預防性行政公益訴訟，是指為了避免國家或社會公共利益遭受難以彌補的損害，當檢察機關判斷具有危險發(fā)生的高度可能性時，允許其在行政機關作出具體行政行為之前，或者在損害結果實際發(fā)生之前，向法院提起事前預防之訟的制度。

預防性是預防性行政公益訴訟的邏輯起點，強調救濟時間的提前性，即在利益實際受損前允許厲害關系人提起訴訟獲得救濟，以避免不可逆的公共利益損失。其為可能被行政行為侵害的利益提供多一層的保護，彌補了傳統(tǒng)公益訴訟的不足，通過為公益訴訟提供事前救濟構建一個“全面且無漏洞”的權利保障體系。

雖然預防性行政公益訴訟可以在行政機關作出具體行政行為之前就對其進行監(jiān)督，但應當有證據(jù)證明其有必然性或者高度蓋然性對法益產生不良影響，否則就會導致受案范圍過于寬泛抽象。為防止出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象，預防性行政公益訴訟在適用上應當受到嚴格限制，僅在通過其他訴訟方式難以獲得救濟且利益損害將難以彌補時才能啟動，因此具有補充性特點。

提起行政公益訴訟原則上不停止行政行為的執(zhí)行，但預防性行政公益訴訟具有特殊性，即為了實現(xiàn)救濟目的，提起訴訟有迫使行政行為暫時停止執(zhí)行的效力。此特性有可能影響行政行為的公定力，但與公共利益相比，后者無疑顯得更為重要，應當?shù)玫絻?yōu)先保護。

首先，救濟較為滯后。根據(jù)2018年3月2日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》相關規(guī)定，當行政機關違法行使職權或者行政不作為，并造成公共利益受損的，檢察機關通過制發(fā)檢察建議書督促其履職。此外，根據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第二十八條、第七十五條第一款的規(guī)定，行政公益訴訟的立案及檢察建議的制發(fā)均以國家利益或者社會公共利益受到損害為前提。然而，對于以保護國家和社會公共利益為目標的行政公益訴訟來說，當損害結果發(fā)生之時，此時的救濟為時已晚。

其次，暫時性權利保護不足。所謂暫時性權利保護，也即行政訴訟制度中的先予執(zhí)行和訴訟不停止執(zhí)行的例外情形。根據(jù)《行政訴訟法》第五十七條之規(guī)定，先予執(zhí)行僅適用于行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，而目前行政公益訴訟的適用領域均無法適用該制度。根據(jù)《行政訴訟法》第五十六條，訴訟不停止執(zhí)行制度下，行政公益訴訟雖可適用，但由于申請停止執(zhí)行是在訴訟過程中，在行政公益訴訟中申請停止執(zhí)行時，違法行政行為已經形成，此時申請停止執(zhí)行并不能全面有效維護國家利益和社會公共利益。此外，向法院申請停止執(zhí)行會面臨舉證難的現(xiàn)實問題。

首先，成熟型原則理論。我國行政公益訴訟制度之所以呈現(xiàn)“事后救濟”的特征，主要是受美國司法實踐中的成熟性原則的影響，它是指對于能夠進入司法審查的行政行為，一定是已經發(fā)展到一個成熟階段的行政行為，否則法院不予受理。

我國目前的法律制度設計并未規(guī)定成熟性原則，但我國的司法實踐廣泛運用了該原則，且對司法機關監(jiān)督行政行為產生較大影響。但是該原則并不是絕對的，即便在美國，法律中也有例外的規(guī)定。例如“艾博特制藥廠訴加德納案”就對該原則做了變更解釋，即如果行政行為對相對人的合法權益有在將來可能造成難以彌補甚至不可彌補的損害時，允許其尋求事前的救濟途徑。實踐中也認為，如果該原則的適用會導致行政行為違背基本的法律原則，其也不應當被適用。

預防性行政公益訴訟雖然尚未形成傳統(tǒng)意義上的法律關系，但預防性行政公益訴訟中存在具有造成損害的高度可能性，為了及時有效保護國家或社會公共利益，需要司法權提前介入。預防性行政公益訴訟與成熟理論并不矛盾，兩者目標一致。

