王利明

(中國人民大學法學院，北京 100871)

《民法典》第406條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！弊詮脑摋l修改了原《物權(quán)法》第191條第2款的規(guī)定以后，從今年開始，“帶押過戶”作為一種二手房交易的新模式在多個城市推出，被視為活躍樓市的重要舉措①。此類交易行為涉及抵押權(quán)的追及效力。所謂抵押權(quán)追及效力，是指在抵押權(quán)成立后，無論抵押財產(chǎn)輾轉(zhuǎn)至何人之手，抵押權(quán)人均可追及至該財產(chǎn)之所在，而主張對該財產(chǎn)的變價款優(yōu)先受償。《民法典》第406條第1款認可抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)不受影響，這實際上承認了抵押權(quán)的追及效力[1]P632，正是因為抵押財產(chǎn)可以自由轉(zhuǎn)讓，這才激活了抵押權(quán)的追及效力。同時，該條允許當事人訂立禁止轉(zhuǎn)讓特約以限制抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。2020年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《有關擔保的司法解釋》)以配合《民法典》的全面貫徹實施，于第43條第2款規(guī)定，如果當事人將禁止轉(zhuǎn)讓特約辦理了登記，違反該約定并不導致合同無效，只能導致抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓無法發(fā)生物權(quán)變動的效果。這就有效地平衡了因承認抵押權(quán)的追及效力產(chǎn)生的各方利益沖突問題。由于抵押權(quán)追及效力涉及的問題較多，在實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議，因此，有必要對此進行探討。

一、《民法典》第406條確認了抵押權(quán)的追及效力

《民法典》第406條第1款明確承認了抵押人無須抵押權(quán)人同意即可自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，并規(guī)定了抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)不受影響，這是物權(quán)追及效力在抵押權(quán)中的體現(xiàn)。以“帶押過戶”為例，雖然房屋上設立了抵押權(quán)，受讓人憑借登記知道房屋上存在抵押權(quán)，此時，受讓人取得的是負擔抵押權(quán)的所有權(quán)，抵押權(quán)并不因抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而受影響，在債務人不能清償債務時，抵押人仍可就抵押房屋行使抵押權(quán)。

抵押權(quán)的追及效力來源于羅馬法中的“對物之訴”，其中最為典型的是所有物返還之訴(res vindicatio)，即所有人有權(quán)提起訴訟，請求非法占有其物的人返還原物，此種訴訟是市民法保護所有權(quán)的訴訟。[2]P350該請求也被形象地稱為“我發(fā)現(xiàn)我物時，我即回收(Ubi mean rem invenio，ibi vindico)”的原則。法諺中“物在呼叫主人”(res clamat ad dominum)，即所有權(quán)人有權(quán)隨時取回其所有物。②法國法上，對物權(quán)的保護是通過賦予權(quán)利人以特定訴權(quán)的方式實現(xiàn)。如在出賣他人之物的情形下，物的所有人有權(quán)提起所有物返還之訴(action en revendication)。這一訴訟可以由所有人針對其財產(chǎn)的占有人提起，而通過訴訟，所有人可以要求法院對其權(quán)利加以確認。另外，返還原物訴訟既適用于不動產(chǎn)，也適用于動產(chǎn)(動產(chǎn)返還訴訟舊稱“entiercement”)。[3]P429《德國民法典》沒有一般性承認物權(quán)的追及效力，也沒有明確規(guī)定抵押權(quán)的追及權(quán)，但《德國民法典》第1005條規(guī)定了所有人的追尋權(quán)，適用于物處于所有人之外的其他人占有的不動產(chǎn)內(nèi)的情形。該條的適用以他人未取得物之占有為前提，否則所有人可以主張第985條的原物返還請求權(quán)。③

在我國，關于立法是否應承認抵押權(quán)的追及效力經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。原《物權(quán)法》第191條在立法選擇上，延續(xù)原《擔保法》第49條的規(guī)定，采取了禁止抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)、限制抵押權(quán)追及效力的路徑，旨在保護抵押權(quán)人的利益。依據(jù)該條規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。因為立法者認為預先防范不僅對抵押權(quán)人更為有利，而且可以避免破壞抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后形成的新的財產(chǎn)秩序。[4]如果抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事先征得抵押權(quán)人的同意，就可以避免后續(xù)一系列麻煩，節(jié)省經(jīng)濟運行成本，減少糾紛[5]P349。禁止抵押人自由轉(zhuǎn)讓是一種“防患于未然”的措施。自《擔保法》規(guī)定以來，實踐中嚴格限制甚至取消了抵押權(quán)的追及效力，使得追及效力在原有的制度模式下無法發(fā)揮作用。

在民法典編纂時，許多學者認為，一律禁止抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)并不妥當，立法機關采納這一建議，于《民法典》第406條第1款明確規(guī)定“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”，這實際上是對原《擔保法》《物權(quán)法》相關條款的重大修改與完善。允許抵押人可以在抵押權(quán)設立后轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，實際上在民事基本法的層面承認了抵押權(quán)的追及效力，或者說，該條是抵押權(quán)追及效力的集中體現(xiàn)，具體而言：

第一，抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。依據(jù)《民法典》第406條第2款，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人?！皯斖ㄖ辈⒎鞘侨〉玫盅簷?quán)人同意，而是將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的事實告知抵押權(quán)人，由于抵押權(quán)人并沒有實際占有和控制抵押財產(chǎn)，對于抵押財產(chǎn)的實際權(quán)屬和占有狀態(tài)可能并不知曉，因此，抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時就要及時通知抵押權(quán)人。[1]P635通知的目的是便利抵押權(quán)人及時行使債權(quán)和提存的權(quán)利。當然，通知是抵押權(quán)人行使追及權(quán)的前提，如果未通知，抵押權(quán)人不知道抵押財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)讓以及轉(zhuǎn)讓給誰，無從行使抵押權(quán)。與原《擔保法》第49條第1款所規(guī)定的“不通知或告知則轉(zhuǎn)讓無效制度”相比較，[6]轉(zhuǎn)讓通知義務是否履行并不影響抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力。未盡通知義務，抵押人仍然有權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人仍可取得對抵押物的所有權(quán)。

第二，抵押權(quán)不因轉(zhuǎn)讓而受到影響。雖然抵押財產(chǎn)已由抵押人轉(zhuǎn)讓給受讓人，這只是抵押財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生了變化，抵押權(quán)并未發(fā)生變化，受讓人取得的所有權(quán)是負有抵押負擔的所有權(quán)。在此需區(qū)分動產(chǎn)抵押權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)。對于不動產(chǎn)抵押權(quán)，由于登記是抵押權(quán)的成立要件，因此未經(jīng)登記的不動產(chǎn)抵押自然沒有追及效力的適用余地。動產(chǎn)抵押權(quán)如未登記，依據(jù)《有關擔保的司法解釋》第54條第1項規(guī)定，未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗善意受讓人，因此，如果受讓人為善意，抵押權(quán)的追及效力就被切斷；但只要動產(chǎn)抵押權(quán)已辦理登記，則受讓人始終取得的是負有抵押負擔的所有權(quán)，抵押權(quán)人在債務人不履行債務時能夠行使抵押權(quán)。因此，追及效力的發(fā)生以公示為必要。而對動產(chǎn)而言，對于未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人原則上不得對抗受讓人，抵押權(quán)人不能追及至受讓人處行使抵押權(quán)。[7]例如，在“黃月設、中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司廣西壯族自治區(qū)分公司等案外人執(zhí)行異議之訴”中④，法院認為，依據(jù)《民法典》第406條，“黃月設與海通公司對案涉房屋的買賣關系不足以影響抵押權(quán)的執(zhí)行。且，黃月設是在明知有抵押權(quán)存在的情況下受讓案涉房屋，說明其同意承受案涉房屋上設定的權(quán)利負擔，應自行承擔相應法律后果。綜上，黃月設訴請依據(jù)的房屋買賣協(xié)議無論是否有效、是否履行完畢，均不足以排除長城公司為實現(xiàn)抵押權(quán)對案涉房屋申請的強制執(zhí)行”。

