高明華

健全法律，以法代政，嚴格執(zhí)法，尊重市場規(guī)律和公司治理規(guī)范，推動建立透明化、競爭性、職業(yè)化的經(jīng)理人市場，從而營造“用人不疑、疑人不用”的制度環(huán)境，由此才能真正實現(xiàn)企業(yè)“敢干”，企業(yè)家“敢拼”

2023年3月的政府工作報告提出，保護民營企業(yè)產(chǎn)權和企業(yè)家權益，加快發(fā)展民營經(jīng)濟，支持民營企業(yè)發(fā)展壯大。去年12月，中共中央政治局會議強調(diào)，“要堅持真抓實干，激發(fā)全社會干事創(chuàng)業(yè)活力，讓干部敢為、地方敢闖、企業(yè)敢干、群眾敢首創(chuàng)?！睂ζ髽I(yè)而言，用好“敢字訣”，并非只是一味地“鼓勁”，而是首先必須為企業(yè)創(chuàng)造“敢干”的制度環(huán)境，保護“敢干”的企業(yè)家。企業(yè)能否“敢干”，企業(yè)家能否“敢拼”，主要取決于法治前提下的“用人不疑，疑人不用”，這包括政府對企業(yè)（尤其是國有企業(yè)）負責人、投資者（尤其是控股股東）對董事會、董事會對總經(jīng)理。

政府對企業(yè)：

推動以法代政，減少企業(yè)政策風險

政府的主要職責是通過法律為各類企業(yè)創(chuàng)造公平、公正、自由的競爭環(huán)境，維護競爭秩序，而作為回報，企業(yè)必須向政府納稅。沒有政府提供的制度保護，一個企業(yè)創(chuàng)造的財富就可能有很大部分轉(zhuǎn)移給不創(chuàng)造或少創(chuàng)造財富的人，企業(yè)為此就會加強自我保護，自我保護的成本就會大幅提升。當企業(yè)自我保護的成本大于自己最終實際取得的財富時，企業(yè)經(jīng)營的動力就會完全喪失，社會發(fā)展也會隨之停滯。

如果政府不能為企業(yè)提供足夠的法律保護，甚至還放任官員的行政隨意行為，“敢干”變成“蠻干”，手伸得過長，那就會為企業(yè)帶來更大的不安全感。政府在理論上和法律上應該是中立的，應該追求全民福利的最大化。因此，對所有企業(yè)，政府的施政應該是無差異的或無歧視的：因為，只要合法經(jīng)營，所有企業(yè)都會增加公眾福利。但實踐中歧視性施政不時出現(xiàn)，比如區(qū)別對待國有企業(yè)和民營企業(yè)、反壟斷歧視。對受到歧視的企業(yè)來說，他們或者通過尋租來尋求自身的財產(chǎn)和安全，或者被迫退出市場，或者轉(zhuǎn)移至海外，這對于國內(nèi)經(jīng)濟增長無疑是巨大的負效應。

即使對國有企業(yè)，政府也基本上抱著一種不信任的態(tài)度，通過頻頻的企業(yè)領導人委任、巡視檢查、冗繁的各種政策等，把企業(yè)“罩在籠子里”，使企業(yè)難以產(chǎn)生主動創(chuàng)新的愿望，尤其是重大的創(chuàng)新。因為越是重大的創(chuàng)新活動，失敗的概率就越高，被戴上國有資產(chǎn)流失“帽子”的可能性就越大，最終的結果就是企業(yè)創(chuàng)新遲緩，效率下降，實際的績效水平遠低于理論上本可以達到的績效水平。

有的政府監(jiān)管機構還直接作為股東，這對于股權多元化的企業(yè)就會帶來很多困惑。因為該類企業(yè)中除了國資股東，還有民資股東和外資股東等非國資股東，而作為國資股東的政府監(jiān)管機構擁有政治權力，并以政治權力代替股東權利（經(jīng)濟權利），這就導致了同一企業(yè)中的國資股東權利和非國資股東權利的不平等保護。本來政府應該是中立的，但在這種情況下，政府其實只是代表國有資本。