其次，行政首次判斷權。行政首次判斷權是某一行政法律關系必須先經行政機關作出相應的判斷，成為行政行為之后，才能由法院加以裁判。行政首次判斷權主要是為了防止司法權的過度擴張。那么預防性行政公益訴訟與行政首次判斷權是否存在沖突？

行政首次判斷權不應阻礙司法權救濟權利，當行政行為有可能侵害社會公共利益，并且能夠確認違法之時，應當允許通過訴訟加以救濟，而不是囿于行政首次判斷權的存在，造成權利保護的盲區(qū)。即使作為行政首次判斷權起源地的日本，對于該權力的規(guī)定也不是及于全部的案件，允許法院在判斷行政機關是否應當作出或者不作出某種行政行為時，可以不考慮尊重行政機關首次判斷權的問題，通過課予義務訴訟和預防性不作為訴訟作出相應判決。

首先，明確受案范圍。目前我國行政公益訴訟的受案范圍已初步形成“4+5”格局，并對《行政訴訟法》第二十五條第四款中的“等”字作“等外等”的解釋。預防性行政公益訴訟的受案范圍應與行政公益訴訟保持一致，將受案范圍劃定為九大領域的同時，運用同類規(guī)則和價值衡量原則積極探索“等外”領域，允許對有相同性質的案件提起預防性行政公益訴訟。

其次，明確訴訟時機。明確訴訟時機包括兩個方面，首先是風險認定標準，即風險達到何種程度后可以提起訴訟。其次是行政行為的階段標準，即行政行為進行到什么階段可以提起預防性行政公益訴訟。對于風險標準的認定，可以從危險、風險與剩余風險來劃分。危險，指損害發(fā)生具有高度可能性；風險，即損害發(fā)生具有較低可能性，但又無法完全排除其發(fā)生；剩余風險，是指發(fā)生可能性非常低，僅是一種純粹的假設。對風險的認定應當采取高度蓋然性的標準，即僅在有造成嚴重或無法恢復損害的可能性時采取預防措施。在采取預防性措施時應注重適用比例原則和效益原則，若通過傳統(tǒng)秩序行政的手段就可以預防潛在風險，則不必啟動預防性行政公益訴訟程序。

對于行政行為的階段標準，在行政行為作出前及作出后執(zhí)行前都可以采取預防性措施。具體分為三種情形：一是行政機關尚未作出違法行政行為，但有證據(jù)證明即將作出時；二是行政機關存在不作為，只要國家和社會利益有受損的高度蓋然性時；三是違法行政行為處于決定作出后執(zhí)行之前的階段，且一旦實施該行政行為極有可能對公共利益造成損害，檢察機關在這幾種情形下都可以提起預防性行政公益訴訟。

然后，舉證責任的分配。對預防性行政公益訴訟，應由檢察機關證明行政機關有高度可能性作出違法行政行為或違法不作為、該行為很可能會造成難以彌補的損害，以及兩者之間的因果關系。檢察機關證據(jù)的證明標準應根據(jù)危害程度的高低而有所區(qū)別。危害程度越高，要求的證明標準就越低，危害程度越低，要求的證明標準就越高?？紤]到風險具有不確定性，行政機關對其依法履職的證明，并不要求行政機關證明該項活動毫無風險，只需對檢察機關所列舉的證據(jù)合理質疑即可。

最后，訴前程序的銜接。在目前的行政公益訴訟制度中，向行政機關制發(fā)檢察建議書是必經程序，訴前檢察建議也是構建預防性公益訴訟制度必不可少的環(huán)節(jié)。

事前救濟如何阻斷多米諾骨牌效應

檢察機關以訴前檢察建議督促行政機關及時作出處理外，還可以根據(jù)不同情形，采取以下做法：一是對于即將發(fā)生或正在發(fā)生的侵害，在建議行政機關采取措施的同時，發(fā)出或通過法院向行政機關發(fā)出訴前禁令，要求行政機關迅速采取緊急措施，以避免危害后果發(fā)生或進一步擴大；二是對于行政機關即將作出或作出后即將實施的行政行為，責令其暫時停止執(zhí)行。當然，在訴前程序中，如果行政機關明確表示接受檢察機關的建議，并及時履行法定職責，或停止了違法行政行為，檢察機關可以不再提起預防性行政公益訴訟。

（俞潔，上海市嘉定區(qū)人民檢察院公益檢察室檢察官助理）

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