陳洋

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學，景德鎮(zhèn) 333403）

1 問題提出

1.1 陶瓷知識產(chǎn)權損害賠償案件舉證難

在陶瓷知識產(chǎn)權侵權損害賠償案件中，權利人往往難以確定受侵害產(chǎn)品的市場份額、侵權人的銷售額、營業(yè)額等事實證據(jù)。在舉證過程中，由于侵權人實際掌握侵權企業(yè)的賬簿、交易流水、倉儲數(shù)量等證據(jù)，居于更有優(yōu)勢的位置，而權利人則處于劣勢。

我國目前存在的損害賠償方式主要為以下四種：實際損失、侵權獲利、許可使用費的合理倍數(shù)與法定賠償。而在適用前三種賠償計算方式時，權利人都難以提供充足的證據(jù)。

首先，實際損失的認定不僅要求權利人提供產(chǎn)品的單件利潤和市場的整體份額，更關鍵的是需要證明侵權人的侵權行為與權利人產(chǎn)品銷量降低之間具有因果關系。但我國陶瓷市場整體處于中低端水平，價格低廉，品種繁多，可替代的同類型產(chǎn)品數(shù)不勝數(shù)，證明其實際損失與侵權人的侵權行為有直接的因果關系十分艱難。

其次，侵權人的違法所得需要權利人提供侵權人銷售其侵權產(chǎn)品所獲得的實際利潤。而在實踐中，想要確定利潤額就要獲得侵權人的經(jīng)營規(guī)模、實際銷售量、現(xiàn)存庫存、營業(yè)賬簿等實際由侵權人所掌控的證據(jù)，這對于沒有公權力的普通企業(yè)和個人也幾乎無法做到。

最后，關于合理許可使用費是指在一般情況下，權利人許可他人使用其知識產(chǎn)權時的可得利益。但需要提供企業(yè)自身發(fā)生過的許可合同為參照標準。對于大部分中小企業(yè)來說，一則許可他人知識產(chǎn)權使用會對自身市場份額造成沖擊，沒有許可合同作為參考，二則即便存在許可合同也容易被法院認定為關聯(lián)公司間的串通行為，不予采信。

1.2 法定賠償單一適用損害利益平衡

關于最后一種計算方式——法定賠償，也可以稱之為法官自由裁量，即在法律規(guī)定的金額內(nèi)，法官根據(jù)全案證據(jù)，綜合考量賠償數(shù)額的計算方式。在裁判過程中賠償計算方式有著嚴格的適用次序，窮盡手段不能確定相關侵權數(shù)額時，才能使用法定賠償。

根據(jù)上述舉證問題的分析，在實踐裁判往往向法定賠償這一兜底條款逃逸的原因也浮出水面。雖然從法律形式上來看，知識產(chǎn)權損害賠償?shù)挠嬎惴绞絿烂苤苋?，但由于實際市場價值的評估本身存在缺陷，導致實際損失及獲利數(shù)額無法確定，從而在邏輯上落入法定賠償。法定賠償為法院提供了高效的裁判路徑，但卻往往因此怠于查明具體賠償?shù)脑敱M依據(jù)，從而使權利人的受損利益無法得到全面救濟。在李學武訴洛陽大唐案中，權利人李學武提供了律師費、證據(jù)保全費用以及購買侵權產(chǎn)品費用的證明，法院也僅僅查明了兩被告企業(yè)的注冊資本，經(jīng)營范圍等基本信息。產(chǎn)品的單價以及市場的份額等關鍵信息都沒有在計算損害賠償時提及，計算方式也沒有進行說明。

根據(jù)《國際評估準則》（2001），無形資產(chǎn)“是以經(jīng)濟特性顯示其存在的一種資產(chǎn)，無形資產(chǎn)雖不具有實物形態(tài)，卻為其擁有者獲取權益和物權及未來收益”。根據(jù)陶瓷知識產(chǎn)權類型的不同，其背后蘊含的市場價值也有所不同。如陶瓷商標，不僅包含了企業(yè)經(jīng)營積累的聲譽，也代表了其精湛的工藝和杰出的質(zhì)量，背后巨大的經(jīng)濟價值不言而喻。而司法實踐中通常的做法是，法院根據(jù)自己的常識經(jīng)驗以及類似案例進行模糊的侵權損害賠償計算，這樣既無法完全覆蓋侵權的影響范圍，也容易導致同案異判的結果。并且對于企業(yè)的創(chuàng)新積極性也會造成嚴重打擊，削弱了損害賠償制度所原有的激勵創(chuàng)新的功能。