第三，抵押財產(chǎn)多次轉(zhuǎn)讓時，抵押權(quán)人始終能夠向抵押財產(chǎn)的現(xiàn)所有權(quán)人主張行使抵押權(quán)。也就是說，在債務人不清償債務時，抵押權(quán)人可以基于已經(jīng)登記的抵押權(quán)，直接追及抵押財產(chǎn)，要求對該財產(chǎn)拍賣、變賣，并從變價的價值中優(yōu)先受償。在抵押權(quán)設定以后，即使抵押財產(chǎn)多次轉(zhuǎn)讓，借助于登記制度予以公示，買受人能夠了解抵押物之上存在抵押權(quán)負擔，因此不會從根本上損害其利益。《民法典》第406條中的轉(zhuǎn)讓，既包括買賣等有償轉(zhuǎn)讓，也包括贈與等無償轉(zhuǎn)讓。[8]當然，追及效力適用前提在于物權(quán)客體能夠通過再處分進行流通，且抵押權(quán)已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，因此在一些非基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動的例外場合，因為物權(quán)變動沒有辦理登記，則并不當然適用追及效力的相關規(guī)則。[9]

《民法典》之所以允許抵押人在設定抵押權(quán)之后可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，主要原因在于：一方面，這符合所有權(quán)的一般原理。抵押權(quán)的設立并不意味著抵押人喪失抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，抵押權(quán)只是在抵押財產(chǎn)上形成一種權(quán)利負擔，抵押人仍然保留所有權(quán)，自然有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓行為來處分自己的財產(chǎn)。因為在抵押權(quán)設定以后,抵押人仍然享有對抵押財產(chǎn)的所有權(quán),也仍然享有對抵押財產(chǎn)的最終處分權(quán)，應允許抵押人在抵押權(quán)設定后轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。[10]P165另一方面，此種做法有利于充分發(fā)揮抵押財產(chǎn)的交換價值，發(fā)揮其經(jīng)濟效用，促進物盡其用、貨暢其流。[11]P526。在抵押物轉(zhuǎn)讓問題上，如果采取物權(quán)的追及效力的方案，允許抵押人處分財產(chǎn)，可以確保抵押權(quán)的設立不影響抵押物的高效利用，從而實現(xiàn)物盡其用。[9]此外，允許抵押人處分抵押財產(chǎn)，并不當然損害抵押權(quán)人的利益。在當事人辦理抵押權(quán)登記之后，無論抵押財產(chǎn)輾轉(zhuǎn)至何人手中，根據(jù)抵押權(quán)的追及效力，如果某抵押權(quán)人登記在先，則其就可以對作為后手的抵押財產(chǎn)權(quán)利人行使抵押權(quán)。[12]P700后手在受讓抵押財產(chǎn)時，應當查閱登記系統(tǒng)的相關信息，如果其明知或者應知其存在權(quán)利負擔，仍然同意受讓該財產(chǎn)，則應當承受此種風險，抵押權(quán)人當然可以就該財產(chǎn)實現(xiàn)自己的擔保物權(quán)。承認抵押權(quán)的追及效力，有利于增強抵押財產(chǎn)的流通性，促進抵押權(quán)的再流轉(zhuǎn)，從而鼓勵交易，便利融資。[9]實際上，我國司法實踐也承認抵押權(quán)人的追及效力。例如，最高人民法院在《物權(quán)法》頒布后，也仍然認可追及權(quán)，認為“抵押權(quán)本質(zhì)上是‘對物’的權(quán)利，而非‘對人’的權(quán)利。一旦抵押權(quán)依法設定，債權(quán)人即對抵押財產(chǎn)享有了排他的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，只要抵押權(quán)人未表示同意放棄抵押權(quán)的，抵押財產(chǎn)不論是基于抵押人的自由轉(zhuǎn)讓行為，還是基于司法執(zhí)行行為等導致變動，抵押權(quán)人均可基于有效的抵押權(quán)追及抵押財產(chǎn)行使權(quán)利?！雹輰W界也有不少學者認為，物權(quán)的追及效力是指物權(quán)設立后，其標的物不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人都有追及物之所在而直接支配該物的效力。[13]P40只不過這些觀點并沒有獲得立法認可，主要還是一種學理的表達。而《民法典》第406條第一次在法律上承認在抵押權(quán)設定后，抵押財產(chǎn)可以自由轉(zhuǎn)讓，實際上正是承認了抵押權(quán)的追及效力。

在《民法典》頒布后，人民法院相關案例已經(jīng)援引《民法典》第406條“抵押權(quán)追及效力”規(guī)則，保護抵押權(quán)人的利益。通常而言，法院適用該條的情境是執(zhí)行異議之訴，買受人會援引《異議復議規(guī)定》第28條主張其享有排除抵押權(quán)人執(zhí)行的權(quán)利，法院基于《民法典》第406條否定所有權(quán)人的主張。例如，在“鮑亞平、宿松縣鑫鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等合同糾紛民事二審民事判決書”中⑥，法院認為，“根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條第三款規(guī)定，鮑亞平訴請要求變更房屋產(chǎn)權(quán)登記可適用《中華人民共和國民法典》對該情形的規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法典》第四百零六條規(guī)定‘抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)’，故鮑亞平要求鑫鑫公司將抵押給吳玉高的七套房屋及2015年12月21日會議紀要分配給鮑亞平的其他房屋產(chǎn)權(quán)變更登記到鮑亞平名下，并由鑫鑫公司承擔變更登記費用的主張，符合雙方的約定，予以支持”。承認抵押權(quán)的追及效力，對交易實踐也產(chǎn)生重大影響，“帶押過戶”交易的產(chǎn)生就是例證。

二、抵押權(quán)追及效力不同于返還原物請求權(quán)

(一)返還原物請求權(quán)不能代替抵押權(quán)的追及權(quán)

如果抵押財產(chǎn)被他人占有，而抵押人又怠于行使抵押權(quán)，此時，抵押權(quán)人是否享有返還原物請求權(quán)存在爭議。一是否定說，德國學者認為，所有權(quán)返還請求權(quán)行使以物的占有為前提，而抵押財產(chǎn)并不移轉(zhuǎn)占有，因此不得由抵押權(quán)人主張。[14]P185二是肯定說，日本有學者認為，在抵押財產(chǎn)被第三人不法占有，且其繼續(xù)狀態(tài)明顯時，應認為具有妨害抵押權(quán)的客觀蓋然性，抵押權(quán)人應可基于抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)的返還請求權(quán)，請求不法占有抵押財產(chǎn)的第三人向抵押人交付抵押財產(chǎn)。[15]P146-147我國有學者贊同此觀點[16]P152。當然，抵押權(quán)人在行使該權(quán)利時，應當將抵押財產(chǎn)返還給抵押人，還是抵押權(quán)人，仍然存在一定爭議。