目前政府主要是通過各種政策來治理企業(yè)，而政策的穩(wěn)定性和持續(xù)性較弱，甚至不同政策存在沖突，受人為因素影響也較大。因此，主要以政策來治理企業(yè)必須讓位于主要以法律來治理企業(yè)，因為法律具有長期性、穩(wěn)定性和邏輯自洽的特點。這就需要完善法律，提高法律威懾力，并且嚴格執(zhí)法。在法治社會，企業(yè)家可以準確地預期其行為的法律后果，并將自行承擔責任；而一個以政策為主導的社會，則難以做到這一點。兩種不同的制度環(huán)境，對于企業(yè)家的影響截然不同。前者可使企業(yè)家在合規(guī)的框架下大膽開拓，只要有能力，就能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)的持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展；而后者則可能使企業(yè)家提心吊膽，缺乏足夠的安全感，有能力不敢施展，企業(yè)生命短暫，時不時還需要政府領導人來提振信心。

投資者對董事會：

保障自身權益，但不干預董事會行為

現(xiàn)代公司制企業(yè)產(chǎn)權關系的突出特征，是企業(yè)財產(chǎn)所有權“裂變”為投資人所有權和法人財產(chǎn)權，這種裂變要求對雙方進行權利和職能的合理分工，所有者（投資人）外在于企業(yè)，其投資交給擁有專業(yè)經(jīng)營才能并且忠誠的職業(yè)經(jīng)理人（經(jīng)營者）“打理”。投資人的出資在公司中形成法人財產(chǎn)，法人財產(chǎn)權由經(jīng)營者擁有，且具有完整性和獨立性，投資人不可以隨意抽回和支配，除非經(jīng)營者因不能實現(xiàn)出資人權利而被淘汰出局；但投資人不放棄收益權、監(jiān)督權和一定的決策發(fā)言權。這是現(xiàn)代公司制企業(yè)的一種專業(yè)性分工，這種專業(yè)化分工既可以發(fā)揮各自優(yōu)勢，又可以實現(xiàn)彼此的制衡。

起初，經(jīng)營者和董事是不分離的，董事都是經(jīng)營者，但這導致了“經(jīng)營者控制”，隨著所有者的分散，這種情況愈加嚴重。于是，漸漸地，董事從經(jīng)營者中獨立了出來，代表投資人對經(jīng)營者進行監(jiān)督。目前，在美國等市場經(jīng)濟發(fā)達國家，獨立董事已經(jīng)占據(jù)上市公司董事會80%以上的席位，而股權董事（投資人自任董事或派人擔任董事）基本上已經(jīng)退出董事會，董事會中往往只有CEO一位執(zhí)行董事，董事長也由獨立董事?lián)?，由此實現(xiàn)了董事會的真正獨立。而且，董事會中不設股權董事而主要由獨立董事構成，已經(jīng)成為全球趨勢。原因在于，在不可能做到所有出資人都能派出董事的情況下，為了全體出資人的整體利益、能夠平等保護每個出資人，以及為了企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，主要由獨立董事組成董事會，從而實現(xiàn)董事會的獨立性，便是最佳選擇。

董事會主要是獨立董事構成，就必須考慮獨立董事能夠有動力盡職、獨立承擔責任、對投資者忠誠的作用機制，或者說，董事會如何有動力“敢干”而又不“蠻干”和欺騙？這種機制就是經(jīng)理人市場，獨立董事必須來自于經(jīng)理人市場。這種經(jīng)理人市場應該具有以下幾個特點：

1.必須透明，具有信號傳導和便于監(jiān)督功能。一方面，使那些具有很強經(jīng)營能力且誠實守信的人容易被發(fā)現(xiàn)；另一方面，便于投資人和社會對他們進行監(jiān)督；再者，被聘為獨立董事的經(jīng)理人在市場上的聲譽將大幅提高，從而能夠增強其在擔任經(jīng)理人的公司中的討價還價能力。

2.必須具有競爭性，具有及時糾錯功能。一旦發(fā)現(xiàn)被選擇的獨立董事不能忠實履職，能夠及時替換，這同時意味著被替換下來的人在經(jīng)理人市場中的聲譽急劇下降，甚至被永久剔除出經(jīng)理人市場。

3.經(jīng)理人才能必須具有資產(chǎn)專用性，職業(yè)轉(zhuǎn)移的壁壘很高。即他們所受的教育、工作履歷和經(jīng)驗使其最適合擔任經(jīng)理人和獨立董事，如果擔任經(jīng)理人和獨立董事失敗，他們將難以轉(zhuǎn)移到其他行業(yè)，或轉(zhuǎn)移的機會成本非常高。

很顯然，從這樣的經(jīng)理人市場選擇的人最適合擔任獨立董事，且能夠忠誠盡職盡責。即使投資人充分放權，他們也不會恣意妄為，因為代價太高。而目前那些在高校、研究機構等單位工作的人難以具備上述特點，不是合適的人選。當然，還需要強調(diào)一點，就是法律對經(jīng)理人有嚴格的激勵和責任方面的規(guī)范。

