滕肇楠

在美國法學史上存在兩種學派,法學古典形式主義學派和現(xiàn)實主義學派。法學古典形式主義學派堅持法律至上,法律規(guī)定無論政府或個人都要服從。他們對基本原則在法律推理中的適用很感興趣,并認為現(xiàn)實主義者雖然有一些見解合理,但總的來說缺乏制衡性及前瞻性。在法學古典形式主義學者們眼中,現(xiàn)實主義者對法學轉(zhuǎn)折點的判斷過分夸張,對改革的可能性也過分夸大,完全忽視了追求的適度性同合理性。他們認為雖然現(xiàn)實主義學者們的出發(fā)點是良好的,希望法律更貼近現(xiàn)實,但他們的理論成果卻太過極端,不切實際,很難適用于現(xiàn)實生活?，F(xiàn)實主義者的中心原則驅(qū)使他們不斷主張,法學理論是在不停轉(zhuǎn)變的,法官們創(chuàng)造了新的法律,法律只是社會的調(diào)整工具,學者們應該隨時做好準備去重新審視規(guī)則訂立的目的和效能。

一、合同原則

法學古典形式主義學派極重視合同原則,他們將合同法視為一門利用基礎原理來進行演繹推理的科學。他們認為“合同”這一概念在理論上應該具備本質(zhì)性、不可簡化性及標準性要件?；谶@一觀點,他們認為合同法應包含一系列本質(zhì)性原則以及基于這些原則形成的一系列規(guī)則。他們認為,一名學者在熟悉判例法的同時,應該善于總結(jié)“判例中明示的,或者是潛在的原則”[1]。這是一個復雜的過程,學者要在閱讀大量判例資料以后通過總結(jié)來發(fā)現(xiàn)資料中所反映的法律普適性原則。一旦這樣的原則成立,他們就可以反過來檢驗判決正確與否。同原則一致的當然是合理判決,而不一致的則相反。雖然法官們?yōu)榱俗非笏痉ǖ姆€(wěn)定性,通常會遵循先例,但經(jīng)這樣的原則最終被證明錯誤的判決不會具有同樣的效力。這被稱為“遵循先例原則”。由此還可以看出,他們對法律基本原則的來源所持的態(tài)度,他們認為合同法原則不可能是一種完全的哲學抽象,完全將理論抽象化的方式無非是在浪費時間。因此,法學古典形式主義學派選擇在判例法中尋找答案。

作為法學古典形式主義學派的一員,塞繆爾·威利斯頓在從業(yè)早期,為美國律師協(xié)會作的一次關(guān)于法律教育的演講時提出,法學家們應該使其工作方向同“理念規(guī)則”相吻合,這意味著一名法學工作者應該讓自身及其學生將注意力集中于法律的基本規(guī)則,而非那些奇奇怪怪的概念,應該用案例來說明法律的根本原則,而非強調(diào)那些特殊之處、矛盾之處。因為法律的理念就是探尋法學世界的根本原則,而學生們一旦步入實踐,隨著接觸事務的逐漸復雜,總會有機會了解那些次要規(guī)則。

塞繆爾·威利斯頓發(fā)現(xiàn),在實踐中對法本原則的適用有一種弱化的趨勢。他在1920年的一篇合同法論著中十分惋惜地指出“合同法學已經(jīng)由原有的開闊變得狹隘不堪”,在這樣的情況下,將研究方向集中于“基本原則”是十分必要的。實際上,塞繆爾·威利斯頓對現(xiàn)實主義者的主要不滿在于,現(xiàn)實主義者不注重法律的體系化,而是將法律零碎化、片面化,總是“迷失于個別情況”。盡管過分絕對化的原則適用在個別的案例中會造成惡劣的后果[2],但他認為這樣的風險并非不可控制。法律的復雜性本身也同樣會帶來各種各樣的風險。法官們能夠通過堅持這些基本原則,最終減少這種潛在的風險。此外,絕對化的原則適用能夠有助于駕馭那些喜歡在審判中基于個人喜惡做出自由心斷的法官。

法學古典形式主義學派認為,如果法律沒有統(tǒng)一的原則而只是一些規(guī)則的集合,那么律師就無法給客戶們?nèi)魏螠蚀_的建議。當事人對他們的合同權(quán)利、合同義務不再有安全感,會使他們不愿再去達成本應使他們互益的契約。此外,這種不確定性還會增加訴訟成本,最終耗盡當事人甚至是社會公眾的資源。一個成功的法律體系不僅要能夠保證訴訟的結(jié)果合理,還要能夠保障未進入訴訟程序的權(quán)利義務得到合理行使。