在比較法上，許多學者認為，物權(quán)具有追及效力是毋庸置疑的，但由于這種效力最終包含于優(yōu)先效力或者物上請求權(quán)二者之中，因此沒有必要再對之加以特別規(guī)定。[17]P20鄭玉波先生亦持類似見解。[18]P36追及效力是物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)產(chǎn)生的基礎，但不能說它就必須包括在返還原物請求權(quán)之中。物權(quán)的追及效力包括物被他人占有時，或者處于他人占有的土地之內(nèi)時，⑦物權(quán)人可以要求返還原物或返還占有。這個意義上的追及效力等同于基于物權(quán)的返還原物請求權(quán)(《民法典》第235條)，或者基于占有的返還占有請求權(quán)(《民法典》第460條)。在《民法典》編纂中，也有觀點認為，追及效力已為物權(quán)實現(xiàn)上的排他效力、對債權(quán)的優(yōu)先效力及物的返還請求權(quán)所解決，因此不宜將追及效力概括為物權(quán)的一種獨立的效力。[19]甚至在《民法典》頒行后，也有學者認為，《民法典》第406條確定的是抵押權(quán)人的返還原物請求權(quán)，而非抵押權(quán)的追及效力。為此，需要厘清抵押權(quán)追及效力與返還原物請求權(quán)的相互關系。

筆者認為，不宜用返還原物請求權(quán)解釋《民法典》第406條，應當看到,物權(quán)的追及效力實際上在一定程度上也包括了返還原物請求權(quán)。追及的效力是指物權(quán)人針對標的物的追及效力,它是物權(quán)請求權(quán)所不能完全概括的：一方面,物權(quán)具有追及的效力是相對于債權(quán)而言的,它是在與債權(quán)的比較中確定的獨有效力,債權(quán)原則上不具有追及效力,債權(quán)的標的物在沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之前,由債務人非法轉(zhuǎn)讓或第三人非法占有時,債權(quán)人不得請求物的占有人返還財產(chǎn),只能請求債務人履行債務或承擔違約責任。另一方面,物權(quán)在遭受侵害情況下,其追及效力需要通過行使物權(quán)請求權(quán)得以實現(xiàn)。但物權(quán)在沒有遭受侵害情況下,并非絕對不產(chǎn)生追及效力。物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)遭受侵害或妨害為前提；而追及效力并不一定物權(quán)侵害或妨害為前提。例如，大風將某人晾曬的衣服吹到鄰居家，該鄰居對此并不知曉，因此沒有實施侵害行為，且沒有非法占有意圖，因此該鄰居并不構(gòu)成無權(quán)占有。此時，衣物的所有權(quán)人只能根據(jù)追及效力要求鄰居予以返還。對此，《德國民法典》第867條和第1005條對追及權(quán)作了明文規(guī)定。《德國民法典》第867條第1句規(guī)定：“某物脫離占有人的支配力，移往為他人所占有的土地的，土地占有人必須許可該物的占有人尋找或取走該物，但該物在此時已被占有的除外?！薄兜聡穹ǖ洹返?005條規(guī)定：“某物位于物的所有人以外的人所占有的土地之上的，物的所有人對土地占有人享有第867條所規(guī)定的請求權(quán)?！笨梢?，物權(quán)請求權(quán)并不能代替抵押權(quán)的追及效力，也不能以物權(quán)請求權(quán)的功能涵蓋抵押權(quán)追及效力的功能。物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)追及效力在制度層面的具體化。追及效力是物權(quán)請求權(quán)之中的返還原物請求權(quán)產(chǎn)生的基礎,但并非它應當包括在返還原物請求權(quán)之中,不應將追及的效力概括在物權(quán)請求權(quán)之中。

《民法典》第406條所確立的是抵押權(quán)的追及效力，而非抵押權(quán)人的返還原物請求權(quán)，主要理由在于：

第一，抵押權(quán)支配的是抵押財產(chǎn)的交換價值，是一種價值支配權(quán)，其效力主要體現(xiàn)為就抵押財產(chǎn)的變價進行優(yōu)先受償，而非返還財產(chǎn)。抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時，實際上是就已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)進行保全，然后就抵押財產(chǎn)按照程序進行變價，并從變價的價款中優(yōu)先受償，抵押權(quán)人本身無權(quán)取回抵押財產(chǎn)。因此，從權(quán)利屬性上看，抵押權(quán)既不具有返還原物的權(quán)能，客觀上也不需要具有返還原物的內(nèi)容。

第二，抵押權(quán)人并非抵押財產(chǎn)的所有權(quán)人，不能行使所有物返還請求權(quán)。所謂所有物返還原物請求權(quán),是指所有權(quán)人對無權(quán)占有或侵奪其物的人,有權(quán)請求其返還占有物。因此，返還原物請求權(quán)的行使以權(quán)利人享有所有權(quán)為前提，而抵押權(quán)人只是基于支配抵押財產(chǎn)的交換價值而取得了優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，該權(quán)利并不包含返還原物的權(quán)利。

第三，抵押權(quán)人也并非抵押財產(chǎn)的占有人，也無法行使基于占有而產(chǎn)生占有物返還請求權(quán)。所謂占有物返還請求權(quán),是指占有人在其占有物被他人侵奪以后,可依法請求侵奪人返還占有物的權(quán)利。從比較法上來看，《德國民法典》物權(quán)編規(guī)定了占有人和所有人的追尋權(quán)(追及權(quán)，Verfolgungsrecht)。依據(jù)《德國民法典》第867條，占有物脫離占有人管領，處于他人占有之不動產(chǎn)內(nèi)的，不動產(chǎn)占有人應允許占有人進入不動產(chǎn)尋找取回占有物。此種模式在一定程度上確實可以發(fā)揮物權(quán)追及效力的功能⑧，但是從我國《民法典》規(guī)定來看，第460條規(guī)定的占有物返還請求權(quán)是以占有人的占有物被第三人占有為前提的，但是在抵押權(quán)人行使追及權(quán)的場景下，抵押權(quán)人并沒有實際占有抵押物，所以其無法行使抵押物的占有返還請求權(quán)。由于抵押權(quán)人既然并沒有實際占有財產(chǎn)，因此無法行使基于占有產(chǎn)生的返還請求權(quán)。

第四，返還原物請求權(quán)行使的前提是物受到侵害，而在抵押權(quán)追及權(quán)行使的前提下，抵押物本身并未受到侵害。依據(jù)《民法典》第406條規(guī)定，抵押人可以處分抵押財產(chǎn)，受讓人自抵押人處合法取得抵押財產(chǎn)，是該財產(chǎn)的合法占有人、有權(quán)占有人?？梢?，在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情形下，抵押人和受讓人都沒有非法侵奪對抵押財產(chǎn)的占有，并不構(gòu)成對抵押財產(chǎn)的非法侵奪，因此，抵押權(quán)人無權(quán)行使原物返還請求權(quán)。

(二)抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后受讓人付清價款時的處理

如果抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)后受讓人已經(jīng)向抵押人付清價款，抵押權(quán)人如何行使追及權(quán)？對此有觀點認為，抵押權(quán)人行使追及權(quán)將明顯不利于已經(jīng)支付全部價款的受讓人權(quán)利的保護。因為受讓人一方面已經(jīng)支付了全部價款，另一方面又將面臨抵押權(quán)人的追及導致抵押財產(chǎn)被拍賣、變賣，從而形成“雞飛蛋打”局面。[20]P455追及權(quán)方案雖為抵押權(quán)人提供了全面保護，但卻忽視了受讓人的保護，造成了不公平的局面。不過，與此相反觀點則認為，由于受讓人可以通過查詢登記知曉轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)上存在抵押權(quán)，因此其在知悉抵押權(quán)存在而仍受讓的場合，應當由其自身承擔抵押權(quán)實現(xiàn)的風險。畢竟在抵押財產(chǎn)上存在負擔(即抵押)情形下，受讓人支付的費用也將相應減少。而如果該抵押權(quán)未經(jīng)登記，受讓人也就根本不會被追及。[21]因此由受讓人承擔風險并無不妥。[11]P510