董事會對經(jīng)營者：

充分授權，尊重經(jīng)營者獨立性

經(jīng)營者由總經(jīng)理（或稱總裁、CEO）和副總經(jīng)理（或稱副總裁）等構成。根據(jù)公司法和公司治理基本規(guī)范，總經(jīng)理應由董事會獨立從經(jīng)理人市場選聘，副總經(jīng)理則由總經(jīng)理提名，董事會聘任。不僅董事會需要獨立性，經(jīng)營者同樣需要獨立性。如果經(jīng)營者的經(jīng)營行為不獨立，他們就難以對自己的行為獨立承擔責任，就容易互相推諉、人浮于事。實踐中，董事會對經(jīng)營者的授權一直難以落實。盡管授權很有必要，但如果經(jīng)營者接受授權后，仍不時受到來自政府、控股股東、董事長等方面的各種干預或干擾，而出現(xiàn)問題卻要由經(jīng)營者來承擔責任，就會導致經(jīng)營者不愿意接受授權。本來是各種干預或干擾所致，而出現(xiàn)問題還令其擔責，勢必使他們行事謹小慎微，“敢為”更是無從談起。

以國有控股公司為例。政府的巡視檢查頻次較高，而不同官員的巡視標準又常常不統(tǒng)一；集團母公司（控股股東）對子公司經(jīng)營計劃經(jīng)常指手畫腳，子公司股東會、董事會的決策事項如果事先未報經(jīng)母公司批準，則其股東會和董事會經(jīng)?！伴_了白開”；董事長被視為公司的“一把手”，這意味著包括總經(jīng)理在內(nèi)的經(jīng)營者是董事長的“手下”，必須要服從董事長的指揮。在這種情況下，經(jīng)營者在經(jīng)營中就會如履薄冰，指望有大的作為是很困難的。

必須認識到，在規(guī)范的公司治理框架下，董事會是代表全體投資人和公司的整體利益而進行戰(zhàn)略性決策（不是經(jīng)營決策）和對經(jīng)營者進行監(jiān)督的機構，董事長的定位是董事會的召集人，而非公司的“一把手”；企業(yè)經(jīng)營的核心是總經(jīng)理而非董事長，這就決定了董事會與經(jīng)營者必須分開。否則，董事會自身就會變成經(jīng)營者，戰(zhàn)略決策將變成日常經(jīng)營決策，監(jiān)督職能更是難以發(fā)揮。尤其在公司法修訂草案已經(jīng)明確可以由董事會審計委員會來代替監(jiān)事會的情況下，董事會和經(jīng)營者分開就更有必要。二者分開后，董事會的核心職能就是通過經(jīng)理人市場選聘有能力重誠信的總經(jīng)理，并為選錯總經(jīng)理而獨立承擔責任。

在董事會選擇出一位有能力重誠信的總經(jīng)理后，就需要對其授權，那么，可以授予總經(jīng)理多大的經(jīng)營權？可以這樣說，只要總經(jīng)理遵紀守法，并服從董事會的戰(zhàn)略決策，總經(jīng)理的經(jīng)營權是可以無限大的。

授權是發(fā)揮總經(jīng)理最大能力的前提條件，但還必須能夠?qū)崿F(xiàn)總經(jīng)理的自我約束，使其行為處于合規(guī)的軌道上。實現(xiàn)總經(jīng)理的自我約束需要具備三個條件：一是“犯錯”被懲罰的力度足夠大，這里的“犯錯”不僅包括違規(guī)違法，還包括經(jīng)營決策失誤甚至錯誤；二是責任一定要明晰到個人，且能夠明確責任大小；三是要有足夠的激勵力度。懲罰力度大和責任清晰，會使總經(jīng)理犯錯和違規(guī)的成本極大提高；激勵力度大，則會使總經(jīng)理做不好的損失太大。對于總經(jīng)理的自我約束來說，上述三個方面缺一不可。

總之，健全法律，以法代政，嚴格執(zhí)法，尊重市場規(guī)律和公司治理規(guī)范，推動建立透明化、競爭性、職業(yè)化的經(jīng)理人市場，從而營造“用人不疑、疑人不用”的制度環(huán)境，由此才能真正實現(xiàn)企業(yè)“敢干”，企業(yè)家“敢拼”。

作者系北京師范大學公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任、教授，中國公司治理50人論壇學術委員會執(zhí)行主任兼秘書長