高玉冰

根據(jù)《勞動法》及相關法律規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營特點不能實行標準工時制，即每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的，經(jīng)人社部門批準可以實行綜合計算工時工作制及不定時工作制。部分企業(yè)關于如何申請執(zhí)行不定時工作制度以及在執(zhí)行過程中應該注意哪些法律風險仍存疑惑。本期欄目結(jié)合實際案例對此進行分析，以期為讀者解惑。

案例??

陳某于2019年1月進入上海某眼鏡銷售有限公司，擔任銷售專員一職。雙方簽訂了為期3年的勞動合同，公司對銷售崗位實行不定時工作制，并在勞動合同中約定，公司對不定時工作制的員工不實行考勤管理，但員工應當服從公司工作安排，如每周五下午，銷售人員需到公司參加例會、匯報一周的工作等。

在工作中，陳某每個月均能超額完成當月的銷售業(yè)績，但卻經(jīng)常缺席例會。最初公司因陳某銷售業(yè)績不錯而忽略了對其的管理，后來陳某缺席每周例會的情況越發(fā)嚴重，公司認為應當嚴肅紀律，故向其發(fā)出書面警告，稱其多次無故缺席公司例會的行為已構(gòu)成曠工，要求陳某遵守公司規(guī)定，按時參加每周五的例會。陳某對通知未加理會，仍連續(xù)多次無故缺席例會。公司無法忍受陳某無視公司紀律的行為，以其無故曠工3日以上，構(gòu)成嚴重違紀為由，與其解除勞動關系。

陳某認為自己是不定時工作制，工作系自行安排，不存在“曠工”一說，故對公司的違紀解除決定表示不服，向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求與公司恢復勞動關系。

爭議焦點：對于不定時工作制，如何認定曠工？

陳某認為，公司與其簽訂的勞動合同中已經(jīng)約定，銷售崗位為不定時工作制，無需執(zhí)行考勤管理規(guī)定，工作時間系自行安排。且其每次缺席公司例會都是為了開拓客戶，處于工作狀態(tài)。不定時工作制不需要考勤，故也不存在所謂的“曠工”，公司不能因其缺席公司會議而認定其曠工，并與其解除勞動合同，因此要求與公司恢復勞動關系。

公司認為，雖然陳某的銷售崗位系不定時工作制，但公司在《員工手冊》中規(guī)定：“實行不定時工作制的員工，無需考勤，但應當服從公司安排進行出勤，不服從公司安排無故缺勤者以曠工處理?！痹搯T工手冊陳某亦有簽收。陳某一直以來多次缺席公司例會，公司發(fā)出多次警告仍屢教不改。根據(jù)《員工手冊》規(guī)定：“員工半年內(nèi)曠工3天及以上的，構(gòu)成嚴重違紀，公司有權(quán)與其解除勞動合同?！惫使臼歉鶕?jù)《員工手冊》規(guī)定對陳某進行嚴重違紀處理，并無不妥。

仲裁委在經(jīng)過審理后認為，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示告知的，可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。雖然勞動者的工作崗位屬不定時工作制，但用人單位的規(guī)章制度有明確約定，不服從公司安排無故缺勤者，以曠工處理。故用人單位根據(jù)規(guī)章制度對勞動者所做出的違紀解除的決定，與法不悖。最終仲裁委裁決用人單位勝訴。

分析?

一般而言，勞動者無故缺勤構(gòu)成曠工的行為屬于嚴重違反公司的規(guī)章制度，如果雙方對違紀事實及規(guī)章制度均無異議，可根據(jù)規(guī)章制度對勞動者進行處理。但在本案中陳某的情形有所不同，公司對其實行不定時工作制。一般而言，不定時工作制不實行考勤制度，如要進行考勤制度，則不實行不定時工作制。在實踐中，大多數(shù)企業(yè)對實行不定時工作制的人員都不進行考勤。因此，對于不定時工作制人員的工作考核不應依照時間確定，而是在確定的工作職責和任務下，自由安排工作時間和休息時間或以工作任務的完成效果作為考核的主要依據(jù)。

雖然不實行考勤制度，但不代表無法對其工作時間進行管理。對于實行不定時工作制的員工，企業(yè)應該在制定規(guī)章制度中有明確的條款，對其工作時間進行特別的管理。比如本案例中，公司明確規(guī)定“實行不定時工作制的員工，無需考勤，但應當服從公司工作安排進行出勤，不服從公司安排無故缺勤者以曠工處理?！彼裕居袡?quán)依照規(guī)章制度對陳某做出相應的處理。

注意要點

實行不定時工作制的員工不適用延時加班工資、法定節(jié)假日加班工資等關于加班的規(guī)定，與之相對應，為保障勞動者休息權(quán)益及身心健康，實行不定時工作制的員工除每天實際工作時間與法定標準工作時間基本相同外，平均每周應至少休息一天。綜合來說，企業(yè)安排不定時工作制員工工作時間，應盡量不與法定標準工作時間產(chǎn)生較大差距。

1. 確定綜合計算周期

企業(yè)如需實行綜合計算工時制，首先應當確定綜合計算周期為周、月、季、半年或年，以人社部相關批復為準。實際實行綜合計算工時制度期間，員工工作時間按照上述周期進行綜合計算。

2. 綜合計算周期內(nèi)，實際工作時間應與標準工作時間基本相同

綜合計算工時的內(nèi)在含義，即實行綜合計算工時制的員工在綜合計算周期內(nèi)，具體到一日、一周的實際工作時間可以超過8小時、40小時，但總實際工作時間不得超過法定標準。以重慶市為例，如綜合計算周期按月計算的，員工每月工作時間不得超過166.64小時（即每月按20.83天工作日計算），超過部分應支付加班工資。

國家法規(guī)對延長工作時間的上限進行了明確，規(guī)定平均每月延長工作時間不超過36小時，即企業(yè)每月安排員工工作時間不得超過202.64小時，其他周期按此類推。

3. 綜合工時制的加班工資

綜合計算周期內(nèi)，員工工作時間超過法定標準的，企業(yè)應當按照不同情況支付加班工資。

對于勞動合同中未約定特殊工時制且實際實行標準工時制的員工，企業(yè)在申請許可批復前應聽取員工意見，并在獲得許可批復后采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等方式執(zhí)行。由于聽取員工意見的具體方式并沒有具體的規(guī)定和要求，出于規(guī)避風險的考慮，企業(yè)可參照《勞動合同法》關于民主程序的要求，召開職工大會或者職工代表大會對工時制度批復文件進行公布，聽取工會意見。此外，對于適用特殊工時制度的相應員工，企業(yè)應就特殊工時安排進行書面通知，并及時與員工協(xié)商變更勞動合同，將標準工時制變更為不定時工時制或綜合計算工時制。