應當看到，上述風險是受讓人自愿承受的，即受讓人在受讓抵押財產(chǎn)時明知抵押財產(chǎn)之上有抵押權(quán)負擔而仍然愿意受讓抵押財產(chǎn)，其也應當承擔抵押財產(chǎn)被抵押權(quán)人追及的不利后果。但畢竟受讓人已經(jīng)支付了購買抵押財產(chǎn)的價款，如果其再被抵押權(quán)人追及，將會使其遭受重大損害，從保障實質(zhì)公平考慮，法律應當對抵押財產(chǎn)的受讓人提供適當?shù)谋Ｗo。據(jù)此，依據(jù)《民法典》第524條規(guī)定，抵押財產(chǎn)受讓人有權(quán)主張代為履行，即行使滌除權(quán)，以消除抵押財產(chǎn)之上的抵押權(quán)，從而使其不再受抵押權(quán)人的追及。我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定了受讓人的滌除權(quán)，不過，《民法典》第406條刪除了滌除權(quán)的規(guī)定，但這并不意味著否定了受讓人的滌除權(quán)，刪除該規(guī)則的主要原因是《民法典》第524條第1款已經(jīng)統(tǒng)一規(guī)定了第三人代為履行制度，該條規(guī)定的第三人代為履行的前提是“第三人對履行該債務具有合法利益”，抵押物的受讓人屬于《民法典》第524條第1款中的對履行債務具有合法利益的第三人，故受讓人可以依據(jù)該款代為履行債務以滌除抵押權(quán)[1]P683。據(jù)此，債權(quán)人不得以存在禁止轉(zhuǎn)讓特約為抗辯而拒絕受領。正是因為這一原因，《有關擔保的司法解釋》第43條第2款規(guī)定：“當事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諏е碌盅簷?quán)消滅的除外?！痹摋l但書規(guī)定實際上在《民法典》基礎上再次確認了滌除權(quán)規(guī)則。因此，在抵押設定之后，如果抵押人希望在不通過抵押權(quán)人同意的情形下轉(zhuǎn)讓抵押物，則可以與受讓人進行協(xié)商，由受讓人代債務人履行債務以消除抵押權(quán)，在此情形之下，抵押權(quán)人不得拒絕。由此也可以保護抵押權(quán)人和買受人的利益。同時，依據(jù)該條的規(guī)定，受讓人在行使滌除權(quán)之后，將享有債權(quán)人的債權(quán)，從而可以依法向債務人提出請求，這可以在一定程度上保護抵押財產(chǎn)受讓人的利益。

三、禁止轉(zhuǎn)讓特約及其登記對追及權(quán)行使的影響

承認抵押權(quán)追及效力的前提是允許抵押人在財產(chǎn)設定抵押后自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但如果完全放開抵押財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓，可能造成對抵押權(quán)的損害。同時，因抵押權(quán)人行使追及權(quán)也會給第三人造成不利影響，所以法律在允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓的同時，有必要依據(jù)私法自治原則，允許抵押人和抵押權(quán)人事先設定禁止轉(zhuǎn)讓特約。所謂禁止轉(zhuǎn)讓特約，是指抵押權(quán)人和抵押人約定，抵押人在抵押期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。此種約定在一定程度上也可以防范因承認追及效力造成的對抵押權(quán)人或第三人的損害。

(一)《民法典》允許當事人訂立禁止轉(zhuǎn)讓特約

《民法典》第406條在抵押期限內(nèi),抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)之后，又特別在第406條第1款增加了“當事人另有約定的，按照其約定”這一規(guī)則，但對于該規(guī)定存在不同觀點。[22]一種觀點認為，當事人禁止轉(zhuǎn)讓的約定優(yōu)先于《民法典》自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，在當事人有禁止轉(zhuǎn)讓約定的情形下，構(gòu)成對處分權(quán)的限制，即便沒有辦理登記，抵押人不得轉(zhuǎn)讓。[23]另一種觀點認為，在禁止轉(zhuǎn)讓特約沒有辦理登記的情形下，當事人的約定不能對抗受讓人，而只是在當事人之間產(chǎn)生效力，抵押財產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓的約定不構(gòu)成對處分權(quán)的限制。[1]P682因此，準確理解禁止轉(zhuǎn)讓特約的規(guī)定，對于全面把握抵押權(quán)的追及權(quán)也十分重要。

筆者傾向于后一種觀點，主要理由在于：首先，從文義解釋來看，本款中的“當事人”指的是抵押人和抵押權(quán)人，而并不包括受讓人。因此，該約定應當是抵押人和抵押權(quán)人之間的合同關系，不能直接對受讓人產(chǎn)生影響。其次，即便約定有效，也不應影響抵押人財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力。即便是無權(quán)處分，依據(jù)《民法典》的規(guī)定，也并不影響合同的效力。即便當事人有禁止轉(zhuǎn)讓的特約，實際上也不構(gòu)成對處分權(quán)的剝奪，更不應當影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓雖然已構(gòu)成違約，應當承擔違約責任，[24]但是不影響抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力。由此可見，立法者試圖通過承認禁止轉(zhuǎn)讓特約效力的方式，來彌補立法允許抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而可能產(chǎn)生的缺漏。也就是說，當事人之間可以另行特約禁止抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，從而減少因抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能帶來的風險。

由于《民法典》第406條第1款允許當事人設定禁止轉(zhuǎn)讓特約，并沒有明確規(guī)定該約定不能辦理登記，因此在當事人設定禁止轉(zhuǎn)讓特約后，無論是否辦理登記，都符合該規(guī)定。依據(jù)《民法典》第215條等相關規(guī)定，如果有關物權(quán)變動的合同辦理了登記，將具有物權(quán)效力或?qū)沟谌说男Я?。當然，即使未辦理物權(quán)登記，也不影響合同的效力。正是因為當事人之間訂立的禁止轉(zhuǎn)讓特約并不能有效對抗第三人，這就在一定程度上限制了禁止轉(zhuǎn)讓特約的作用，同時使得抵押權(quán)人的利益不能得到充分保障。因此，《有關擔保的司法解釋》第43條第1款規(guī)定，若未將禁止轉(zhuǎn)讓的約定進行登記，抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記的，請求確認不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院不予支持。這就通過公示的方式，賦予禁止轉(zhuǎn)讓特約對抗第三人的效力，同時也在一定程度上起到對抵押權(quán)追及效力的限制作用。依據(jù)《有關擔保的司法解釋》第43條第1款規(guī)定，如果當事人一旦將禁止轉(zhuǎn)讓特約辦理了登記，違反該約定并不導致合同無效，只能導致抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓無法發(fā)生物權(quán)變動的效果。但如果當事人未將禁止轉(zhuǎn)讓特約辦理登記，則不僅買賣合同的效力不受影響，抵押財產(chǎn)所有權(quán)的變動也不應當受影響，在此情形下，如果受讓人不知道該禁止轉(zhuǎn)讓特約，抵押權(quán)人只能以抵押人違約為由向抵押人主張違約責任。[25]P391筆者認為，該規(guī)則符合《民法典》第406條第1款規(guī)定，事實上，通過登記公示獲得物權(quán)效力或者對抗第三人的效力，是現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢，也符合民法的基本法理。[26]