法學古典形式主義學派堅信法律規(guī)則是不可被隨意規(guī)避的。他們認為法官應該嚴格地按照邏輯來應用普通法規(guī)則,即使是因為社會有特殊的需要,或者依法而行就會造成惡劣的后果,也決不可例外。固守理論、以理論為準則使他們在面臨實踐時,不會因為對公平正義的追求,而放棄對問題之下本質(zhì)理論適用的探尋。這里可以用一個虛構(gòu)案例來說明法學古典形式主義學派和現(xiàn)實主義學派之間的理論沖突。叔叔向自己的侄子允諾給他1000美元用來買一輛新車,而其侄子只用了500美元就買到一輛車,那么叔叔應該支付1000美元還是500美元?

現(xiàn)實主義學派認為,在這一案例中,叔叔答應給侄子1000美元買車,而其侄子只用了500美元就買到一輛車,實質(zhì)正義只需要叔叔接受500美元的處罰。他們無法理解侄子得到了購買新車的錢,為什么還應該得到另外500美元。

法學古典形式主義學派認為如果侄子買了新車,或者說在其叔叔提供的幫助額度范圍內(nèi)買了新車,那么他的叔叔都應該支付那1000美元。這無關(guān)一種懲罰,取決于允諾是否具有拘束力。如果允諾具有拘束力,那么它就應該按照它的內(nèi)容去執(zhí)行。這里只有一種選擇,要么承認允諾的拘束力,要么就繼續(xù)堅持恢復原狀理論。對法學古典形式主義學派而言,對于承諾禁反言的補償標準一定要有一個合理的理論支撐。如果承認叔叔的允諾有效,那么當其拒絕履行時,應執(zhí)行的就應是他的整個允諾,而非其中的一部分;如果認定叔叔的允諾無效,那么他就無需履行允諾,一分錢也不用支付,所有的權(quán)力都恢復原有的樣態(tài)?；蛘呓o付允諾中所承諾的所有,或者一點也不支付,沒有中間的道路可走,因為中間的道路沒有理論的支撐。

二、適度自由

當然,并非說法學古典形式主義學派是教條死板頑固不化的。法學古典形式主義學派同樣認為合同自由應當適度,當然這樣的適度也同樣以尊重法律原則為前提。他們認為合同自由也應受到一定的限制,無論是合同自由還是其他的自由,如果毫無限制都只會給社會和個人帶來負面作用。那些鼓吹無政府主義以及自由就是真理的形而上學的政治化學者們是絕不值得推崇的。這樣的理論是以極度的個人主義為基礎的,它要求當事人具有自由訂立合同的權(quán)利,且不受政府約束,這是對合同法不可容忍的巨大沖擊。他們認為合同自由絕非唯一的社會價值,法律的作用就在于在當事人自治同其他的一些社會價值,如健康及安全間把握制衡。當然,這種制衡并不應由法官來完成。法學古典形式主義學派認為法官通常應該堅持法律規(guī)則,不需要通過在個別案例上實行自由裁量來解決更多的社會問題,他們認為應由立法機構(gòu)嘗試對自由市場進行規(guī)制。也就是說,立法機構(gòu)必須在合法的合同自由同其他的社會價值中保持一種平衡。一旦立法機構(gòu)承擔起這一責任,法官就一定要置身事外。比如買主自理理論(貨物出門概不負責理論),此概念要求在買受人并未給予標的物合理的注意,以致未能保護自身利益的情況下法官不得干預,不得給予買受人救濟。假設當賣方為標的物的質(zhì)量做出保證,而買方卻從賣方處得到了質(zhì)量不合格的貨物。根據(jù)《統(tǒng)一貿(mào)易法》,買方可以將貨物提存并起訴賣方要求賠償,依據(jù)就是賣方所承諾的貨物質(zhì)量同實際的貨物質(zhì)量之間的價值差異。如果賣方明知貨物有瑕疵,法律允許買受人選擇撤銷合同,將貨物返還并索回價金。但如果賣方并不知曉瑕疵的存在又應如何處理?他們認為,即使賣方并不知曉貨物存在瑕疵,買方也可以撤銷合同,在這樣的情況下賦予買方撤銷權(quán)是一種現(xiàn)實需要。無論是否存在欺詐,只要賣方做出了瑕疵擔保,都賦予了買受人同樣的撤銷權(quán),可以省略調(diào)查取證和對賣方進行質(zhì)詢的訴訟成本。無論合同自由到底有何要求,當一方當事人有不當?shù)美袨闀r,法律都應進行干預。他們認為,撤銷權(quán)救濟在各種情況下都能得以實施,是公平正義原則的要求。救濟的基礎是買受人購得的貨物同其期待的不符。這樣一種救濟的必要性是社會交易習慣和公平正義本質(zhì)的需求。而買受人在這樣的情況下期待賣方取回貨物返還價金又是否合理?面對這樣的問題,答案是肯定的。如果一樁交易的基礎就是虛構(gòu)的,即使這一基礎的設立并無欺詐存在,繼續(xù)交易也顯然是不合理的。

