“重大損害”；如果防衛(wèi)人是出于故意，則其更應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即更應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為防衛(wèi)人顯然構(gòu)成了故意殺人罪，且造成死亡屬于“重大損害”同樣無需強(qiáng)調(diào)。如果原不法侵害人對防衛(wèi)人可能造成的只是輕微傷或輕傷害，而防衛(wèi)人對原不法侵害人造成的是致人死亡，則“重大損害”愈加明顯，從而防衛(wèi)人更應(yīng)承擔(dān)過失致人死亡罪乃至故意殺人罪的刑事責(zé)任。實(shí)際上，過當(dāng)結(jié)果越明顯或越嚴(yán)重，則防衛(wèi)人越有可能是間接故意乃至直接故意，從而對防衛(wèi)人追究故意殺人罪刑事責(zé)任的概率便越大。

四、避險事由中的特別問題

避險事由中的特別問題主要是指緊急避險的生命限度問題。

（一）緊急避險生命限度問題的再提出

能否犧牲一個人的生命以保護(hù)其他人的生命，是緊急避險理論中一個極為復(fù)雜的問題。生命型緊急避險在意大利刑法理論的“避險行為與拯救利益的相稱性”話題中得到部分學(xué)者的肯定，即“允許行為人為拯救自己的生命而犧牲他人生命”。［34］生命型緊急避險的肯定說，如日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“面臨緊急狀態(tài)的人，在為了避免該種危險，沒有其他方法，只有犧牲他人利益的場合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會整體的立場來看，就應(yīng)當(dāng)說，該行為具有社會相當(dāng)性，在法律上應(yīng)當(dāng)對該種行為予以肯定?！保?5］可見，在肯定說看來，行為人犧牲他人生命拯救自己或別人生命，并未侵害社會整體法益，故可視為緊急避險。否定說，如高銘暄教授認(rèn)為，一般情況下，不允許用損害他人生命或者健康的方法保護(hù)另一種合法權(quán)益。［36］馬克昌教授認(rèn)為某些人身權(quán)利（如健康、自由等）可以成為避險客體，但是生命權(quán)是絕對不能成為避險客體的。［37］這些學(xué)者主要是站在傳統(tǒng)道德和生命倫理的角度，堅持不可將生命當(dāng)作利用工具，否則即是褻瀆生命的平等性和目的性。人的生命權(quán)不可侵犯，即使為了大多數(shù)人的生命安全，也不能肆意將他人的生命作為犧牲對象。生命價值的獨(dú)特性表現(xiàn)在生命價值間的不可比較、不可掂量，人的生命是唯一的、不可逆的，生命的代價無可補(bǔ)救，這一點(diǎn)適用于對每一條生命的認(rèn)知即個體生命之間完全等價。在生命價值之間沒有可比性，故人的生命必須受到普遍的、無條件的保護(hù)和最高的、極端的尊重。［38］可見，否定說主要擔(dān)心生命型緊急避險行為會被濫用為轉(zhuǎn)嫁自身風(fēng)險的手段。

對能否犧牲一人以保全他人問題，功利主義論持肯定回答。如不允許以犧牲一個人的生命來保護(hù)更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命。這難以為社會一般觀念所接受，也不符合緊急避險的社會功利性質(zhì)。雖然所有的生命都是等價，但也要區(qū)分不同情形進(jìn)行綜合判斷。［39］又如為了保全一個人的生命而犧牲另一個人的生命，當(dāng)然不允許緊急避險，但為了保護(hù)多數(shù)人的生命而犧牲一個人的生命，則應(yīng)該允許緊急避險。［40］對此問題，人性論持否定回答，如任何法益均可因緊急避險的介入而作出犧牲，唯有人的生命屬于例外，因為人的生命是無差別的；［41］又如，以緊急避險為謀殺做辯護(hù)極大地違背了道德原則，且因衡量必要性和選擇被害人而十分危險。至于允許為生命實(shí)行緊急避險意味著緊急避險人從犧牲他人生命中獲益，這一反對的理由更有說服力。［42］對此問題，“社會團(tuán)結(jié)義務(wù)論”也持否定態(tài)度，即對生命的緊急避險不能正當(dāng)化的原因并不在于所損害和所保護(hù)的生命法益之間的權(quán)衡，而在于其超出了理性人自愿承擔(dān)的社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的限度，故無法基于理性人的普遍同意而成為合法行為。［43］對保全生命的緊急避險的肯定論，有一個問題需要予以深思和警覺：如果把保全的生命的數(shù)量多于犧牲的生命的數(shù)量作為肯定保全生命的緊急避險的理由，是否潛藏著“多數(shù)人對少數(shù)人暴政”的思維？

前述提出了生命型緊急避險的正當(dāng)性問題。這一問題首先在“二分說”那里得到討論并得到肯定。我國刑法理論對緊急避險采用“違法阻卻事由說”這一通說，而德國刑法理論則采用二分說，即當(dāng)避險行為是為保護(hù)較大法益而損害較小法益時，其為違法阻卻事由；而當(dāng)避險行為所保護(hù)的法益與損害的法益價值相同時，則其為責(zé)任阻卻事由；或緊急避險原則上是違法阻卻事由，但不得已以犧牲生命保護(hù)生命、以傷害身體保護(hù)身體時，則為責(zé)任阻卻事由。［44］總之，二分說支持在生命沖突時適用緊急避險，亦即避險對象的法益可以等于避險行為所保護(hù)的法益。二分說的理論基礎(chǔ)產(chǎn)生于中世紀(jì)教會法的“緊急時無法律”的古老法律信條，也可以用在法益相沖突而無其他方法可以避免的情況下，這樣的行為不能以“沒有法益受到侵害，自然不能是犯罪”這樣的理由來解釋。雖然有學(xué)者指出，轉(zhuǎn)嫁危險的行為“并不符合我國的傳統(tǒng)道德觀念”，且“從社會整體利益而言，把造成這種災(zāi)害的緊急避險說成是對社會有益的行為，自然是不合情理的”，［45］但傳統(tǒng)道德觀念不足以構(gòu)成否定生命型避險行為可罰性的理由。

（二）生命型緊急避險正當(dāng)性的補(bǔ)證

生命型緊急避險的正當(dāng)性，似可從如下幾個方面予以論證或補(bǔ)證。

一是生命權(quán)益具有可衡量性。盡管生命的本質(zhì)“是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的”，生命具有“至高無上性”，但這不必然得出在生命沖突場合不可以對權(quán)益進(jìn)行衡量：在生命沖突時，盡管生命的價值是無限的，但若以一個生命為單位，則生命可以進(jìn)行量的比較，即兩個生命多于一個生命。于是，兩個生命所代表的權(quán)益便多于一個生命所代表的權(quán)益，即在生命沖突時，權(quán)益比較是可行的?！皺?quán)益對等否定論”之所以認(rèn)為在“生命對生命”的沖突場合權(quán)益對等衡量的不可欲求，一是因其忽視了生命的顯而易見的單元性或單位性，二是因其困惑于生命對生命比較的媒介物的難覓性。［46］生命具有單元性，由于兩個利益中必然要損失一個，甚至可能二者皆失，保留其中一個，在法律的“賬簿”上，至少可以說是“收支平衡”。［47］同時，賦予生命權(quán)益可衡量性也絲毫不會減損生命本身的價值，甚至?xí)嵘鋬r值。