正是因為《有關擔保的司法解釋》第43條第1款允許禁止轉(zhuǎn)讓特約可以辦理登記，因此，《民法典》第406條第1款規(guī)定允許當事人設定禁止轉(zhuǎn)讓特約，包含兩種情形：一是，僅僅只是在當事人之間訂立禁止轉(zhuǎn)讓特約而并不辦理登記。在此情形下，如果受讓人不知道該禁止轉(zhuǎn)讓特約，按照合同的相對性原理，該約定只能在當事人之間發(fā)生效力，并不能對受讓人發(fā)生效力。在實踐中，抵押的情形比較多，有的抵押人將其房屋設定抵押后，如果抵押權(quán)人有證據(jù)證明第三人知道禁止轉(zhuǎn)讓特約存在的，即便抵押人違反了禁止轉(zhuǎn)讓特約，但抵押權(quán)人仍然可以向該第三人追及。在此情形下，即使禁止轉(zhuǎn)讓特約沒有登記，也不會嚴重地影響到抵押權(quán)人的利益。我國有學者認為，此項限制處分約定的登記大大增加了當事人的檢索成本，不符合物盡其用的原則[24]。而實際上，由于不動產(chǎn)的價值較高，在進行轉(zhuǎn)讓時受讓人應當查閱其上可能存在禁止轉(zhuǎn)讓等登記。如果受讓人明知存在該禁止轉(zhuǎn)讓特約而受讓，則抵押權(quán)人仍可以行使追及權(quán)。二是，當事人在訂立禁止轉(zhuǎn)讓特約后，在登記機關辦理了登記。由于禁止轉(zhuǎn)讓特約只是抵押人與抵押權(quán)人之間的約定，對受讓人不發(fā)生效力，若抵押人違反禁止讓與特約，抵押權(quán)人也只能追究抵押人的違約責任，而無法使抵押權(quán)人對抗受讓人，因此如果抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，將有可能使抵押權(quán)人面臨極大的風險。因此，抵押權(quán)人可要求抵押人予以配合，將該禁止轉(zhuǎn)讓特約辦理登記。在辦理登記后，則受讓人就應當知道該抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓已經(jīng)為當事人之間達成的特約所禁止。對于受讓人而言，其也可以通過查詢登記獲知當事人之間存在禁止轉(zhuǎn)讓的特約。受讓人如果沒有查詢而不知道特約的存在，就表明其是非善意的，已經(jīng)公示的禁止轉(zhuǎn)讓特約可以對抗該惡意的受讓人，自不待言。如果受讓人通過查詢登記獲知該特約的存在，那么就應當知道轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)上存在抵押權(quán)，且存在禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的特約，其受讓抵押財產(chǎn)本來就存在風險，既然知道或應當知道風險還簽訂抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，就表明其愿意接受該風險。因此，抵押財產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓的特約經(jīng)登記后應當對受讓人產(chǎn)生對抗效力，受讓人不能因轉(zhuǎn)讓合同而取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)。這就表明，《有關擔保的司法解釋》第43條第1款在一定程度上也彌補了《民法典》第406條規(guī)定的不足。

(二)禁止轉(zhuǎn)讓特約的登記是一項防范抵押財產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓風險的重要舉措

應當看到，《民法典》第406條第1款允許抵押人在設定抵押權(quán)后轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，雖然有利于實現(xiàn)物盡其用等功能，但由此也產(chǎn)生了新的法律適用問題，即對抵押權(quán)人而言，抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可能對其帶來極大的風險，主要表現(xiàn)在：

第一，抵押權(quán)人很難針對第三人行使追及權(quán)。贊成抵押人可自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的理由之一，既認為在抵押財產(chǎn)已轉(zhuǎn)讓后，因為抵押權(quán)已經(jīng)辦理登記，抵押權(quán)人可依登記而向受讓抵押財產(chǎn)的第三人行使追及權(quán)。但事實上，這種追及權(quán)常常很難實現(xiàn)。因為實踐中，有的開發(fā)商在未經(jīng)抵押權(quán)人(銀行)同意的情形下就轉(zhuǎn)讓作為抵押財產(chǎn)的房屋，在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，開發(fā)商并未將轉(zhuǎn)讓所得價款用于清償其對銀行的債務。同時，由于大量的小業(yè)主已經(jīng)支付了價款或者辦理了入住手續(xù)，如果強制要求小業(yè)主騰退房屋，則可能對小業(yè)主的生存權(quán)構(gòu)成威脅，在此情形下，根本無法強制執(zhí)行，抵押權(quán)人將無法行使追及權(quán)。[27]另外，抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)后，常常出現(xiàn)買受人無處可尋、買受人將抵押財產(chǎn)再次轉(zhuǎn)手或房屋被查封扣押等情況，這些情形均可能使抵押權(quán)人面臨無法實現(xiàn)抵押權(quán)的較大風險，甚至導致抵押權(quán)完全落空。

第二，抵押權(quán)人難以實現(xiàn)抵押權(quán)。由于許多開發(fā)商主要依賴銀行融資來維持其資金運轉(zhuǎn)，而對于銀行而言，其風險防控的重要手段就是通過對不動產(chǎn)設置抵押權(quán)來使其貸款債權(quán)得到清償?shù)谋Ｕ?。因此，抵押被稱為“擔保之王”。但如果抵押設定后，抵押人可以隨意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且并不將轉(zhuǎn)讓后的價款用于清償債務，抵押權(quán)人的抵押權(quán)就很難得到保障。如果通過訴訟行使追及權(quán)，將會遇到很多權(quán)利實現(xiàn)的障礙且成本高昂。如果作為“擔保之王”的抵押權(quán)難以實現(xiàn)，銀行的風險防控機制將受到極大的沖擊，甚至有可能引發(fā)大量的呆賬、壞賬，危及金融安全和秩序。

第三，新型抵押品的大量增加更需要加強風險防控。我國《民法典》為改善營商環(huán)境，鼓勵擔保，保持了擔保類型的開放性，由此也使得擔保標的的類型越來越多，擔保交易的新形態(tài)也將大量產(chǎn)生。在此背景下，更應當要求加強風險防控，充分保障抵押權(quán)的安全。如果允許抵押人隨意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，且在法律規(guī)則上沒有足夠的風險防控機制，就會使抵押人將大量的風險成本最終轉(zhuǎn)嫁給抵押權(quán)人，金融安全也會受到影響。從實踐來看，即便“帶押過戶”為交易雙方帶來了“活水”，但轉(zhuǎn)讓資金能否順利流入賣方貸款銀行的賬戶，特別是跨行交易，除了職能部門的審批、登記，資金的交付也都要做到全程封閉運行⑨，否則都可能影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。

雖然《民法典》第406條規(guī)定允許當事人設定禁止轉(zhuǎn)讓特約，實際上就是希望通過此種方法來限制抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)所帶來的巨大風險。但該規(guī)定畢竟沒有明確當事人之間的特約是否可以辦理登記，而《有關擔保的司法解釋》的規(guī)則把設立并公示禁止轉(zhuǎn)讓特約的權(quán)利交給當事人，由當事人根據(jù)具體情況考量是否訂立禁止轉(zhuǎn)讓特約、是否將該特約辦理登記，這就有效地平衡了各方當事人之間的利益，兼顧了物盡其用與保護金融安全的價值。且此種登記可以防范因為抵押財產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓造成的風險。⑩

