郭少飛

隨著基因檢測、診斷、治療、重組等技術的興起，基因信息在醫(yī)療、勞動、保險、教育、司法等領域應用廣泛，成為重要的個人信息類型。基因信息乃遺傳信息，不僅能夠揭示自然人生物特征，而且可以預測個人未來身心健康狀況，了解個人與他人的血緣或種族關系，進而識別其社會身份，對個人影響重大。許多國家已立法保護基因信息；聯(lián)合國也格外重視基因信息，頒布了《世界人類基因組與人權宣言》《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》等文件。各國基因信息權利理論及制度實踐豐富多樣，有公權與私權說，人格權與財產(chǎn)權之分，隱私權與個人信息權之別?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）未直接規(guī)定基因信息，但確立了以隱私權保護私密信息，有所不備則適用個人信息權益的二元格局，從而為基因信息權利的厘定與保護提供了制度框架，此間基因信息的具體地位、權利形態(tài)及關系如何，亟待探索。

一、基因信息的本體界定

基因信息的意義不限于生物學或遺傳學，毋寧說主要是法律視域下的規(guī)范概念，自有其法學意涵。

（一）基因信息載體的范疇

若無特指，本文所謂基因一律指人類基因。人類基因在分子水平存在于細胞核中的23 對染色體及線粒體上。染色體是一條長DNA 鏈，由蛋白質(zhì)和核酸構(gòu)成，后者包括脫氧核糖核酸（DNA）和核糖核酸（RNA）。在生物意義上，基因（gene）是遺傳物質(zhì)的基本單位，通常由編碼蛋白質(zhì)或RNA 鏈的DNA 片段組成，特殊情況下基因以RNA 形式存在。分子遺傳學家普遍將基因等同于一段完整的編碼序列或可讀框架，即編碼蛋白質(zhì)或功能RNA 的那部分DNA 序列。（1）我國《基因工程安全管理辦法》第30 條（二）規(guī)定，基因系控制生物性狀的遺傳物質(zhì)的功能和結(jié)構(gòu)單位，是具有遺傳信息的DNA 片段。人類全部基因是一個基因組（genome），包含人類攜帶的全套遺傳信息，涉及2.5 萬—3 萬萬個基因?；蛟诨蚪M中所占比例非常小，基因組序列的98%是由大量散布在基因之間或基因內(nèi)部的DNA 片段組成，它們不編碼RNA 或蛋白質(zhì)，無法表達遺傳信息并影響生物性狀。還存在許多曾經(jīng)發(fā)揮編碼作用、現(xiàn)已喪失功能的“假”基因。（2）就個體而言，99.9%基因相同，但人類基因組有32 億堿基對，個人之間0.1%的不同意味著DNA 序列差異巨大。每個人的基因組（DNA）具有唯一性、長久性，能夠揭示來源者的身份，從而令基因成為有效的個人識別標志。（3）

可見，狹義基因是包含遺傳信息的DNA 片段，有些能夠指導蛋白質(zhì)或RNA 合成，屬于活性基因；有些已喪失功能，屬于失活基因。人類基因絕大部分相同，乃共同基因；極少部分不同者，系個別基因，決定著個人特異的生物性狀、生理特征。顯然，個別基因決定著個人特性，也最受關注?；蛐畔⒔缍ㄊ欠癫扇∩鲜霆M義的技術性基因定義呢？保護基因信息，緣于其中揭示個人遺傳特征、可識別特定個體的遺傳信息。就此而論，凡是從中能夠在分子水平通過一定技術方式發(fā)現(xiàn)反映個人遺傳特征的遺傳信息，此等生物材料皆應作為基因信息的物質(zhì)來源。例如，基因指導合成的蛋白質(zhì)或RNA，以反向技術可通過間接方式推知基因信息。鑒于此，不能僅從生物學角度把基因信息理解為源自作為DNA片段的基因的信息，尚需基于法律保護的對象、目的、價值、功用，拓展其物質(zhì)載體范圍。這已為聯(lián)合國宣言及許多國家地區(qū)立法遵行。

《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》第2 條第2 款規(guī)定，生物標本是任何含有核酸并包含個人特有基因構(gòu)成的生物物質(zhì)（如血液、皮膚和骨細胞或血漿）的標本。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation， GDPR）鑒于部分（34）指出，基因數(shù)據(jù)是通過對自然人的生物樣本（尤其是染色體、DNA 或RNA）進行分析而得出，或通過對其他能夠獲得同樣信息的元素進行分析而得出。美國《基因信息反歧視法》（Genetic Information Nondiscrimination Act）101（d）（6）規(guī)定，基因信息通常指與個人基因檢測、個人家庭成員基因檢測等有關的個人信息。（7）明定，基因檢測通常意指對人類DNA、RNA、染色體、蛋白質(zhì)或代謝物的分析，以確定基因類型、突變或染色體變化?？梢?，基因信息載體范圍大大超出DNA，涵蓋RNA、蛋白質(zhì)、代謝物、染色體、核酸等各種人體物質(zhì)，或曰隱含人類遺傳信息的全部人體生物材料。