二是避險人無期待可能性。學(xué)者認(rèn)為，在避險對象的法益等于受到保護(hù)的法益時，“不具備期待可能性”。［48］所謂無期待可能性是從行為人意志自由的角度，指行為人的心理遭受了強(qiáng)大的壓力，導(dǎo)致其完全喪失了選擇合法行為的自由與可能，故基于“法不強(qiáng)人所難”，不應(yīng)對行為人予以譴責(zé)。［49］人性是脆弱的，有著趨利避害的本能，故當(dāng)人處于生命受到威脅的境地，此時一般除了自保而無他法，“舍生取義”是一般人根本做不到的。刑法作為所有法律的最后防護(hù)和社會防衛(wèi)的關(guān)鍵屏障，不能僅僅通過暴力或重刑來發(fā)揮其預(yù)防犯罪的功效，更需要的是要依靠盡可能的寬容、輕緩和充滿道義的人性光輝來獲得公眾認(rèn)同，加強(qiáng)守法的自覺性。“只有一部以人道主義為基礎(chǔ)的刑法，才是一部真正具有正義內(nèi)涵的刑法，才具有正當(dāng)性和合理性的根據(jù)，才具有永久的生命力?！保?0］用無期待可能性來審視生命型緊急避險的正當(dāng)性問題，即立于人性來審視問題；而立于人性，即立于“法律不應(yīng)強(qiáng)人所難”?；舨妓乖赋觯骸叭绻粋€人是由于眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。”［51］當(dāng)兩個生命權(quán)發(fā)生沖突且情況緊急，無法尋求其他有效的方式在更低社會損害的基礎(chǔ)上避險，只得犧牲其中一個保全另一個時，若追究行為人的刑事責(zé)任，實(shí)以過于高尚的道德品行要求人，將英雄主義的價值選擇捆縛人性的求生本能，顯然是過于“強(qiáng)人所難”，在生命的現(xiàn)實(shí)危險之前根本不可能得到所有人的一致遵守。［52］易言之，我們不能譴責(zé)或者懲罰那些沒有其他合理選擇余地而被迫犧牲他人生命的人。如果對這種行為以犯罪處理，既違背人的常情，又不可能實(shí)現(xiàn)刑法一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的，乃是以極高的道德標(biāo)準(zhǔn)作為決定是否適用刑罰的尺度的做法。［53］康德曾指出：“法律懲罰的威嚇不可能比此時此刻害怕失去生命的危險具有更大的力量。”［54］前述論斷意味著禁止生命型緊急避險的法律是無力和無效的。

三是生命型緊急避險符合正義觀念?！皣业恼x必須建立在相同的基礎(chǔ)之上，就如同正義本身，也必須建立在法律之上?！保?5］因為法律是維持社會秩序的手段和工具，其對利益的保護(hù)原則應(yīng)當(dāng)是一視同仁而不得偏袒任何一方，除非基于特別的事由，否則法律不得突破該原則進(jìn)行規(guī)制。由于生命等價，所以當(dāng)一個生命與一個生命發(fā)生緊急沖突時，從法益衡量角度來看，如果保護(hù)法益和犧牲法益等價，并未造成更為嚴(yán)重的危害，認(rèn)為不具有值得刑罰處罰的嚴(yán)重社會危害性也是合乎情理的。法律自然也不應(yīng)該對這類行為給予否定性評價，因為法律沒有任何正當(dāng)理由去偏袒這一生命而輕視另一生命。否則，對生者太不公平了，因為“他們要么死亡，要么受刑”［56］。如果這樣，實(shí)質(zhì)的公平被形式的公平所抹殺，這便很難獲得普遍認(rèn)同，正如：“一個規(guī)則，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是‘制定法上的不法’；一個規(guī)則，如果根本不以實(shí)現(xiàn)正義為目的，它就‘并非法律’。即使名稱是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力?！保?7］杰里米·邊沁曾指出：“刑罰，既是一種必要之惡，又是一種強(qiáng)制之惡，一種恐懼之惡?！保?8］這里，生命型緊急避險的正義性可聯(lián)系“刑罰之惡”予以深化。具言之，在緊急情況下，法律難以“生命”的名義有效地保護(hù)處于危險中的人，而當(dāng)緊急消失后，卻又以“生命”的平等來懲罰自救避險人，這才是法律的野蠻和不公。如果在生命沖突時，不適用緊急避險制度，對于生者來說太不公平，此時刑罰帶來的惡，甚至是大于被判刑者的“犯罪行為”所帶來的惡?？隙ㄉ途o急避險的正當(dāng)性，所體現(xiàn)的是對人的生存本能的遵從。當(dāng)法律無力兼顧雙方生命時，平等或正義在根本上無從談起?！兑獯罄谭ǖ洹返?4條第1款規(guī)定：“出于非本人有意造成的，不可用其他方法避免的，嚴(yán)重?fù)p害個人的現(xiàn)實(shí)危險中拯救自己或他人的必要，而被迫實(shí)施行為的人，不受處罰。”帕多瓦尼教授指出，這里的“嚴(yán)重?fù)p害”有兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一個是危險的性質(zhì)（當(dāng)處于危險中的利益具有頭等重要性時，如生命，對這種利益的任何侵害都可以說是嚴(yán)重的損害）；二是危險的程度（如果危險中的利益有量化的程度差別，如相對健康而言，整條大腿傷殘與一個腳趾受傷顯然意義不一樣）。于是，在發(fā)生海難時，凱奧為了拯救自己而將一個同伴從舢板扔進(jìn)水里的行為，便屬于不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。［59］可見，否定生命型緊急避險的正當(dāng)性，就是在肯定刑罰的多余的或過剩的惡，從而陷入一種非正義。

生命是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的，故法秩序不允許將他人的生命作為實(shí)現(xiàn)任何目的的手段。從上述觀點(diǎn)來看，將犧牲一個人的生命作為手段來保全其他人的生命的避險即是違法的。但如果不允許以犧牲一個人的生命來保護(hù)更多人的生命，即寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能讓一個人死亡，這難以為社會一般觀念所接受，也未必符合緊急避險的社會功利性質(zhì)。由于法秩序不允許將他人的生命作為任何其他目的的手段，故犧牲一個人以保全其他人的行為通常是違法的，并且無辜的第三者仍然可以實(shí)行防衛(wèi)。因此，只能認(rèn)為避險者在前述行為中不具備有責(zé)性，即將其行為作為超法規(guī)的緊急避險處理。顯然，前述超法規(guī)的緊急避險應(yīng)嚴(yán)格限于被犧牲者特定化的場合，即對“不得已”的把握應(yīng)更加嚴(yán)格。在被犧牲者已經(jīng)特定化且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛(wèi)權(quán)時，略微提前犧牲該特定人以保護(hù)多人生命的，可認(rèn)定為違法阻卻事由。［60］在對“不得已”作出最為嚴(yán)格的限制之下，犧牲一個人以保全另一個人的行為，可視為構(gòu)成責(zé)任阻卻事由而作為超法規(guī)的緊急避險處理（似乎能夠予以防衛(wèi)）；在對“不得已”作出最為嚴(yán)格的限制之下，犧牲一個人以保全另二個以上人的行為，可視為構(gòu)成違法阻卻事由而同樣作為超法規(guī)的緊急避險處理（似乎不能予以防衛(wèi)）。如果在對“不得已”作出最為嚴(yán)格的限制之下而將犧牲一個人以保全另一個人的行為也視為成立緊急避險，是否能夠予以防衛(wèi)便構(gòu)成了犧牲一個人以保全另一個人的緊急避險與犧牲一個人以保全另二個以上人的緊急避險的一個重要區(qū)別。而在只能將犧牲一個人以保全另二個以上人的行為視為緊急避險，則犧牲一個人以保全另一個人的行為不宜動輒論以間接故意殺人罪，而似應(yīng)按照避險過當(dāng)來處理，即論以過失致人死亡罪（當(dāng)其避險過當(dāng)出于過失時）或故意殺人未遂（當(dāng)其避險過當(dāng)出于間接故意）。例如：某女夜間行走，遇路邊竄出某男欲行強(qiáng)奸。某女使用計策，乘某男彎身脫褲之機(jī)撿起木棍將其打昏而暫得逃身。某女投得一家并得老嫗安排與其女同睡。入睡之前，某女聽得對其欲行強(qiáng)奸之男正是老嫗之子，母子二人正商量如何殺害自己，且老嫗告訴其子某女在其妹床上的具體位置。某男依計而行。不料，母子密謀被某女聽到后，某女便與其妹調(diào)換睡位，某男用榔頭敲死的是其妹。某女便于母子慌亂之中乘機(jī)逃身。在前例中，由于尚不具備“不得已”條件，故不能在避險的話題下討論問題，而對某女的行為可以論以（間接）故意殺人罪。在前例中，如果某女沒有聽到母子密謀，而是在躺下后突然面對某男持斧闖入其妹居室，則某女翻滾到其妹一側(cè)或慌亂之中將其妹當(dāng)作擋身牌而致其妹喪命，則按照前文分析，某女的行為似可認(rèn)定為過失致人死亡或故意殺人（未遂）。由此，最為嚴(yán)格或盡可能嚴(yán)格的條件限制，便成了生命型緊急避險的最后一個，也是最為重要的問題，因為如果這個問題出了“問題”，則生命型緊急避險的正當(dāng)性將最終被丟棄。這里，條件限制應(yīng)當(dāng)包括正在逼近的危險且并非“自招危險”，即“行為人有意引起的危險”。［61］而至少在為保全一個人而犧牲一個人的場合，應(yīng)該排斥“自招危險”。這里，“最為嚴(yán)格或盡可能嚴(yán)格的條件限制”是生命型緊急避險符合正義觀念的當(dāng)然內(nèi)涵。