(三)《有關擔保的司法解釋》第43條第1款并未否定抵押權(quán)的追及效力

抵押財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓加上抵押權(quán)的追及效力，一般而言能夠平衡抵押權(quán)人、抵押人和受讓人利益。但是，此種平衡的前提是，抵押權(quán)的人能夠?qū)Φ盅贺敭a(chǎn)受讓人較低成本地行使追及權(quán)。有觀點認為，賦予禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的特約在登記后的對抗第三人的效力，則抵押權(quán)人必然會在抵押合同中作出此約定并辦理登記，導致了第406條的適用后果倒退到《物權(quán)法》第191條規(guī)定，抵押權(quán)的追及權(quán)也將不復存在。應當看到，《有關擔保的司法解釋》第43條并未剝奪抵押權(quán)的追及效力，其恰恰是抵押權(quán)追及效力的體現(xiàn)。該條第2款規(guī)定在禁止轉(zhuǎn)讓特約登記的情況下，如果抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，已經(jīng)登記的禁止轉(zhuǎn)讓特約不影響抵押人和受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同效力；如果抵押財產(chǎn)已經(jīng)登記在受讓人名下或者交付給受讓人，抵押權(quán)人有權(quán)主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力，這同樣體現(xiàn)了抵押權(quán)的追及效力。抵押權(quán)的追及效力在禁止轉(zhuǎn)讓特約登記和未登記的情形中有不同的表現(xiàn)，在特約未登記情形中，如果受讓人為惡意，轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)效力，追及效力表現(xiàn)為抵押權(quán)人可以向受讓人主張抵押權(quán)；在特約已經(jīng)登記情形中，追及效力表現(xiàn)為抵押權(quán)人有權(quán)主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力，受讓人不能取得所有權(quán)，從而能夠繼續(xù)行使抵押權(quán)?！队嘘P擔保的司法解釋》的規(guī)定使得抵押權(quán)人能夠有更多選擇可能，其可以選擇登記特約或不登記特約。

此外，通過特約登記，也可以使受讓人能夠獲知禁止轉(zhuǎn)讓特約的存在，從而作出相應的交易安排?！睹穹ǖ洹烦姓J禁止轉(zhuǎn)讓特約的效力，而且并未明確禁止此種特約的登記安排，充分體現(xiàn)了私法自治。[26]P266所以，此種特約安排也是符合《民法典》第406條規(guī)定的。同時，《民法典》第221條的預告登記等也允許合同在辦理登記之后產(chǎn)生對抗效力，這也符合現(xiàn)代民法通過公示產(chǎn)生物權(quán)效力的趨勢。[28]P156法律之所以允許當事人約定禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)了對當事人私法自治的尊重，同時也有利于當事人對抵押財產(chǎn)的處分作出妥當安排。

四、抵押權(quán)追及效力的限制

我國《民法典》406條本身構(gòu)建的是受限制的抵押權(quán)追及力模式，依據(jù)該條規(guī)定，當事人可以訂立禁止讓與特約，《有關擔保的司法解釋》第43條進一步細化了禁止轉(zhuǎn)讓特約的效力規(guī)則。抵押權(quán)追及效力本身是受到限制的，其追及效力不能過大，主要原因在于，在現(xiàn)代社會，從整體上看，物權(quán)的追及效力都出于不斷衰落的狀態(tài)，即基于善意取得制度、維護交易安全等考慮，對物權(quán)的追及效力進行了限制。抵押權(quán)也不例外，我國《民法典》第406條和《有關擔保的司法解釋》第43條構(gòu)建的正是受限制的抵押權(quán)追及效力模式。該限制從法典本身來說是通過禁止轉(zhuǎn)讓的約定，由司法機關通過擔保司法解釋予以具體化，這意味著抵押權(quán)的追及效力是受到限制的，因為在現(xiàn)代社會，整個物權(quán)的追及效力在衰落，其受到善意取得制度、交易安全保護等的限制，抵押權(quán)也不例外?！睹穹ǖ洹返?06條所規(guī)定的有限的抵押權(quán)追及模式，也是物權(quán)上述發(fā)展趨勢的一種具體體現(xiàn)。除抵押權(quán)制度自身的限制外，抵押權(quán)追及效力還受到如下制度、規(guī)則的限制：

(一)添附

所謂添附，指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物。[29]P507例如，依據(jù)《民法典》第322條規(guī)定，在發(fā)生添附時，在當事人沒有約定，且法律沒有明確規(guī)定的情形下，添附物的歸屬應按照“充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則”而加以判斷，此時加工人或者其他物權(quán)人可以取得添附物。就是說，在確定添附物歸屬時，應當考慮物盡其用，充分發(fā)揮物的價值，[30]P618并考慮效率原則。實踐中,如果未經(jīng)他人同意而利用他人財產(chǎn)進行加工、裝修等,通常要考慮兩個物之間的價值。一般來說，應當由價值大的物的所有人取得物權(quán)。在發(fā)生添附之后，可能因為加工、混合等形成一個整體的物，無法分離，因此新的添附物要重新確定歸屬，很難說是原有的財產(chǎn)形態(tài)，抵押財產(chǎn)并非保持原有的形態(tài)，而是形成新的物，需要重新確權(quán)。即使抵押財產(chǎn)已經(jīng)登記，但這往往適用于法律行為，而無法適用于作為事實行為的添附。依據(jù)《有關擔保的司法解釋》第41條，抵押權(quán)依法設立后，抵押財產(chǎn)被添附，可以有三種情形：一是添附物歸第三人所有，抵押權(quán)人可以主張抵押權(quán)效力及于補償金。二是抵押人對添附物享有所有權(quán)，抵押權(quán)人有權(quán)主張抵押權(quán)的效力及于添附物，但是添附導致抵押財產(chǎn)價值增加的，抵押權(quán)的效力不及于增加的價值部分。三是抵押人與第三人因添附成為添附物的共有人，抵押權(quán)人有權(quán)主張抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。所以，在針對添附重新確權(quán)之后，如果添附財產(chǎn)屬于抵押人或者抵押人享有一定的份額，則抵押權(quán)可繼續(xù)存在于添附物上。如果不屬于抵押人或抵押人不享有任何份額，則抵押權(quán)不再存在于添附物上，而及于添附物的轉(zhuǎn)化形態(tài)(如賠償金、補償金等)，因為原物已不存在，所以不再涉及抵押權(quán)的追及效力。

(二)消費者購買商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋

如果抵押人將其房屋抵押后，又將其已經(jīng)抵押的房屋轉(zhuǎn)讓給作為受讓人的消費者，消費者購買商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋，在此情形下，依據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條，如果在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同，所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋，已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十，在此情形下，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，人民法院應予支持。這就意味著，抵押權(quán)人能否行使追及權(quán)，將受到阻礙或限制。作為消費者的購房人購買的房屋用于自住，而且沒有其他居住的房屋，抵押權(quán)不能追及的原因主要在于生存利益高于財產(chǎn)利益，維護被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬生存權(quán)[31]P28。在法律位階上，法律要優(yōu)先保障生存利益。生存利益，是指關于自然人存活于世的基本需求，例如居住權(quán)就是個人的基本生存利益。王澤鑒先生曾經(jīng)認為，“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬于經(jīng)濟上弱者，實有特殊保護之必要?！盵32]P177因為居住利益屬于生存利益的范疇，此處的生存利益既包括住宅承租人的居住利益，也包括不動產(chǎn)商業(yè)承租人的商業(yè)維持利益。在民法價值序列中，生存利益位階較高，屬于應當予以優(yōu)先保護的利益類型。

