龐振寰

摘? 要：為了更好的服務實體經(jīng)濟發(fā)展、避免系統(tǒng)性金融風險爆發(fā)，行政、司法機關對私募基金行業(yè)的監(jiān)管也愈發(fā)嚴格。同時，刑事打擊力度將繼續(xù)加強，以此促進私募行業(yè)的健康發(fā)展。本文中，筆者結合近年來發(fā)生的私募基金典型刑事案件對私募基金運行各個階段的刑事風險的防范與化解進行解讀和分析。

據(jù)中國基金協(xié)會相關消息，截止2023年3月，我國私募基金管理人數(shù)量共有22156家，私募基金產(chǎn)品數(shù)量共有146345只，私募基金規(guī)模共計20.23萬億元。1基金行業(yè)快速發(fā)展伴隨著金融風險的匯聚。近年來，私募基金涉嫌刑事犯罪的數(shù)量呈明顯增長趨勢，在2013年-2022年期間，案件從2013年的7件增長至2022年的136件，其中增長幅度最大在2016年至2018年期間，此后每年基本穩(wěn)定在130-140件之間。2上述案件均具有涉案金額特別巨大及重刑比例高的特點，以往行業(yè)內部自行監(jiān)管的傳統(tǒng)模式受到私募行業(yè)無序發(fā)展的挑戰(zhàn)。

市場上的主要私募基金類型可分為私募證券投資基金、私募股權投資基金、私募創(chuàng)業(yè)投資基金、其他私募投資類基金，根據(jù)私募基金的運營方式，可以分為“募、投、管、退”四個階段。

一、資金募集階段

私募基金募集階段的刑事風險來源于募集方式不合法、資金來源不合法、募集階段管理人提供資料不真實等情況。

（一）募集方式不合法

通過對案例的總結，可以發(fā)現(xiàn)，募集方式不合法一般包含募集對象不適格、采用公開的募集資金、承諾高回報的剛性兌付三種形式。

1、對象不適格指的是違反《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條對合格投資者的有關規(guī)定。

2、采用公開募集方式是指采用公開宣傳、利用大眾媒體等方式向不特定的多數(shù)人開展募資的行為。

3、承諾高回報的剛性兌付在實踐中較為常見，一般以“明投實債”的方式出現(xiàn)，這種方式違背了投資行為“風險自擔”的原則。在監(jiān)管機構明令禁止剛性兌付和保底收益之后，大量私募基金被追索本金和利息，導致資金損失。

以上三點不僅是資金募集階段的合規(guī)的重點，也是防范形式風險的重中之重。私募基金可以通過制定內部募集資金規(guī)范化流程和外部監(jiān)督來實現(xiàn)此階段風險的規(guī)避。

（二）資金來源不合法

股東或者有限合伙人（LP）的資金來源是否合法是最難查明也是最容易出現(xiàn)的風險點。司法機關嚴格禁止違法所得資金進入金融市場，如基金發(fā)起人明知資金來源不合法而接受，就很可能構成洗錢罪，即便基金發(fā)起人對資金非法來源不明知，也可能因涉刑事犯罪導致資金被長期凍結，項目進度也會因此受到重大影響。

為了規(guī)避此類風險，不論是公司型、合伙型、信托型基金，建議基金發(fā)起人或者普通合伙（GP）應當對股東或有限合伙人（LP）的資金來源做嚴格的審查，對股權結構向上穿透審查，直至實際控制人，并對實際控制人的資金來源和涉罪情況進行調查，必要時可要求出具無犯罪記錄證明和資金來源合法的承諾函，以此避免被刑事案件牽連。

（三）管理人提供資料不真實

私募基金管理人的基金管理能力體現(xiàn)在多個方面。在業(yè)績層面上，包括歷史業(yè)績、募資能力、管理基金規(guī)模、核心人員專業(yè)水平、團隊默契程度等；在制度層面包括公司基本制度和內控制度?；局贫劝ㄈ龝h制度、經(jīng)營制度、行政制度、人事制度、財務制度、激勵制度、跟投制度等；內控制度包括投資決策制度、風控管理制度、信息披露制度等。

私募基金管理人如盲目追求基金規(guī)模，在業(yè)績或其他重點關注內容上造假，很可能使對方造成錯誤認識而對資金進行處分。如實踐中存在通過股權代持、財務造假、人員掛靠等方式規(guī)避監(jiān)管和反向盡職調查，這些行為很可能被認定為具有虛構事實隱瞞真相的故意，從而在主觀因素上符合詐騙類犯罪的構成要件。

二、項目投資階段

私募基金與公募基金一個關鍵區(qū)別在于，公募基金以收取管理費實現(xiàn)盈利，行業(yè)通行做法是每年收取基金規(guī)模的2%作為管理費，資金規(guī)模往往決定了一個基金的盈利水平；而私募基金管理者的盈利除了管理費外，主要依靠投資收益分成，收益取決于被投項目的盈利水平。以股權投資基金為例，股權投資基金可分為創(chuàng)業(yè)投資基金（Venture Capital， VC）和狹義的股權投資基金（Private Equity， PE），兩種基金都可以通過上市（Initial Public Offering，IPO）、并購（Mergers and Acquisitions，M&A）、管理層回購（Management Buy-Outs，MBO）等方式退出。如被投資項目上市，估值可以幾十倍甚至上百倍的增長，私募股權投資基金也會獲得相應的豐厚回報；但如果被投企業(yè)創(chuàng)業(yè)失敗或破產(chǎn)，投資資金也會血本無歸。如私募基金一味追求業(yè)績，而忽視投資行為或被投公司的潛在風險，可能承擔刑事上的牽連責任。