四是生命型緊急避險的正義性還延伸出“場合限制”的問題。意大利刑法理論中的“避險的必要性”便能給予我們啟發(fā)。陳忠林教授指出，盡管按照《意大利刑法典》第54條的規(guī)定，拯救第三人的人身權(quán)利也應(yīng)屬于緊急避險，但意大利刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法典的這一規(guī)定“太過分”了，因為正當(dāng)防衛(wèi)是合法利益與非法利益之間的沖突，故允許拯救第三人的利益便理所當(dāng)然，但在緊急避險中若不加限制，“實(shí)際上就會給行為人決定誰的合法利益應(yīng)該犧牲這么一種荒唐的權(quán)力”。因此，意大利刑法學(xué)界一般都把緊急避險分為“拯救自己權(quán)利的緊急避險”和“拯救他人權(quán)利的緊急避險”。對于前者，只要具備緊急避險的其他條件，“避險的必要”便“不言自明”。但若是后者即“拯救他人的緊急避險”，“避險的必要性”就有明確的限制拯救范圍的意義：（1）在危險包含的利益沖突不涉及本人的情況下，沒有法定救助義務(wù)的人不能采取損害其中一個人的利益來拯救另一個的利益（為拯救自己兒子或親朋好友的生命，可以犧牲他人；但不能為救一個可給大筆報酬的企業(yè)家而將一個已救上舢板的人再扔入大海）；（2）如果沖突利益的一方與行為人關(guān)系密切，沒有法定救護(hù)義務(wù)的行為人可優(yōu)先或只拯救與自己密切相關(guān)的利益（發(fā)生交通事故后，行為人可先拯救或只拯救自己的親屬）。［62］由此，生命型緊急避險不適用于利益沖突不涉及自己且自己并無法定救助義務(wù)的場合，因為既然利益沖突不涉及自己且自己并無法定救助義務(wù)，則讓一個人為他人犧牲便無正義性可言。可見，前文所討論的“場合限制”仍在生命型緊急避險的正義性討論中。

五、業(yè)務(wù)事由中的特別問題

以往的刑法學(xué)理論因過多關(guān)注正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險而致使對作為超法規(guī)正當(dāng)化事由的業(yè)務(wù)行為討論較少。而今，在超法規(guī)的非罪化事由中，業(yè)務(wù)行為即業(yè)務(wù)事由仍有一些特別問題需要予以進(jìn)一步討論。

（一）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的概念擴(kuò)容

何謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為？有教材指出，所謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指雖然法律、法規(guī)沒有直接規(guī)定，但行為人根據(jù)其所從事的正當(dāng)業(yè)務(wù)的要求所實(shí)施的在社會生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)男袨?。?3］學(xué)者指出，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。其中，業(yè)務(wù)是指基于社會生活中的地位而反復(fù)實(shí)施的行為，其包括記者的采訪報道活動、職業(yè)性的體育活動、律師的辯護(hù)活動和醫(yī)生基于事實(shí)的承諾或推定承諾的治療行為。［64］于是，當(dāng)?shù)曛鞒鍪鄹^、菜刀或提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)便利了犯罪，或銀行職員知道客戶犯罪意圖而為其辦理取款或轉(zhuǎn)賬，或出租車司機(jī)知道乘客有犯罪計劃而將其載至犯罪現(xiàn)場，諸如此類的生活現(xiàn)象引起了所謂中立幫助行為的討論，［65］則所謂中立幫助行為便與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為發(fā)生了勾連，因為營業(yè)行為、網(wǎng)絡(luò)行為、金融行為和營運(yùn)行為原本都屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。何謂中立幫助行為？可將中立幫助行為理解為雖然主觀上明知且客觀上便利他人犯罪，但因業(yè)務(wù)正當(dāng)性而不可罰的行為。［66］可見，所謂中立幫助行為應(yīng)放在正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中討論其犯罪性問題，從而使得正當(dāng)業(yè)務(wù)行為概念得以擴(kuò)容，并使正當(dāng)業(yè)務(wù)行為理論得到進(jìn)一步的豐富與發(fā)展。在本文看來，當(dāng)與非罪化事由相聯(lián)系，即將其視為非罪化事由的一種類型，則正當(dāng)業(yè)務(wù)行為這一概念本身便有這樣的意味：雖然業(yè)務(wù)行為本身有著對業(yè)務(wù)對方的損害性，但因社會生活的必要性而最終具有正當(dāng)性，從而排除犯罪性。易言之，與非罪化事由相聯(lián)系的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為實(shí)即正當(dāng)業(yè)務(wù)損害行為。于是，當(dāng)社會生活中出現(xiàn)了所謂中立幫助行為這一概念所描述的現(xiàn)象，則正當(dāng)業(yè)務(wù)行為便可采用損害的特征標(biāo)準(zhǔn)而形成如下分類，即直接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為和間接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為：直接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為即以往所說的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，亦即業(yè)務(wù)行為人對業(yè)務(wù)相對人直接造成損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；間接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，即所謂中立幫助行為。在所謂中立幫助行為即業(yè)務(wù)中立幫助行為中，業(yè)務(wù)行為人并非直接損害業(yè)務(wù)相對人，而是以犯罪人為“中介”來間接地?fù)p害被害人。由于存在業(yè)務(wù)上的正當(dāng)性且未超過必要限度，故所謂中立幫助行為才得以成為非罪化事由。但是，能夠成為非罪化事由的中立幫助行為應(yīng)將正當(dāng)業(yè)務(wù)行為作為自己的“理論營地”，而非游離于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之外而成為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為并列的一種非罪化事由，畢竟中立幫助行為是業(yè)務(wù)中立幫助行為。由此，將所謂中立幫助行為納入正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中予以非罪化考量，從而形成間接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為與直接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的對應(yīng)，便是對傳統(tǒng)正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的概念擴(kuò)容。

進(jìn)一步，采用間接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為這一概念，也可避免所謂中立幫助行為的“表述尷尬”，因為“中立”與“幫助”是本不相容的兩個概念，即“中立”了還能是“幫助”，或“幫助”了還能是“中立”嗎？如果承認(rèn)所謂中立幫助行為可能走向過當(dāng)，則中立幫助行為過當(dāng)將更顯現(xiàn)出中立幫助行為這一概念的“表述尷尬”，即“幫助”已經(jīng)意味著并不“中立”，而“過當(dāng)”便進(jìn)一步表明“中立”是一種“偽中立”。