(三)采取登記對抗主義變動模式的不動產(chǎn)物權(quán)，未辦理抵押登記

在我國，不動產(chǎn)物權(quán)的變動原則上采取登記要件主義，在已經(jīng)辦理抵押登記的情形下，受讓人應當查閱登記，因此不可能對抵押財產(chǎn)基于善意取得所有權(quán)。但我國《民法典》也規(guī)定了例外。例如，《民法典》第341條規(guī)定：“流轉(zhuǎn)期限為五年以上的土地經(jīng)營權(quán)，自流轉(zhuǎn)合同生效時設立。當事人可以向登記機構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！痹摋l確立了土地經(jīng)營權(quán)的登記對抗模式。登記對抗模式意味著動產(chǎn)擔保是否辦理登記，完全由當事人自由選擇，法律上并沒有設置強制性要求必須辦理登記，如果未辦理登記，抵押權(quán)也仍可設立，只是不能對抗善意的第三人。如果抵押權(quán)未登記，在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人不能向善意受讓人追及，因為在未登記情況下，抵押財產(chǎn)的受讓人無從得知抵押財產(chǎn)上存在抵押負擔，因此不能認為受讓人自愿承受了抵押負擔。否則，抵押權(quán)人仍能夠行使抵押權(quán)，則損害交易安全，使得受讓人遭受飛來橫禍而承受無法預料的損失，尤其是存在嚴重的道德風險，即轉(zhuǎn)讓人可以找其他人簽署抵押合同，即使未登記也可以向受讓人行使追及權(quán)。在解釋上，未經(jīng)登記的抵押權(quán)，不得對抗善意的受讓人、土地經(jīng)營權(quán)人，不得對抗其他擔保權(quán)人、查封或扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人或破產(chǎn)管理人。[33]當然，依據(jù)《有關擔保的司法解釋》第54條第1項，未登記的動產(chǎn)和權(quán)利抵押仍可針對惡意受讓人行使追及權(quán)，該規(guī)則也應當能夠類推適用于采取登記對抗主義的不動產(chǎn)抵押權(quán)。

(四)土地上新增建筑物

抵押權(quán)針對土地上新增建筑物不能追及，原因在于，一方面，其并非抵押財產(chǎn)，并未納入抵押范圍內(nèi)。另一方面，新增建筑物屬于獨立的物，且并非從物，不能自動納入抵押財產(chǎn)之中。雖然我國奉行房地一體的原則，但這并不影響新增建筑物的獨立物權(quán)客體屬性。建設用地上新增的建筑物可以獨立于建設用地使用權(quán)而存在，只不過在處分上必須一并處分。因此，在抵押權(quán)設定時尚不存在的建筑物并不會因為建造于建設用地之上而當然被納入抵押財產(chǎn)的范圍。不過，依據(jù)《民法典》第417條的規(guī)定，在抵押權(quán)實現(xiàn)時，需要將房地一并處分，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償僅局限于建設用地使用權(quán)的價值部分。據(jù)此，在行使對作為抵押財產(chǎn)的土地使用權(quán)追及的時候，考慮到房地不可分離，對新增建筑物一并拍賣，只能從土地使用權(quán)的拍賣價款部分優(yōu)先受償。

此外，還要看到，抵押人在抵押設定以后，通過轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)直接導致對抵押權(quán)人的損害，在此情形下，抵押權(quán)人能否行使抵押權(quán)？例如,抵押人從事關聯(lián)交易或者低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn),抵押人通過轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)損害抵押權(quán)人的利益，抵押權(quán)人并非行使追及權(quán)，而是行使保全中的撤銷權(quán)來保障自己利益。

總之，對抵押權(quán)的追及效力應進行全面、整體把握，僅理解抵押權(quán)的追及效力本身是不夠的，還必須將其與追及效力的限制規(guī)則結(jié)合在一起。例如，在分析實踐中出現(xiàn)的帶押轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象時，就應將抵押權(quán)追及效力與其限制規(guī)則結(jié)合起來，如已經(jīng)設定抵押權(quán)的房屋被業(yè)主購買，由于涉及個人基本居住權(quán)保護問題，抵押權(quán)的追及效力應當受到一定限制?？梢?，抵押權(quán)追及效力規(guī)則與相關的限制規(guī)則是不可分割的整體。

五、以權(quán)利和無形財產(chǎn)抵押的追及權(quán)行使

傳統(tǒng)的物權(quán)理論采取有體物的理論，無論是支配效力還是追及效力，均涉及有體物。但是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，我們已經(jīng)邁入了一個信息爆炸、萬物互聯(lián)和人際互通的數(shù)字時代。[34]數(shù)字技術(shù)和平臺應用的智能化發(fā)展，正在日益深刻地改變著社會關系，各種以數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)為代表的無形財產(chǎn)不斷擴張，并已經(jīng)進入到擔保領域，這就涉及到追及效力能否適用于無形財產(chǎn)的問題，抵押權(quán)也不例外。

應當看到，《民法典》第127條規(guī)定:“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 該規(guī)定有效地適應了數(shù)字時代數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的發(fā)展，并宣告了這些權(quán)益亦可作為民事權(quán)益予以保護。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)是財富，數(shù)據(jù)信息被喻為大數(shù)據(jù)時代的“新石油”，是經(jīng)濟增長和價值創(chuàng)造的重要源泉。數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用不僅已成為社會管理、科技創(chuàng)新的重要內(nèi)容，[35]P255-260而且成為民事主體的重要財產(chǎn)。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展而產(chǎn)生的新的財產(chǎn)，如比特幣、網(wǎng)游中的裝備、賬號、網(wǎng)店。它們與一般的財產(chǎn)在本質(zhì)上有很大的共性，都具有一定的經(jīng)濟價值，甚至可以在一定范圍內(nèi)流通。例如，網(wǎng)店、游戲裝備等，可以作為財產(chǎn)出售。在司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了電子游戲裝備、QQ號碼歸屬等糾紛。這些財產(chǎn)可以在一定范圍內(nèi)流通。例如，網(wǎng)店、游戲裝備等，可以作為財產(chǎn)出售。在司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了電子游戲裝備、QQ號碼歸屬等糾紛。例如，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在國內(nèi)首個NFT數(shù)字作品侵權(quán)糾紛案的裁判理由中指出：“NFT交易實質(zhì)上是‘數(shù)字商品’所有權(quán)移轉(zhuǎn)，并呈現(xiàn)一定的投資和收藏價值屬性?！璑FT數(shù)字作品持有人對其所享有的權(quán)利包括排他性占有、使用、處分、收益等?！痹摬门杏^點似乎表明，持有人對NFT數(shù)字作品享有完整的所有權(quán)，當然可以轉(zhuǎn)讓。

然而，對于在數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等非有體物上設定的擔保權(quán)利，在性質(zhì)上應當屬于抵押還是質(zhì)押仍然存有爭議。筆者認為，在數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)上設定的擔保權(quán)利在性質(zhì)上應當屬于抵押，因為在數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)上設定的擔保權(quán)利通常并不會移轉(zhuǎn)占有；而且對于權(quán)利質(zhì)權(quán)，《民法典》采取了正面清單模式。在這一立法背景下，只能將數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)上的擔保權(quán)利作為抵押權(quán)。依據(jù)《民法典》第395條第1款第7項的規(guī)定，只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)都可以抵押，而法律、行政法規(guī)并未禁止數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的抵押。同時，《民法典》第440條關于權(quán)利質(zhì)押標的物的規(guī)定僅限于“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”并不包括數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)。由此可見，數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的擔保只能采取抵押的形式。

如果以數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行抵押，是否需要公示，以具備公示效力？需要指出，數(shù)據(jù)本身是不斷產(chǎn)生、流動的、無邊界的、不確定的，但數(shù)據(jù)開發(fā)者制造數(shù)據(jù)產(chǎn)品以后，數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有一定的確定性。例如，制作成數(shù)據(jù)庫、移動端應用程序中的數(shù)據(jù)，如特定服務器中的全部數(shù)據(jù)，具有一定的確定性。因此，可以采用登記方式進行抵押。但此類財產(chǎn)的抵押是應當采取公示主義還是公示對抗主義，法律規(guī)定并不清楚。《民法典》第402和第403條分別規(guī)定了不動產(chǎn)抵押的登記要件主義與地產(chǎn)抵押的登記對抗主義，毫無疑問，數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬等作為無形財產(chǎn)權(quán)利，無法歸入到不動產(chǎn)之中，也不能適用不動產(chǎn)的物權(quán)設立公示規(guī)則，而作為無形財產(chǎn)權(quán)利，在物權(quán)設立方面的規(guī)則具有一定的相似性。因此，筆者認為，以數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行抵押，可以類推適用《民法典》第403條的規(guī)定，采取公示對抗主義。