法學古典形式主義學派認為當事人是通過他們對法律原則的認識,以及對這些原則的邏輯應用來確定自身的權(quán)利義務的。法學古典形式主義學派認為邏輯分析得到的認識能夠讓當事人更有效地確定交易計劃,以及避免不必要的訴訟損失,他們認為這正是法律體系的偉大之處。以邏輯分析為基礎建立的法律體系,使絕大多數(shù)人能夠清楚地知道自己受到法律法規(guī)保護的權(quán)利義務,并因此終其一生遠離困境。當然,他們也明白隨著社會的不斷發(fā)展,法規(guī)也不會一成不變。但即使社會發(fā)生變化,對法律原則的認知也能夠保證法律具有必要的穩(wěn)定性,能夠保證當事人不會因為法規(guī)發(fā)生變化而驚慌失措。當人們看到法律法規(guī)得到嚴格的遵守,而不是被律師們玩弄于股掌之中,他們才會更加支持這樣的法律體系。此外,堅持基本的法律原則還能夠制約法官的行為,使公眾自由受到保障。否則,法官的權(quán)力就會像君王一樣不受限制。而這樣的個人權(quán)利至上會極大地損害社會的凝聚力,公眾會因此產(chǎn)生抵觸情緒,人們會彼此攻擊。法學古典形式主義學者指出,“人們寧愿選擇遵守看似無生命的規(guī)則,也不會愿意受到某一人的統(tǒng)治”[3]。所謂無生命的規(guī)則,強調(diào)的就是最基本的法律原則。有人認為按照這樣的邏輯,法官的作用不過是宣布法律預先設定的結(jié)果,事實并非如此。在一些特殊的案例中,明智的法官會有選擇地運用事實和規(guī)則來達到令人滿意的結(jié)果。法學古典形式主義學派在這里沒有說堅守基本原則使法律具有確定性,而是說它增加了法律的確定性,而這一差異正好體現(xiàn)了堅守基本法律原則的社會價值。此外,他們認為法官并不一定要靠技巧來應用法律。法律的實際價值就在于服務社會。如果對法規(guī)的邏輯運用只會帶來不利于社會的嚴重后果,那么這樣的規(guī)則就無需遵守。如果我們假設,幾乎所有的人都是人類,雖然有可能有個別的人最終被發(fā)現(xiàn)確非人類,那么我們對此的最終結(jié)論就是,除非有證據(jù)顯示對其他人的判斷標準并不適用于蘇格拉底,那么我們就可以推定他是人類。法律及司法審判依據(jù)的也是同樣的道理。法律是為人服務的,絕不是人為法律服務。

三、結(jié)語

商人們只關(guān)心實務,對理論沒有絲毫的興趣。他們需要的是通過全面的可預見性的法規(guī)來安排交易,他們在絕大多數(shù)時間里依靠商業(yè)敏感來作出判斷,也因此他們比那些學者們更能適應簡陋的司法。法學古典形式主義學派堅信他們最重要的使命就是建立一個律師及商人都能夠理解且運用的法學理論體系,所以,他們努力使自己的理論更簡單化,更淺顯易懂。提倡形式主義,不再是因為形式主義意味著“合同”“允諾”這些抽象的概念,而是因為形式主義開始把“確定性”“穩(wěn)定性”“效率性”這些重要的實際價值作為發(fā)展的目標。法律規(guī)范的確定性和透明性,既能夠令適用者事先規(guī)避風險,避免無謂的可能發(fā)生的爭議,也能夠避免不必要的誤解。

法學古典形式主義學派認為,因?qū)嵸|(zhì)正義的追求而忽略據(jù)以定案的原則基礎,那么法律也可因為其他的理由而被放棄。筆者同樣認為,在復雜多變的21世紀的中國,法學古典形式主義有著巨大的借鑒價值,拋去社會的飛速變化,用既有的確定的原則來指導法律實踐,遠比逐一分析每一樁法律實務案例更加具有效率性,也更容易讓法律的遵守者們?nèi)ヅ袛嘧陨硇袨榈暮弦?guī)性,趨利避害,將風險和消耗降至最低。