（二）業(yè)務(wù)行為過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

有學(xué)者指出，業(yè)務(wù)行為即正當(dāng)業(yè)務(wù)行為排除犯罪性的條件包括：（1）所從事的業(yè)務(wù)必須是合法的；（2）從事該項業(yè)務(wù)必須具有一定的持續(xù)性和固定性；（3）行為人的行為必須在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)；（4）從事業(yè)務(wù)的方法必須適當(dāng)，不能超過必要限度。［67］其中，第4項條件隱含著業(yè)務(wù)行為過當(dāng)?shù)膯栴}。業(yè)務(wù)行為過當(dāng)問題，正如從業(yè)人員主觀意圖正當(dāng)并且沒有超過必要限度，才能視為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，而若行為超過從業(yè)限度，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；［68］或如每個從業(yè)人員都必須根據(jù)自己所從事的業(yè)務(wù)性質(zhì)和業(yè)務(wù)需要而嚴(yán)格行事，如果行為人違反操作流程和有關(guān)規(guī)定，或者超出保全某種合法權(quán)益的必要限度而造成不應(yīng)有的損害，則不屬于正當(dāng)行為，不能排除犯罪性。［69］業(yè)務(wù)行為過當(dāng)是業(yè)務(wù)行為中一個客觀存在的問題。按照前文的立論，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為可分為直接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為和間接損害的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，則業(yè)務(wù)行為過當(dāng)便可按照直接損害與間接損害的對應(yīng)分別予以討論。在本文看來，直接損害型的業(yè)務(wù)行為過當(dāng)相對容易判斷，而間接損害型的業(yè)務(wù)行為過當(dāng)?shù)呐袛鄤t較具復(fù)雜性。

本文作者曾探討過所謂中立幫助行為過當(dāng)?shù)膬蓚€層面且立于因果性理論對之予以深化。具言之，如果中立幫助行為超過主觀限度，則將走向“主觀過當(dāng)”；而如果中立幫助行為超過客觀限度，則將走向“客觀過當(dāng)”。由此，“主觀過當(dāng)”與“客觀過當(dāng)”便構(gòu)成了中立幫助行為過當(dāng)?shù)膬蓚€層面。由于中立幫助行為過當(dāng)是被已經(jīng)或正在發(fā)生的關(guān)聯(lián)犯罪所利用，故其可切入承繼共犯而進(jìn)入因果共犯論的討論，并且關(guān)于共犯脫離的“因果關(guān)系遮斷說”可給予我們啟發(fā)。在“因果關(guān)系遮斷說”看來，只有將脫離者當(dāng)初的加功行為與結(jié)果之間的物理和心理的因果性予以遮斷，才成立共犯脫離［70］。易言之，成立共犯脫離即成立因果關(guān)系遮斷，而成立因果關(guān)系遮斷，則取決于物理性因果關(guān)系和心理性因果關(guān)系都予以解除。［71］既然只有因果關(guān)系在物理和心理兩個層面被遮斷，才能成立共犯脫離，那么，只有因果關(guān)系在物理和心理兩個層面被連接，才能成立共犯承繼。當(dāng)我們將中立幫助行為過當(dāng)視為關(guān)聯(lián)犯罪的共犯承繼，則中立幫助行為過當(dāng)便可從共犯承繼的因果關(guān)系中予以把握。具言之，當(dāng)中立幫助行為與關(guān)聯(lián)犯罪的行為人形成了心理性因果關(guān)系，則視為形成了中立幫助行為的心理過當(dāng)即“主觀過當(dāng)”。在此，可將中立幫助行為與關(guān)聯(lián)犯罪的心理性因果關(guān)系視為中立幫助行為“主觀過當(dāng)”的進(jìn)一步說明；當(dāng)中立幫助行為與關(guān)聯(lián)犯罪的客觀行為及其危害結(jié)果形成了物理性因果關(guān)系，則視為形成了中立幫助行為的物理過當(dāng)即“客觀過當(dāng)”。在此，可將中立幫助行為與關(guān)聯(lián)犯罪的物理性因果關(guān)系視為中立幫助行為“客觀過當(dāng)”的進(jìn)一步說明。由此，心理過當(dāng)即“主觀過當(dāng)”與物理過當(dāng)即“客觀過當(dāng)”便“合成”了整體的中立幫助行為過當(dāng)，而此整體的中立幫助行為過當(dāng)便體現(xiàn)為中立幫助行為與關(guān)聯(lián)犯罪形成了承繼共犯式的“因果鏈”。于是，當(dāng)未能與關(guān)聯(lián)犯罪形成因果關(guān)系即“因果鏈”，則中立幫助行為僅僅構(gòu)成關(guān)聯(lián)犯罪及其因果關(guān)系的一個“外在條件”；當(dāng)能夠與關(guān)聯(lián)犯罪形成因果關(guān)系即“因果鏈”，則中立幫助行為便陷入中立幫助行為過當(dāng)，而此過當(dāng)意味著行為人在原本的中立幫助行為所對應(yīng)的法益與其所促進(jìn)或加功的關(guān)聯(lián)犯罪所侵害的法益之間已經(jīng)舍棄了“中立立場”。當(dāng)舍棄了“中立立場”，則除非出于特別預(yù)防的需要而將中立幫助行為過當(dāng)予以正犯化，中立幫助行為過當(dāng)應(yīng)按照因果共犯論追究共犯責(zé)任。［72］可見，當(dāng)把所謂中立幫助行為改稱為間接損害型正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，則在表述上頗覺“繞口”的“中立幫助行為過當(dāng)”問題便可上升為業(yè)務(wù)行為過當(dāng)問題予以討論。顯然，間接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任在責(zé)任結(jié)構(gòu)上不同于直接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)，因為直接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)可直接形成自己的“正犯性”，而間接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)往往因其與關(guān)聯(lián)犯罪的關(guān)聯(lián)性而形成“共犯性”。

這里，意大利刑法理論的共犯可罰性根據(jù)學(xué)說，對我們審視間接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)與關(guān)聯(lián)犯罪的共犯性問題不無啟發(fā)。首先是共犯可罰性實(shí)質(zhì)根據(jù)說。陳忠林教授指出，對于沒有直接造成法益損害的共犯處罰根據(jù)，意大利刑法理論中可以找到三點(diǎn)理由：一是從道義和理性角度，應(yīng)歸咎于個人的，不僅是其本身行為直接造成的結(jié)果，也包括行為人在追求自己的目的時已經(jīng)（或能夠）預(yù)見，并有能力防止的那些外部條件與自己的行為相互結(jié)合而產(chǎn)生的結(jié)果。而在主體已經(jīng)或能夠預(yù)見到自己的行為能夠決定或便利他人實(shí)施的直接侵害法益的行為時，主體就應(yīng)為他人實(shí)施的侵害法益的行為承擔(dān)責(zé)任。二是從行為與心理的角度，多個人合作與分工，不僅能夠使得犯罪的實(shí)施更為容易，而且也能滿足個人在聯(lián)合行動中獲得價值共享、責(zé)任分擔(dān)的心理需要。更為甚者，犯罪越嚴(yán)重（如恐怖組織），行動上的分工合作與心理上的相互支持就顯得愈發(fā)重要。三是從共犯之間心理與行為結(jié)果間聯(lián)系的角度，在共同犯罪所形成的一個對其他意志具有決定作用的“優(yōu)勢意志”，能夠使得共犯的行為相互補(bǔ)充，共同指向同一結(jié)果，從而形成一個唯一的共同行為。于是，各個共犯的行為就失去了獨(dú)立的意義而成為一個統(tǒng)一行為的有機(jī)組成部分。正因如此，每個共犯應(yīng)對自己有預(yù)見、能防止的共同行為的整個結(jié)果負(fù)責(zé)。［73］無論是從道義和理性的角度，還是從行為與心理的角度，抑或從共犯之間心理與行為結(jié)果間聯(lián)系的角度，間接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)與關(guān)聯(lián)犯罪的共犯性都可得到說明，畢竟行為人能夠甚至已經(jīng)預(yù)見且能夠防止其業(yè)務(wù)行為促成關(guān)聯(lián)行為造成直接的法益侵害。