問題的關鍵在于，在以數(shù)據(jù)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)設定抵押權(quán)的情形下，抵押權(quán)人如何行使追及權(quán)？筆者認為，此時可以區(qū)分不同的抵押財產(chǎn)處分形態(tài)而分別進行討論。由于數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的特殊性，對于其處分與傳統(tǒng)的物有顯著的區(qū)別。在傳統(tǒng)的抵押財產(chǎn)的處分中，受讓人可以完整地取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)。但是在數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)交易中，抵押人的處分可能表現(xiàn)為不同的形態(tài)。一是將數(shù)據(jù)產(chǎn)品或虛擬財產(chǎn)直接進行出售，自身也不再享有數(shù)據(jù)產(chǎn)品和虛擬財產(chǎn)之上的權(quán)利，典型的是數(shù)據(jù)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓。在這種情形下，可以適用《民法典》第406條所規(guī)定的追及效力。即如果該數(shù)據(jù)產(chǎn)品與虛擬財產(chǎn)的抵押已經(jīng)進行登記，則抵押權(quán)人可以追及至受讓人處行使抵押權(quán)。二是抵押人允許他人以復制等方式與自己共享數(shù)據(jù)產(chǎn)品與虛擬財產(chǎn)的權(quán)利。在這種情形下，原抵押權(quán)的客體并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，而是新創(chuàng)設了權(quán)利，因此追及效力不能及于此項新創(chuàng)設的權(quán)利，而只能及于原數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)上的權(quán)利。但是由于這一允許復制或許可使用的行為可能造成原數(shù)據(jù)產(chǎn)品或虛擬財產(chǎn)權(quán)利價值上的貶損，此時可以適用《民法典》第408條的規(guī)定，“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押人停止其行為；抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)請求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔?！?，抵押權(quán)人可以請求恢復價值或提供新的擔保，而不必通過抵押權(quán)的追及效力獲得保護。因此，如果是復制或者許可他人使用，可以考慮適用《民法典》第408條的規(guī)則。

除數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等數(shù)字財產(chǎn)擔保以外，以建設用地使用權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、海域使用權(quán)等權(quán)利抵押中的追及權(quán)行使問題，也值得探討。在我國，除了有形財產(chǎn)，權(quán)利也可以設定抵押。權(quán)利設定抵押后，權(quán)利本身也可以依據(jù)《民法典》第406條的規(guī)定予以轉(zhuǎn)讓，權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，抵押權(quán)人能否行使追及權(quán)？對此，仍然應當區(qū)分登記生效主義和登記對抗主義。采取前者，未登記就不能設立抵押權(quán)，自然就談不上追及力。如果采取后者，例如土地經(jīng)營權(quán)，未登記不能對抗善意第三人，此時抵押人將土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，如何處理？筆者認為，可考慮類推適用《有關擔保的司法解釋》第54條第1項規(guī)定，“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，受讓人占有抵押財產(chǎn)后，抵押權(quán)人向受讓人請求行使抵押權(quán)的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明受讓人知道或應當知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外”。由此可見，受讓人為善意時，抵押權(quán)人不能行使追及權(quán)。嚴格而言，此種情形下，并不是因為受讓人善意取得抵押財產(chǎn)而消除了抵押權(quán)，而是因為受讓人善意消除了抵押財產(chǎn)之上的抵押負擔。

應當指出，無形財產(chǎn)種類很多，有些可以辦理抵押，有些只能辦理出質(zhì)。如果采取出質(zhì)方式，在追及權(quán)方面是不一樣的。在權(quán)利質(zhì)權(quán)，民法典仍然采取了禁止轉(zhuǎn)讓模式，例如，《民法典》第443條第2款規(guī)定：“基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外”。第444條第2款規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。”第445條第2款規(guī)定，“應收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外”。《民法典》之所以采取此種模式，是因出質(zhì)客體較特殊，導致追及成本較高，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的風險較大。從體系上看，無形財產(chǎn)抵押和無形財產(chǎn)出質(zhì)就在追及方面采取不同的規(guī)定。因此，當事人應在此基礎上仔細考量斟酌，畢竟出質(zhì)對擔保財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制比較嚴格。

結(jié)語

抵押權(quán)作為“擔保之王”，其相關制度的完善也是改善營商環(huán)境、促進市場經(jīng)濟法治建設的重要內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返?06條對抵押權(quán)追及效力作出規(guī)定，是對原《物權(quán)法》《擔保法》中抵押權(quán)制度的重大完善。由于《民法典》第406條認可了抵押權(quán)的追及效力，也使得實踐中出現(xiàn)了“帶押過戶”等新的交易形式，這有利于增進物盡其用，充分發(fā)揮抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟效用，但也由此給交易安全帶來了一定的風險。《有關擔保的司法解釋》進一步完善了抵押權(quán)追及效力規(guī)則，規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓特約登記制度，構(gòu)建了具有中國特色的、受限制的抵押權(quán)追及效力模式。此種制度設計有效兼顧了各方利益，實現(xiàn)了抵押制度中各方當事人利益的平衡。因此，“帶押過戶”等新的交易形式也應當遵循《民法典》第406條與司法解釋的相關規(guī)定，以防止因抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)與抵押權(quán)人行使追及權(quán)所產(chǎn)生的爭議。

注釋：

① 以南京為例，該市不動產(chǎn)登記機構(gòu)已通過與建設銀行、南京銀行等50多家銀行合作，完成了158套房屋“帶押過戶”的登記工作，交易價值超過5億元。增加交易便利性、降低成本和風險，歸根到底是為了促進剛需群體購房需求，激發(fā)房地產(chǎn)市場活力。參見《多個城市放開“帶押過戶”，銀行配合執(zhí)行意愿強》，https://www.yicai.com/news/101539841.html，2022年9月18日訪問。

② MünchKomm/Baldus, Vor § 985, Rn. 28.

③ MüKoBGB/Raff, 8. Aufl. 2020, BGB § 1005 Rn. 1.

④ 廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2021)桂民終877號。

⑤ “新疆三山娛樂有限公司等與中國農(nóng)業(yè)銀行新疆維吾爾自治區(qū)分行營業(yè)部等金融借款合同糾紛上訴案”，最高人民法院(2012)民二終字第113號。

⑥ 安徽省安慶市中級人民法院(2022)皖安民終984號。另外參見郭金蘋、李博等房屋買賣合同糾紛民事二審民事判決書：遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2022)遼葫市民終1905號。

⑦ Vgl. MüKoBGB/Raff, 8. Aufl. 2020, BGB§1005 Rn. 1.

⑧ MüKoBGB/Oechsler, 8. Aufl. 2020, BGB§962 Rn. 1.

⑨ 參見《多個城市放開“帶押過戶”，銀行配合執(zhí)行意愿強》，https://www.yicai.com/news/101539841.html,2022-9-18.

⑩ 2021年4月6日，自然資源部下發(fā)的《關于做好不動產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》第3條規(guī)定：“民法典施行前已經(jīng)辦理抵押登記的不動產(chǎn)，抵押期間轉(zhuǎn)讓的，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不予辦理轉(zhuǎn)移登記。”