2 優(yōu)化證據(jù)規(guī)則——化解舉證難題的有效路徑

2.1 降低權利人舉證證明標準

根據(jù)我國的民事證明責任分配規(guī)則，損害賠償案件中的損害后果由原告進行相關證據(jù)的舉證，同時采取高度蓋然性的適用標準，即法官根據(jù)提交的證據(jù)綜合判斷損害事實是否高度具有存在可能性。當然，根據(jù)損害賠償方式的不同，權利人需要提供的證據(jù)也有所不同。以實際損失為例，權利人需要提供知識產(chǎn)權的單件利潤與市場總銷量或者提供知識產(chǎn)權的單件利潤、市場減少銷量數(shù)額以及市場減少的份額與侵權行為具有因果關系。針對知識產(chǎn)權這一無形財產(chǎn)，該舉證規(guī)則使得權利人的舉證難度大幅度提升。然而侵權人在訴訟中提出證明侵權事實不真實或因果關系不充分等相反證據(jù)難度卻相對較低。比如，侵權人可以輕易提出權利人經(jīng)營決策失誤、市場價格浮動等原因，將侵權行為與實際損失之間的因果關系置于晦澀不明之地，那么法院就無法以此為依據(jù)進行裁判。

我國司法實踐可以借鑒日本專利法，增加設立“推定”情形，即權利人所提供的證據(jù)綜合法院所掌握的其他證據(jù)，可以推定出權利人所主張的事實即可。如《日本專利法》第102條第二款，存在侵權人因侵權獲利的情況下，可以將其獲利推定為權利人遭受的損失。如此便可以降低權利人的舉證證明標準，實現(xiàn)司法實體正義。另外，法官也應當根據(jù)誠信原則及公平原則，對于證明責任進行合理的分配，不能過于苛責權利人，導致當事人之間權利、義務的失衡。

2.2 落實證據(jù)妨礙規(guī)則

根據(jù)《商標法》第63條第2款以及《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條，證據(jù)妨礙規(guī)則是指在權利人提供了侵權人非法所得利益的初步證據(jù)，而相關資料實際由侵權方所掌握時，人民法院可以責令侵權人提供相關資料。如果侵權人無正當理由拒不配合，人民法院可以根據(jù)權利人提供的證據(jù)及資料認定侵權所得數(shù)額。該規(guī)則通過降低權利人的證明標準或者說轉(zhuǎn)移舉證責任給證據(jù)實際控制人的方式，提高了證據(jù)披露的準確性與完整性。

在知識產(chǎn)權訴訟中，“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則可以解決大部分的責任分配問題，但也會存在不公平的情況。當承擔舉證責任者窮盡一切方式都無法提供證據(jù)是因為對方當事人的妨礙行為，仍然由權利人承擔不利后果不利于司法公平正義的實現(xiàn)。另外，在涉案金額巨大時，法官往往受制于法定賠償?shù)淖罡呱舷蕖．敊嗬丝梢蕴峁┏醪阶C據(jù)證明侵權人的非法獲利超過了最高額度，而侵權人無正當理由拒不提供相關賬簿、資料時，法院可以根據(jù)權利人提供的相關證據(jù)及資料，在超出最高額度的范圍認定賠償數(shù)額。

同時需要注意的是，侵權人在實踐中通常以營業(yè)賬簿涉及到商業(yè)秘密為抗辯理由，但根據(jù)《民訴解釋》規(guī)定，權利人可以向法院申請收集涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，對于侵權人而言，也可以向法院申請以采取保護措施的方式向法院提供相關賬簿、資料。

3 類型化適用——計算方式僵化的解題關鍵

知識產(chǎn)權主要包括專利、著作權與商標，而根據(jù)各個知識產(chǎn)權的特性與保護對象的不同，其保護的范圍與程度也有所不同。法官在裁判中應以具體的知識產(chǎn)權內(nèi)容為限定，分析其市場價值，歸納出不同類型陶瓷知識產(chǎn)權的計算方式，形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。

3.1 以市場價值為基礎酌定賠償數(shù)額

正如吳漢東教授所言，在知識經(jīng)濟的時代，知識產(chǎn)權是重要的資產(chǎn)形態(tài)，我們應當重新認識知識產(chǎn)權的價值，尤其是容易被侵犯的知識產(chǎn)權的價值。