再就是共犯可罰性形式根據(jù)說。陳忠林教授指出，意大利刑法理論對共犯處罰形式根據(jù)所形成的主要學(xué)說包括“同等原因力說”“從屬性說”“多主體說”和“犯罪競合說”。其中，“同等原因力說”現(xiàn)幾乎無人支持?！皬膶傩哉f”似乎更加符合罪刑法定原則，但因“從屬性”的認(rèn)定困難和作為共犯成立前提的“完整的典型行為”有時并非一人所完成，故其支持者似乎也不多?！岸嘀黧w說”不要求單獨(dú)存在一個完全符合分則規(guī)定的實(shí)行行為，而是以多個共同犯罪人的行為相加必須符合單個主體的犯罪構(gòu)成為核心，包容一切決定或有利于共同犯罪及其結(jié)果發(fā)生的行為。于是，一切參與共同犯罪的行為，不論是幫助行為、教唆行為，還是實(shí)行行為，也不論實(shí)行行為是一個人單獨(dú)完成還是不同的共同犯罪人分別完成，每一個共同犯罪人的行為都是符合共同犯罪構(gòu)成要件的行為。最終，運(yùn)用“從屬性說”認(rèn)定共犯行為的困難似在“多主體說”面前都能迎刃而解。至于“犯罪競合說”，由于其將共同犯罪說成是由多個主體所實(shí)施的多個犯罪，即“多個犯罪的競合”，故其能夠?qū)Α兑獯罄谭ǖ洹分泄餐瑓⑴c犯罪的人為何可能構(gòu)成不同犯罪，以及共同參與人又為何承擔(dān)不同的刑事責(zé)任等規(guī)定作出合理解釋。［74］在本文看來，除了“同等原因力說”和“犯罪競合說”，“從屬性說”和“多主體說”能夠從不同的角度和不同的深度來解釋間接損害型業(yè)務(wù)行為過當(dāng)與關(guān)聯(lián)犯罪的共犯性。當(dāng)然，“多主體說”較“從屬性說”更能解釋間接損害型業(yè)務(wù)過當(dāng)行為與關(guān)聯(lián)犯罪的共犯性，因為正如陳忠林教授指出，帕多瓦尼教授所贊同的“多主體構(gòu)成要件說”實(shí)際上是一種兼容共犯獨(dú)立性說和從屬性說的理論，該說無疑居于通說地位。［75］

六、承諾事由中的特別問題

在非罪化事由中，被害人承諾所受到的理論關(guān)注并不多，但被害人承諾中也有相關(guān)具體問題需予以特別考量。

（一）被害人承諾的事后性

被害人承諾理論是刑法學(xué)中關(guān)于違法阻卻事由的傳統(tǒng)理論。而在承諾的時間問題上，我們一直接受的是“承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪（可能影響量刑）；否則國家的追訴權(quán)就會受到被害人意志的任意左右”。［76］由此，事后承諾能否成為被害人承諾在時間上的一種表現(xiàn)或存在形態(tài)？或曰能否以作出的時間為標(biāo)準(zhǔn)而將被害人承諾分為被害人事前承諾、被害人事中承諾和被害人事后承諾？這里，我們可以“先強(qiáng)奸后和奸”為例來論述問題。對于“先強(qiáng)奸后和奸”這種現(xiàn)象，有人指出不宜再定強(qiáng)奸罪，因為“婦女在受害后又發(fā)生和奸行為，表明其所受傷害不大，從保護(hù)該婦女隱私和穩(wěn)定社會的角度出發(fā)，沒有必要再追究行為人強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任”。［77］其實(shí)，用被害人承諾來解釋對此種現(xiàn)象是否應(yīng)當(dāng)負(fù)強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任，將顯得更加有力，而所謂“所受傷害不大”則恰好說明被害人的承諾。但在這里，我們要突破以往被害人承諾在時間上的限定而使用被害人事后承諾這一概念，以使得被害人承諾理論在被害人承諾的分類上得到豐富。更深入的爭議是，行為人最初的強(qiáng)奸行為與后續(xù)的“和奸”行為是否要區(qū)分評價的問題。從通常的罪數(shù)理論來說，行為數(shù)量的判斷一貫依據(jù)一般人的社會觀念進(jìn)行判斷。此時，若一次男女性交行為中包含了強(qiáng)奸及其轉(zhuǎn)化的和奸，則不宜割裂評價為強(qiáng)奸與和奸兩個行為，因為“和奸”表明被害人對發(fā)生在前的傷害予以“當(dāng)場承諾”；在另一種情況下，若男女多次性交行為中，只有第一次系強(qiáng)奸行為，后續(xù)是和奸，則從社會危害性來看，同樣不應(yīng)追究刑事責(zé)任，因為受害人的后續(xù)行為表明其先前所受傷害減少到不值得動用刑法的程度。

除了“先強(qiáng)奸后和奸”這種生活現(xiàn)象可以用被害人承諾理論來予以定性分析，刑事和解也可用被害人承諾理論予以考察。刑事和解也發(fā)生著被害人事后承諾，即發(fā)生著被害人在事后承諾其先前受到的加害。由此，刑事和解應(yīng)分兩種情況進(jìn)行：若是刑事自訴案件的刑事和解，則可作無罪處理，因為刑事自訴案件的刑事和解可視為被害人完全承諾了其先前所受到的加害；若是刑事公訴案件的刑事和解，則可作量刑上的從寬處理，因為刑事公訴案件的刑事和解只能視為被害人承諾了犯罪的部分加害。而之所以這樣說，是因為構(gòu)成刑事公訴案件的犯罪所加害的不僅僅是作為個體的被害人本人，還有社會這個大的“有機(jī)體”。

為何會有“事后承諾無效”這樣的普遍主張呢？所謂“國家的追訴權(quán)會受到被害人意志的任意左右”這樣的理由能夠成立嗎？當(dāng)事后承諾出于真誠自愿，則其最終表明不存在“值得保護(hù)的法益”，進(jìn)而國家追訴權(quán)的行使便喪失了必要性與正當(dāng)性?？梢姡运^“國家的追訴權(quán)會受到被害人意志的任意左右”，不足以否定事后承諾能夠成立被害人承諾。當(dāng)被害人事后承諾能夠有力地解釋或支撐刑事實(shí)踐中的具體現(xiàn)象或制度，則其理當(dāng)在被害人承諾的刑法理論中獲得應(yīng)有的地位，并使得既往的被害人承諾理論得到進(jìn)一步的豐富與完善。前述例證在功能責(zé)任論等理論中同樣存在一定的理論方向，但功能責(zé)任論的理論方向有壓抑行為人和受害人意志自由且過分重視社會生活秩序的弊端。若以擴(kuò)張被害人承諾時間范圍的方式解決該問題，則不僅突出了社會生活中的個體自主權(quán)，也可避免功能責(zé)任論強(qiáng)調(diào)預(yù)防必要性而忽視涉案當(dāng)事人意志自由的弊端。