概言之，基因信息來源多樣，不限于作為DNA 片段的基因，涉及眾多人體生物材料。為全面保護基因信息，應將其物質(zhì)載體擴展至狹義基因之外，囊括所有攜帶遺傳信息的人體生物材料，包含人體復制生物材料。

（二）基因信息涵義厘定

基因攜帶基因信息，在個人孕育生長過程中表達為特定的生物性狀。有些性狀屬于外顯的基因表征，可直接觀察或以簡單的非基因技術方法測定，如性別、膚色、發(fā)色、身高、體重等，雖然它們與基因有關，但因其相對公開性和社會遍在性，通常不納入基因信息范疇。實踐中，基因信息與基因檢測等技術相關，需經(jīng)特定基因技術手段才能提取采集。此乃國際社會主流認知。

《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》第2 條第1 款規(guī)定，人類基因數(shù)據(jù)是通過核酸分析或其他科學分析手段獲得的關于個人遺傳特征的信息。該定義強調(diào)基因信息反映個人遺傳特征，通過基因分析技術獲取，體現(xiàn)了基因信息的遺傳性及技術性特點。歐盟GDPR 第4 條定義（13）指出，基因數(shù)據(jù)是指與自然人先天或后天的遺傳性特征相關的個人數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)傳達了與該自然人生理機能或健康狀況相關的獨特信息，并且上述數(shù)據(jù)往往來自對該自然人生物樣本的分析結(jié)果。該定義和上述宣言定義實質(zhì)相同，只是強調(diào)信息內(nèi)容與個人生理健康狀況密切相關。在美國聯(lián)邦法上，基因信息主要包括基因檢測所得信息以及家庭病例。如美國《基因信息反歧視法》第101 條（d）（6）規(guī)定，基因信息，a.通常指與以下情形有關的個人信息：個人基因檢測；個人家庭成員基因檢測；個人家庭成員疾病或障礙的表達。b.包括基因服務以及參與基因研究。包括涉及任何個人的請求或收悉有關請求，該請求內(nèi)容關系到個人或其家庭成員的基因服務或參與包括基因服務在內(nèi)的診斷研究。c.不包括個人性別或年齡的信息。而基因服務包括基因測試、基因咨詢（包括獲得、解釋或評估遺傳信息）和基因教育。而在各州，基因信息范圍不盡相同，涉及DNA 檢測結(jié)果、RNA 檢測結(jié)果、染色體檢測結(jié)果、蛋白質(zhì)檢測結(jié)果，少數(shù)州保護家族病例（4）。

我國僅有基因信息的間接規(guī)定。2014 年深圳市《生物基因信息數(shù)據(jù)庫建設與管理規(guī)范》5.2 規(guī)定，基因信息數(shù)據(jù)包括 DNA 和 RNA 數(shù)據(jù)。在國家立法層面，2019 年《人類遺傳資源管理條例》第2 條規(guī)定，“人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細胞等遺傳材料。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料?！痹摱x未直接在分子水平規(guī)定基因，但人類遺傳資源材料內(nèi)含人類基因，源于此的數(shù)據(jù)信息實乃利用基因等人體物質(zhì)所得的遺傳信息，從而間接明確了基因信息的遺傳特性。

綜上，基因信息的本質(zhì)在于反映個人遺傳特征；通過一定基因技術可提取，不論具體技術方式；信息載體不限于物態(tài)基因（DNA），也包括其他能夠從中獲悉個人遺傳特征的人體生物材料。至于基因信息與基因數(shù)據(jù)（genetic data）的概念用語，嚴格來講有所不同：數(shù)據(jù)承載信息，信息比數(shù)據(jù)抽象（5）。但在數(shù)字時代、信息社會，信息基本上以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)，二者對象范疇幾乎一致，本文視之有同等意義?！秶H人類基因數(shù)據(jù)宣言》、歐盟GDPR 即如此?？傊?，基因信息是指運用基因技術方法從包括基因在內(nèi)的人體生物材料中提取的，反映自然人遺傳特征的信息。