知識產(chǎn)權作為智力與商品的融合，具有很強的市場屬性，而陶瓷知識產(chǎn)權損害賠償本質(zhì)上就是司法系統(tǒng)對于知識產(chǎn)權的定價，每一類知識產(chǎn)權都代表著不同的市場價值。比如，專利權所代表的是一定的壟斷地位和技術水平，著作權所展示的是商品的視覺辨識度，商標所承載的是企業(yè)的商譽與競爭力。以陶瓷知識產(chǎn)權的市場價值為基礎，綜合侵權人的主觀過錯，才能準確的計算侵權人應當賠償?shù)慕痤~。

目前我國知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估的方式主要有三種：即重置成本法、現(xiàn)行市場價與收益現(xiàn)值法。前兩種是根據(jù)知識產(chǎn)權資產(chǎn)本身以及現(xiàn)有同類資產(chǎn)的市場價值進行評估，第三種是根據(jù)知識產(chǎn)權資產(chǎn)的未來收益進行評估。法院應當根據(jù)知識產(chǎn)權資產(chǎn)的類型進行選擇，如商標應當從現(xiàn)存市場價值進行評估，而具有市場潛力的發(fā)明則應該根據(jù)未來的市場價值進行評估。靈活適用市場價值評估方式，選擇最恰當?shù)囊环N，對于法官而言可能難度過高，可加入技術調(diào)查官或者由權利人聘請專家輔助人等方式，進行專業(yè)判斷。

3.2 以知識產(chǎn)權類型為導向確定計算方式

根據(jù)陶瓷產(chǎn)業(yè)的特色與司法實踐現(xiàn)狀，陶瓷知識產(chǎn)權可以分為：1.發(fā)明、實用新型；2.著作權、外觀設計；3.商標權。

3.2.1 發(fā)明、實用新型

高新科技產(chǎn)業(yè)為陶瓷應用的重點領域之一。得益于陶瓷材料特殊、優(yōu)良的物理屬性，可以廣泛應用于醫(yī)療、機械、電子通信等高端新興產(chǎn)業(yè)。一般而言，發(fā)明及實用新型專利的前期研發(fā)、測試的成本十分高昂，法院在認定權利人的實際損失時不僅應當將企業(yè)研發(fā)費用考慮在內(nèi)，還要綜合考量其市場預期收益。另外，創(chuàng)新型企業(yè)往往具有多項專利技術，可參考合同數(shù)據(jù)較為豐富，法院應當重點考慮許可使用費用合理倍數(shù)這一計算方式。

3.2.2 著作權、外觀設計

其次，我國作為陶瓷大國，日用陶瓷與建筑、衛(wèi)生陶瓷占據(jù)了市場的重要份額。在這一領域，陶瓷的外觀為各家爭奪之地，著作權與外觀設計的重要性不言而喻。著作權的保護范圍為文學、藝術領域，外觀設計則是工業(yè)領域。著作權較外觀設計而言，保護期更長，權利更廣，蘊含的市場價值也就更高。而外觀設計隨著市場競爭的激勵，更新?lián)Q代的速度極快，那么其包含的市場價值也較低。這一類型的陶瓷知識產(chǎn)權的侵權損害賠償?shù)臄?shù)額的認定較為困難，可以充分利用技術調(diào)查官制度，在進行專業(yè)的調(diào)查取證后，根據(jù)其市場價值以法定賠償?shù)挠嬎惴绞酱_定具體數(shù)額。

3.2.3 商標權

最后，商標權為品牌型企業(yè)的核心保護對象，也是各個企業(yè)聲譽、質(zhì)量、競爭力的象征。商標在商事領域可謂是企業(yè)的名片，包含了長期經(jīng)營積攢的口碑與商譽。商標的價值有著多種影響因素，一般來說使用年限越久，其價值越高。同時，商標企業(yè)的規(guī)模、資金實力、經(jīng)營穩(wěn)定性等也與商標有著緊密的聯(lián)系，法院在認定商標侵權賠償數(shù)額時可從這些要素入手進行考量。

4 小結

侵權損害賠償一直以來都是學界研究的重要領域，隨著知識產(chǎn)權制度在我國逐步完善健全，知識產(chǎn)權侵權損害賠償相關研究也在不斷推進發(fā)展。本文著重分析了在陶瓷領域中司法實踐一直困擾的兩大難題，損害賠償舉證難與賠償計算方式僵化，提出了相應的解決方案，但實踐中的問題更為復雜。企業(yè)作為實際利益相關者，積極提升維權能力對于推動知識產(chǎn)權損害賠償制度的完善至關重要。因此，各界陶瓷知識產(chǎn)權學者及企業(yè)個人應協(xié)同合作，創(chuàng)造一個澄清優(yōu)良的營商環(huán)境，共同促進知識產(chǎn)權的繁榮。