（二）假定承諾概念的虛幻性

在被害人承諾理論中，推定的承諾是一個常見概念，且其通常須具備以下條件：（1）被害人沒有現(xiàn)實(shí)的承諾；（2）推定被害人知道真相將承諾；（3）一般是為了被害人的一部分法益而犧牲其另一部分法益，但所犧牲的法益不得大于所保護(hù)的法益；（4）必須針對被害人有處分權(quán)的個人法益實(shí)施行為。［78］在推定的承諾這一概念之外，我們還可看到所謂假定的承諾這一概念。所謂假定的承諾（假定的同意），一般是指在醫(yī)療過程中，醫(yī)生沒有充分向患者履行告知說明義務(wù)，即沒有得到患者的承諾便實(shí)施相關(guān)的醫(yī)療行為。但事后查明，即使醫(yī)生不向患者履行告知說明義務(wù)，患者也會同意該醫(yī)療行為。例如，外科醫(yī)生甲在給患者乙做肩胛骨手術(shù)時，不小心將鉆針折斷并遺留在乙的體內(nèi)，只有再次手術(shù)才能取出鉆針。但是，甲隱瞞了這一事實(shí)，向乙謊稱第一次手術(shù)引起了并發(fā)癥，需要第二次手術(shù)才能完全康復(fù)，故獲得了乙的同意。在德國，相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，由于醫(yī)生沒有履行告知說明義務(wù)，故其侵害了患者的自我決定權(quán)，從而這種假定的承諾不足以阻卻第二次手術(shù)行為的違法性。但有判例認(rèn)為，由于患者知道真相后原本會同意，故同意的表述并不重要，即醫(yī)生的行為并不違法。還有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)生的行為僅成立犯罪未遂，因為在假定的承諾場合，行為人原本能夠取得被害人的承諾，而被害人在事先原本能夠作出承諾，故被害人實(shí)際上并不存在法益關(guān)系的錯誤，且醫(yī)生實(shí)施的醫(yī)療行為完全符合患者的目的，客觀上也保護(hù)了更為優(yōu)越的法益，故應(yīng)阻卻行為的違法性。［79］首先，對前例持應(yīng)阻卻行為違法性的見解本身是值得肯定的。但在前例中，所謂“被害人在事先原本能夠作出承諾”也正是推定的承諾所內(nèi)含的一個條件。實(shí)際上，在推定承諾的場合，推定承諾的行為實(shí)施時正是事實(shí)上沒有獲得法益被損者的同意或承諾。而事后查明即使醫(yī)生不向患者履行告知說明義務(wù)，患者也會同意醫(yī)療行為，正是推定承諾所要求的條件即“推定被害人知道真相將承諾”的一種具體表現(xiàn)。于是，若行為人實(shí)際取得被害人的承諾，則將形成的局面直接是被害人承諾，罔論“推定的承諾”，又何談所謂“假定的承諾”？因此，所謂“假定的承諾”所針對的情形仍然可為“推定的承諾”所涵攝或統(tǒng)括，從而所謂“假定的承諾”不應(yīng)在“推定的承諾”之外另立概念?；蛟S，所謂“假定的承諾”是“推定的承諾”的一個“特例”而非“例外”。總之，在“被害人的承諾”和“推定的承諾”之外另立“假定的承諾”是不妥的，因為雖然“推定”與“假定”僅一字之差，但“假定的承諾”容易攪混問題，且這一概念本身也是含混不清或不知所云，正如帕多瓦尼教授指出，“推定的同意”不同于“假定的同意”。“假定的同意”是指行為人認(rèn)為存在權(quán)利人同意，但事實(shí)上純屬虛無的情況。因此，“假定的同意”不排除可罰性（過失重罪）。［80］最終，“假定的承諾”這一概念至少是不必要的概念，正如醫(yī)生基于患者的承諾或推定的承諾，采取醫(yī)學(xué)上所承認(rèn)的方法，客觀上傷害患者身體的治療行為，可謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。［81］這里，“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”意味著有了“被害人的承諾”和“推定的承諾”就足夠了。

（三）被害人承諾代理

被害人承諾代理也應(yīng)該且能夠成為被害人承諾事由中的一個特別問題。有學(xué)者指出，被害人承諾雖然原則上只能由法益主體作出，但在某些情況下也可能發(fā)生代理承諾。就財產(chǎn)處理而言，只要存在民法上的有效授權(quán)，就可以代理承諾。在涉及醫(yī)療行為時，如果兒童或者喪失意志決定能力的人不能作出承諾時，其監(jiān)護(hù)人或者法定代理人可以作出承諾［82］。當(dāng)然，也會有人否認(rèn)被害人承諾代理。而德國刑法理論認(rèn)為，如果法益的承擔(dān)者缺乏必需的理解能力，有照管權(quán)人可以為他給出同意。［83］代理本是民法理論中一項重要制度，其旨在擴(kuò)大主體的活動范圍和彌補(bǔ)部分主體行為能力不足的缺陷。現(xiàn)實(shí)生活中，對于缺乏刑事責(zé)任能力和暫時失去行為能力的人，如果不允許其接受代理，其正當(dāng)權(quán)益可能會處在危險之中。典型的情況是，父母代理未成年子女接受醫(yī)療手術(shù)的行為。這類行為在本質(zhì)上就是一個被害人承諾代理行為，雖然原本含有民事因素，但代理的內(nèi)容包含對于身體健康法益的放棄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“經(jīng)代理的被害人承諾”。顯然，在這種情況下，允許被害人接受代理是非常有必要的。同時也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，如果不允許監(jiān)護(hù)人進(jìn)行承諾代理，則無法對原本可經(jīng)承諾而將其排除出刑法規(guī)制范圍的行為進(jìn)行出罪論證。例如，超市保安在得到同行父母的代理承諾之后，對于兒童的身體進(jìn)行搜查的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為阻卻違法性。如果不承認(rèn)監(jiān)護(hù)人承諾代理的有效性，則超市保安的行為無論如何都無法被認(rèn)定為得到承諾而排除不法。可見，被害人承諾代理確有其存在的理論價值和實(shí)踐意義。［84］

在本文看來，能夠成為非罪化事由的被害人承諾代理，意味著被害人承諾是合法有效的承諾，而被害人承諾代理是合法有效的代理，亦即能夠成為非罪化事由的被害人承諾代理是由合法有效的被害人承諾和合法有效的代理所構(gòu)成。于是，正如得被害人承諾（包括事實(shí)承諾和推定承諾）的行為可以成為非罪化事由，被害人承諾代理行為也可以成為非罪化事由。得被害人承諾的行為是通過“阻卻違法性”而成為非罪化事由，而以被害人承諾為基礎(chǔ)的被害人承諾代理，也是通過“阻卻違法性”而成為非罪化事由。進(jìn)一步，被害人承諾代理無效行為是被害人承諾代理行為的反面，其內(nèi)含著被害人承諾本身無效和代理行為的無效，正如在器官捐獻(xiàn)或是綁架案件中，無刑事責(zé)任能力的未成年人的承諾當(dāng)然無效，監(jiān)護(hù)人也不能代理承諾。［85］于是，又正如得被害人承諾行為過當(dāng)或可產(chǎn)生刑事責(zé)任問題，被害人承諾代理無效行為也可產(chǎn)生刑事責(zé)任問題。在器官捐獻(xiàn)案中，監(jiān)護(hù)人代理未成年人承諾器官捐獻(xiàn)的行為可以成立故意傷害罪，而在綁架案中，監(jiān)護(hù)人代理未成年人承諾“撕票”的行為可以成立故意殺人罪?？梢韵胍姷氖?，在被害人承諾無效代理的場合，可能承擔(dān)刑事責(zé)任的除了無效承諾代理人，還包括無效承諾的相對人。不僅如此，在對被害人法益的侵害中，無效承諾代理人和相對人或可成立共犯關(guān)系。而之所以無效承諾代理人和相對人可能在無效代理中承擔(dān)刑事責(zé)任乃至共犯責(zé)任，又是因其行為不能實(shí)現(xiàn)或難以形成“違法性阻卻”。