（一）私募證券投資基金

私募證券投資基金以二級市場的股票或債券作為投資標的，二級股票和債券市場投資較為靈活和隱蔽，因此很多基金管理人利用信息優(yōu)勢，實施操作證券市場和內幕交易等行為。這種行為嚴重破壞了二級證券市場的供求關系和公平交易，利用資金和信息優(yōu)勢損害其他投資者的合法權益。新修訂的《證券法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步明確了“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”“重大事件操縱”“利用信息優(yōu)勢操縱”“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”等常見操縱手段，并降低了定罪標準，全面加大了懲治力度。偵查機關對證券行業(yè)的偵查手段也不斷專業(yè)化，大數(shù)據(jù)等智能檢測手段應用在金融賬戶監(jiān)管中，證券類犯罪、稅務類犯罪、洗錢類犯罪是刑事監(jiān)控的重點方向。

（二）私募創(chuàng)業(yè)投資基金

私募創(chuàng)業(yè)投資基金的目標企業(yè)都處于創(chuàng)業(yè)初期，商業(yè)模式并不成熟，沒有系統(tǒng)的合規(guī)和風控體系，創(chuàng)始人道德風險也存在很大的不確定性，資金的安全性也就存在較大風險。如部分高新科技企業(yè)偽造認證材料騙取補貼、侵犯知識產(chǎn)權案件時有發(fā)生。近年來，對互聯(lián)網(wǎng)公司監(jiān)管愈發(fā)嚴格，以往通過買賣、竊取用戶數(shù)據(jù)、利用互聯(lián)網(wǎng)開展法規(guī)限制經(jīng)營行業(yè)等行為也都具有較高的刑事風險。

如廣東某家以支付結算為核心的技術服務提供商A公司，被控非法經(jīng)營罪，包括公司法人、高管、核心技術人員等22人被依法采取強制措施。值得注意的是，在此公司被控犯罪之前的幾個月，某區(qū)塊鏈技術投資B公司收購了此支付結算公司的部分股權。本案中，因A公司經(jīng)營模式本身涉嫌犯罪，B公司的投資也將受到巨大損失，如B公司派員擔任A公司高管，則可能涉及刑事犯罪。所以，筆者建議私募基金在投資階段，應當對目標企業(yè)的經(jīng)營模式、企業(yè)高管、公司制度等進行刑事合規(guī)審查，并建立目標公司與私募基金公司決策隔離制度，不對公司的經(jīng)營性決策發(fā)表意見，避免成為刑事案件共犯的風險。

（三）私募股權投資基金

私募股權投資基金的目標公司具有一定的規(guī)模，風控和合規(guī)體系相對完善，運營模式經(jīng)過時間檢驗，出現(xiàn)系統(tǒng)性刑事風險的可能性很低。為避免刑事風險，在投資階段應當重點審查目標企業(yè)的歷史沿革、股權架構和資金來源，避免其通過違規(guī)利用資金或復雜的股權結構實現(xiàn)洗錢、侵占公司資產(chǎn)等目的。

三、投資管理階段

投資管理階段主要的刑事風險來源于被投企業(yè)違法犯罪行為給私募基金造成牽連，所以此階段的刑事風險防范有兩個方面，一方面在投后以月度/季度/半年度/年度為時間節(jié)點，對標的企業(yè)的經(jīng)營情況、項目進展情況、財務情況等進行深入跟蹤，對比投資協(xié)議相關內容的落實情況，同時及時進行風險評估，形成定期的投后管理報告。具體來講，需要重點防范的刑事犯罪包括非法經(jīng)營罪、偷逃稅款罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品類犯罪、侵犯知識產(chǎn)權類犯罪、擾亂市場秩序類犯罪。另一方面，應當建立與被投企業(yè)建立刑事風險隔離制度，從股權結構、決策機制、實際控制人層面避免刑事風險，并在股權交割之前的結構性投資協(xié)議中約定被投企業(yè)違法經(jīng)營的違約條款和賠償責任，以最大限度保障投資資金的安全。

四、投資退出階段

私募基金的退出是指私募股權投資基金將其投資企業(yè)的股權變成現(xiàn)金或流動性強的有價證券，從而結束股權投資行為。投資退出階段是投資的結束階段，一般不會出現(xiàn)新的刑事法律風險。如前三個階段的刑事法律風險已經(jīng)順利化解，可以通過境內外上市（IPO）、參與上市公司資產(chǎn)重組、股權轉讓、股權回購等方式順利退出；如前三個階段的刑事法律風險爆發(fā)，則大概率需要清算退出。

清算退出可以分為兩種，一種是自行清算退出，另外一種是強制清算退出。

自行清算退出也可稱為良性清算退出，是指通過成立清算管理機構，對問題基金進行清算，從而化解糾紛，最大程度減少資金貶損的退出方式。目前，法律層面并沒有出臺強制性的自行清算流程，深圳市投資基金同業(yè)公會曾于2019年出臺了《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》（下稱《退出參考》），這一文件填補了自行退出缺乏規(guī)范性操作流程指引的空白，具有借鑒價值，但無強制效力。

強制清算退出是指因刑事法律風險爆發(fā)，無發(fā)通過正常程序退出，通過司法強制手段完成清算退出的方式。這種方式發(fā)生于刑事風險爆發(fā)以后，一般要經(jīng)過偵查、審查起訴，提起公訴，法院判決等全流程的刑事司法程序，最后根據(jù)判決情況實施清算和退出，耗時長、損失大。

數(shù)據(jù)來源：

[1]中國基金業(yè)行業(yè)協(xié)會，最后訪問時間：2023年3月9日

[2]裁判文書網(wǎng)，最后訪問時間：2022年12月10日