（四）承諾行為的過當(dāng)性

承諾行為的過當(dāng)性是以往刑法理論所未關(guān)注的問題。無論是在事實(shí)承諾即通常所謂“被害人承諾”的場合，還是在推定的被害人承諾的場合，都可能發(fā)生承諾行為的過當(dāng)性問題。對承諾行為過當(dāng)問題，我們應(yīng)分財產(chǎn)損害和人身損害予以類似于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆謩e處置。如果承諾行為過當(dāng)所造成的是不應(yīng)有的財產(chǎn)損害，則應(yīng)對不應(yīng)有的財產(chǎn)損害部分，一是考量其價額是否達(dá)到財產(chǎn)犯罪即故意毀壞財物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，二是考量得承諾者的主觀心理。具言之，如果得承諾者是出于過失，則無論不應(yīng)有的財產(chǎn)損害價額有多大，都應(yīng)論以無罪；如果不應(yīng)有的財產(chǎn)損失未達(dá)故意毀壞財物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則無需考察得承諾者的主觀心理，當(dāng)然應(yīng)論以無罪；如果不應(yīng)有的財產(chǎn)損失已達(dá)故意毀壞財物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，且得承諾者出于故意，包括直接故意和間接故意，則應(yīng)論以故意毀壞財物罪。如果承諾行為過當(dāng)所造成的是不應(yīng)有的人身損害，則應(yīng)對不應(yīng)有的人身損害部分，也是在考量其不應(yīng)有的人身損害部分是否達(dá)到人身犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的同時，再考量得承諾者的主觀心理。具言之，如果得承諾者對承諾者本可造成的是輕微傷，而得承諾者對承諾者只是造成了輕傷害，則無論對不應(yīng)有的人身損害部分是出于故意還是出于過失，得承諾者都不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為即便是出于故意，輕傷害的這一“總結(jié)果”理應(yīng)“扣除”得承諾者對承諾者本可造成的輕微傷，則剩下的部分只能視為輕微傷，而故意造成輕微傷的不構(gòu)成故意傷害罪。如果得承諾者對承諾者本可造成的是輕傷害，而得承諾者對承諾者造成的是重傷害，則應(yīng)分而論之：如果得承諾者是出于過失，則其不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為重傷害“扣除”得承諾者對承諾者本可造成的輕傷害，則剩下部分只能是輕傷害，而按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，過失造成輕傷害的不負(fù)刑事責(zé)任；如果得承諾者是出于故意，則其應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因為重傷害“扣除”得承諾者對承諾者本可造成的輕傷害，則剩下部分仍是輕傷害，而按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，故意造成輕傷害的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。如果得承諾者對承諾者本可造成的是重傷害，而得承諾者對承諾者造成的是致人死亡，也應(yīng)分而論之：如果得承諾者是出于過失，則其應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為得承諾者顯然構(gòu)成了過失致人死亡罪；如果得承諾者是出于故意，則其更應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即更應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，因為得承諾者顯然構(gòu)成了故意殺人罪。如果得承諾者對承諾者本可造成的只是輕微傷或輕傷害，而得承諾者對承諾者造成的是致人死亡，則得承諾者更應(yīng)承擔(dān)過失致人死亡罪乃至故意殺人罪的刑事責(zé)任。實(shí)際上，當(dāng)過當(dāng)結(jié)果越明顯或越嚴(yán)重，則得承諾者越有可能是間接故意乃至直接故意，從而對得承諾者追究故意殺人罪刑事責(zé)任的概率便越大。

（五）承諾行為的認(rèn)識錯誤

無論是在事實(shí)承諾即通常所謂“被害人承諾”的場合，還是在推定的被害人承諾的場合，均有可能發(fā)生承諾行為的認(rèn)識錯誤問題。承諾行為的認(rèn)識錯誤可分為兩種情形：一是“無”與“有”的認(rèn)識錯誤，即被害人承諾事實(shí)上不存在或難以形成推定的被害人承諾，但行為人誤認(rèn)為被害人承諾存在或能夠推定被害人承諾。例如，被害人并未承諾行為人斬掉其一個手指，但行為人誤認(rèn)為被害人有所承諾而斬掉其一個手指。二是“輕”與“重”的認(rèn)識錯誤，即行為人誤將被害人輕的損害承諾當(dāng)作重的損害承諾。例如，被害人只承諾行為人斬掉一只手的其中一指，但行為人出于錯誤認(rèn)識而斬掉其整只手。對于承諾行為的認(rèn)識錯誤，大致有兩種可能的方案，要么按照“意外事件”處置，要么按照過失犯罪處置。

七、政令事由中的特別問題

政令事由中的特別問題包括行政許可事由中的特別問題和律令行為中的特別問題。

（一）職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系問題

按照普遍的理解，法令行為是指基于成文法律、法令、法規(guī)，作為行使權(quán)力或者承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法秩序一部分的行為，故其是合法行為而非犯罪行為。但有的法令行為從形式上與某些犯罪的客觀行為具有相似之處，故將法令行為作為違法阻卻事由。［86］由于在“法令”之外還有“法律”和“法規(guī)”，故本文將法令行為改稱為律令行為。在律令行為中，職權(quán)（職務(wù)）行為是一種類型，職權(quán)（職務(wù)）行為與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系問題是政令事由中的一個特別而復(fù)雜的問題。

這里，我們切入人民警察的正當(dāng)防衛(wèi)問題展開討論。1983年9月14日，最高人民法院和最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部發(fā)布《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》，將人民警察的職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)問題聯(lián)系起來。有學(xué)者指出，在沒有充分展開對法令行為的研究且舊刑法沒有規(guī)定特殊正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，上述規(guī)定的缺陷或許并不明顯。但在現(xiàn)行刑法之下，仍然將人民警察制止犯罪的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，便存在以下幾點(diǎn)疑問：（1）正當(dāng)防衛(wèi)不是法律義務(wù)而只是違法阻卻事由。但職務(wù)行為是一種法律義務(wù)，即不實(shí)施職務(wù)行為反而是違法的失職行為，故將警察制止犯罪的行為稱為正當(dāng)防衛(wèi)，有可能導(dǎo)致其不履行制止犯罪的職責(zé)?？梢?，前述司法解釋將正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為警察的義務(wù)便缺乏妥當(dāng)性。（2）警察面對不法侵害時，首先應(yīng)當(dāng)實(shí)施警告，在不得已的情況下，才實(shí)施由輕到重的損害行為，亦即公民的正當(dāng)防衛(wèi)不以補(bǔ)充性（不得已）為要件，而警察為制止違法犯罪實(shí)施的殺傷行為應(yīng)以補(bǔ)充性（不得已）為要件。對警察制止違法犯罪的行為適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，必然導(dǎo)致不當(dāng)侵害違法犯罪人的合法權(quán)益。（3）防衛(wèi)人對事前預(yù)見的不法侵害行為能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但警察在事先知道有人會實(shí)施不法侵害行為的情況下應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防措施，而不是待他人實(shí)施不法侵害時進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。否則，將違背職責(zé)甚至構(gòu)成犯罪。（4）對于公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)所采取的手段，法律不做任何限制，但警察并非面對任何違法犯罪都可以使用隨身攜帶的器械。（5）作為違法阻卻事由，只要防衛(wèi)行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件與限度條件，便成立正當(dāng)防衛(wèi)，且防衛(wèi)人對必要限度內(nèi)的傷害結(jié)果并無救助義務(wù)，但警察的職務(wù)行為造成違法犯罪人傷害的，必須及時搶救，故如果對警察的職務(wù)行為適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，或可導(dǎo)致警察不履行搶救等義務(wù)。（6）警察的行為必須符合嚴(yán)格的必要性與比例性要件，其比正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡的條件更為嚴(yán)格。而在現(xiàn)行刑法規(guī)定了特殊正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，如果仍然對警察制止違法犯罪的行為適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，將會導(dǎo)致只要警察遇到正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，便可一律開槍將不法侵害人擊斃。（7）根據(jù)《人民警察法》《軍事設(shè)施保護(hù)法》等規(guī)定，完全可將警察、軍人執(zhí)行職務(wù)的行為作為法令行為合法化而無須適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。因此，對警察執(zhí)行職務(wù)的行為不宜再適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，至少不能一概適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，尤其是不能適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。這就意味著警察并非絕對不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，即警察為了防衛(wèi)自己的生命、身體、財產(chǎn)法益等完全可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但在可以通過職務(wù)行為正當(dāng)化的情況下，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)行為為根據(jù)排除犯罪的成立，而不能一概以正當(dāng)防衛(wèi)為根據(jù)排除犯罪的成立。［87］

由上可見，該學(xué)者對警察的職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系所持的是一種“折中”乃至完全“回頭”的見解，因為當(dāng)警察出于制止違法犯罪而造成不法侵害者傷亡時，通常存在兩種“背景”，即或是不法者正在侵害其他人的生命、身體或財產(chǎn)，或是不法者正在侵害警察本人的生命、身體（“襲警”）或財產(chǎn)。實(shí)際上，如果把警察出于避免不法者對自己的人身或財產(chǎn)造成侵害而采取制止手段視為正當(dāng)防衛(wèi)，則同樣可把警察出于避免不法者對他人的人身或財產(chǎn)造成侵害而采取制止手段視為正當(dāng)防衛(wèi)，因為前者是“為己防衛(wèi)”，而后者不過是“為他防衛(wèi)”罷了。這樣，警察的職務(wù)行為又回到“完全的正當(dāng)防衛(wèi)”而非“局部的正當(dāng)防衛(wèi)”或“有時的正當(dāng)防衛(wèi)”上去了。正因如此，本文才指出該學(xué)者的見解是一種“折中”乃至完全“回頭”的見解。

本來，正當(dāng)防衛(wèi)所對應(yīng)的是公民的權(quán)利，而警察的職務(wù)行為所對應(yīng)的是公權(quán)力，故用正當(dāng)防衛(wèi)來解說警察為制止違法犯罪而致違法犯罪者傷亡的正當(dāng)化即無罪性，便有“風(fēng)馬牛不相及”之嫌。易言之，對于警察為制止違法犯罪而致違法犯罪者傷亡的正當(dāng)化即無罪性，不應(yīng)也不能通過所謂正當(dāng)防衛(wèi)甚至特殊正當(dāng)防衛(wèi)予以解說，應(yīng)是直接通過（職權(quán)）職務(wù)行為的正當(dāng)性即無罪性予以解說。而（職權(quán)）職務(wù)行為正當(dāng)性即無罪性的根據(jù)或可從“法益衡量說”處去找尋。最終，警察為制止違法犯罪而致違法犯罪者傷亡的正當(dāng)化即無罪性問題，便應(yīng)放在作為非罪化事由的“政令事由”中予以討論。

（二）行政許可行為非罪化根據(jù)的表述

學(xué)者指出，不少犯罪以“未經(jīng)……許可”“未經(jīng)……批準(zhǔn)”為成立條件。例如，《刑法》第339條第2款前段規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可，擅自進(jìn)口固體廢物用作原料，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！憋@然，如果進(jìn)口固體廢物的行為得到了國務(wù)院有關(guān)主管部門的許可，則即使造成了環(huán)境污染事故或者嚴(yán)重危害人體健康，也不能成立擅自進(jìn)口固體廢物罪。再如，《槍支管理法》第30條規(guī)定：“任何單位或個人未經(jīng)許可，不可運(yùn)輸槍支。需要運(yùn)輸槍支的，必須向公安機(jī)關(guān)如實(shí)申報運(yùn)輸槍支的品種、數(shù)量和運(yùn)輸?shù)穆肪€、方式，領(lǐng)取槍支運(yùn)輸許可證件?！憋@然，經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的許可運(yùn)輸槍支的，不可能成立非法運(yùn)輸槍支罪。

問題是，獲得行政許可的行為是阻卻構(gòu)成要件符合性，還是阻卻違法性。［88］在德國刑法理論中，行政許可即官方批準(zhǔn)既可能阻卻構(gòu)成要件符合性，也可能阻卻違法性，但阻卻構(gòu)成要件符合性的為多數(shù)。易言之，當(dāng)欠缺行政許可是構(gòu)成要件要素，則獲取行政許可便阻卻構(gòu)成要件符合性；若欠缺行政許可是一種專門的違法性要素，則獲取行政許可便阻卻違法性。［89］對于前述問題，學(xué)者在對行政許可作出相應(yīng)分類的基礎(chǔ)上分別予以解答，即行政許可分為兩大類：一是控制性許可，即行為之所以需要獲得行政許可，并非因為所有人都不得實(shí)施該行為，也非因為該行為本身侵犯其他法益，只是因為需要行政機(jī)關(guān)在具體事件中事先審查是否違反特定的實(shí)體法，故只要申請人的行為符合實(shí)體法的規(guī)定，便應(yīng)許可；二是特別許可，即法律將某種行為作為具有法益侵犯性的行為予以普遍禁止，但又允許在特別例外的情況下賦予當(dāng)事人從事禁止行為的自由。而在特別規(guī)定的例外情況下，當(dāng)事人從事禁止行為實(shí)現(xiàn)了更為優(yōu)越或至少同等的法益。

于是，在控制性許可的場合，行政許可的作用主要是提高公信力證明與合理配置資源，故獲取行政許可后實(shí)施的行為不可能符合犯罪的構(gòu)成要件，即阻卻構(gòu)成要件符合性。例如，經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機(jī)構(gòu)的行為，阻卻擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的構(gòu)成要件符合性。而在特別許可的場合，行政許可的主要作用是控制危險，故獲取行政許可后實(shí)施的行為仍然是一種符合構(gòu)成要件的行為，但阻卻違法性。例如，發(fā)行彩票的行為原本侵害了以勞動取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活秩序，但國家出于財政政策的考慮，允許特定的機(jī)關(guān)發(fā)行彩票，故經(jīng)過行政許可而發(fā)行彩票的行為，便阻卻非法經(jīng)營罪的違法性。［90］

無論是在正當(dāng)化事由中，還是在本文所提倡的非罪化事由中，提出“構(gòu)成要件符合性阻卻”或“阻卻構(gòu)成要件符合性”問題是“偏題”或“跑題”的，因為非罪化事由原本指向的是已經(jīng)“具有構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）”的行為緣何正當(dāng)化或無罪化，而我們解答問題的切入要么是“違法性”，要么是“有責(zé)性”。于是，當(dāng)作出行政許可的分類且在不同的類型中存在著所謂“阻卻構(gòu)成要件符合性”與“阻卻違法性”之別，則要么是行政許可的分類出了問題，要么是不同分類中的進(jìn)一步推論出了問題。

在本文看來，暫且不論將行政許可分為所謂“控制性許可”與“特別許可”的妥當(dāng)性，該學(xué)者言“控制性許可”中只形成“阻卻構(gòu)成要件符合性”，恐失妥當(dāng)。這里，我們?nèi)砸栽O(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的行為為例?？陀^地看，設(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的行為本身無所謂侵犯法益的問題，但未經(jīng)行政許可而設(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，便侵犯了國家對金融機(jī)構(gòu)的管理秩序，意味著已經(jīng)侵犯了法益，因為金融機(jī)構(gòu)的管理秩序直接對應(yīng)著金融法益。正如國家有關(guān)主管部門對金融機(jī)構(gòu)設(shè)立的審核包括實(shí)體條件的內(nèi)容。［91］由此，當(dāng)逃避審核的設(shè)立行為往往包括實(shí)體條件不符的情形，則擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為就不僅僅是侵犯單純的“公信力證明”問題，而“提高合理資源配置”恰恰反面說明了不符合行政許可或行政審批的實(shí)質(zhì)危害性和實(shí)質(zhì)違法性?？梢?，所謂“阻卻構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）”只是問題的表象，而“阻卻違法性”才是問題的實(shí)質(zhì)。因此，在非罪化事由的討論中，不宜再于“阻卻違法性”和“阻卻有責(zé)性”之外“節(jié)外生枝”出所謂“阻卻構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）”。

【Abstract】The concept of decriminalization is formed from the inclusion and \"sublation\" of the concept of social harmfulness exclusion， elimination of misfeasance， legal defense and even justification， and its basis is \"social tolerance\". Special issues in decriminalization reasons refer to relevant specific issues that have always been particularly controversial or ignored in the “l(fā)egal decriminalization” and super-legal decriminalization reasons. Among the decriminalization grounds， the issue of the self-defense limit， awareness， and the form of the fault of excessive self-defense and the issue of conviction need to be reconsidered; among the decriminalization grounds， the issue of the life limit of emergency avoidance requires special reconsideration. In decriminalization， the expansion of the concept of legitimate professional conduct in profession reasons and the criminal responsibility for profession misconduct require new consideration; Inappropriateness， The ex-post nature of the victim's commitment， the inappropriateness of the commitment behavior， the concept of the victim's commitment agency， assumed commitment agency， and the misunderstanding of the commitment behavior need special consideration and clarification. In the decriminalization， the relationship between official behavior of decree behavior and self-defense， and the question of the basis for the decriminalization of conduct is a matter of special consideration.

【Keywords】decriminalization; justifiable defense; emergency avoidance; legitimate professional behavior; victim's commitment

（責(zé)任編輯：熊亞文 周子實(shí)）

［收稿日期］2022-07-13

"［作者簡介］馬榮春，法學(xué)博士，南京航空航天大學(xué)法律系教授。

［1］ 彭文華：《犯罪客體：曲解、質(zhì)疑與理性解讀——兼論正當(dāng)事由的體系性定位》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第1期，第95頁。