二、基因信息的法律定位

基因信息反映的遺傳特征可能涉及其他家庭成員，是否屬于個人存在爭議。即使自個體角度而言，相較于其他個人信息，基因信息特異性顯著。

（一）基因信息系個人信息

基因信息無疑是個人信息，但也有諸多學者主張基因信息乃共同信息，不僅屬于特定自然人，而且基因的關聯(lián)主體如家庭或家族成員、利益攸關方皆可主張一定權利。共同信息說對于論證禁止個人基因信息權利濫用具有較強的解釋力，但是否適于基因信息定位，頗有疑問。其一，基因信息在何種程度上相同不易確定。在技術層面，需要提取比對相關方主體基因信息，方能發(fā)現(xiàn)重合度。但這并不現(xiàn)實，對關聯(lián)主體的基因權益會產(chǎn)生潛在損害；許多人不愿進行無謂的基因檢測，因為會使其生活在一種確定性狀態(tài)或風險中?；蛐畔⒆鳛橹黧w間共同信息的比例關系難以厘定。其二，基因信息共同主體范圍彈性較大?；蛐畔⑴c外部主體的關聯(lián)度取決于具體信息內(nèi)容、血緣關系遠近、基因表達狀況等。家族關系和共同基因數(shù)量的關聯(lián)度隨著代際遺傳急劇減少，共同基因信息在何種程度上是家族的難以確定。（6）有些基因信息限于直系血親或者近親屬，甚或家族遠親等的旁系血親范圍。此等多變的關聯(lián)主體范圍，導致基因信息共同主體很難厘清。其三，共同信息定位易生“反公地悲劇”。當一個財產(chǎn)之上不當設置不同類型的權利，如果皆被賦予排他性使用權，但無人有權排斥他人使用，可能令財產(chǎn)無法被使用，價值虛置。（7）基因信息權利主體過多，容易產(chǎn)生權利過度干涉，基因信息主體行權動輒需關聯(lián)主體同意或受限，難以充分自主，最終為避免不必要的成本與潛在糾紛，干脆不行權，不同意檢測提取基因信息，基因信息功用萎縮，甚至無從發(fā)揮。其四，個體在生物、智力等方面的表現(xiàn)，即表型，不僅由基因決定，而且與環(huán)境、觸發(fā)器、概率有關（8）；同一基因是否表達為疾病等存在不確定性?；蛐畔⑴端玛P聯(lián)主體受損，主因在于社會文化層面的基因歧視，而非信息主體行權?？藴p基因信息主體權利的解決之道值得反思，尤其在共同基因信息范圍、主體不確定的情形下，共同信息定位對基因信息主體的約束已明顯超出必要限度。

基因信息雖系個人信息，但相關方畢竟可能因基因信息權利行使遭受損害，有必要予以限制?；蛐畔⒅黧w行權應有度，不侵害他人合法權益乃其一。相關方遭受損害，可按損害性質(zhì)、程度等請求損害賠償，如不當披露基因信息導致社會評價下降構(gòu)成名譽權侵權?；蛐畔⑿孤逗?，工作機會喪失，保險費用上漲，親密關系受損或破裂等，是否存在法律上的因果關系，均可歸責于基因信息主體，不無疑問。此間須衡平個人基因信息權利與關聯(lián)主體合法權益，嚴格認定責任構(gòu)成，以免標準過低，有害基因信息主體權益。

（二）基因信息屬個人私密信息

《民法典》把個人信息區(qū)分為私密信息與非私密信息。第1032 條第2 款強調(diào)私密“不愿為他人知曉”的涵義。該主觀要件判斷不完全系于特定個體的主觀認識，亦需從社會通識或一般觀念進行抽象判斷。當然，在客觀上，信息應尚未公開，或未處于公眾可知悉的狀態(tài)。在行為上，個人通常采取積極措施保護信息的秘密性。另外，個人不愿公開應具有合法性，私密信息必須是“法律不要求個人必須公開，個人隱匿信息不違反法律和公序良俗”（9）。

基因信息反映自然人的遺傳特征，可揭示個人身份，發(fā)掘自然人當下的身心健康情況，預測未來變動趨勢。因家族、族群之間的基因高度重疊，個人基因信息具有強烈的家庭家族關聯(lián)性，反映家庭或家族成員基因狀況或血緣族緣關系，影響成員人格尊嚴?；蛐畔V泛應用于社會生活，功用顯著，但同時產(chǎn)生諸多問題，如基因信息濫用或泄露導致基因歧視，社會以基因為準給個人貼標簽，還有自我身份失控、知情或不知情權利損害、他人不當干涉、身體完整或自我意識問題，等等。從一般社會觀念或理性人角度，個人顯然不愿讓他人知悉其生命密碼，不愿讓他人了解其身心現(xiàn)狀及未來變化，不愿因泄露信息遭受精神財產(chǎn)損害。個人有主觀意愿，也有動機不公開此等具有重大利害關系的基因信息，掩護基因信息的秘密性，保持對基因隱私的控制。

基因信息之上多種利益并存，如個人利益、他人利益、公共利益，但歸根結(jié)底，基因信息是私人利益，是個人本體尊嚴自由所系。這也是賦予個人基因信息權益的根本原因。法律以權利確認個人對其基因信息隱私支配控制的合法性，基因信息通常僅系個人自由范疇，與公共利益無關，與公共秩序與善良風俗亦無涉。僅當在特殊情形下，基因信息涉及他方利益或公共利益，立法者基于價值考量限制個人基因信息權益，以保存公共利益或維護更高位階之權益。此種克減情形實屬例外，且需強理由，并符合法定程序，非常嚴格。個人保持基因信息秘密性，一般不違反法律或公序良俗。學界主流觀點認為，基因隱私系私密信息范疇（10），基因信息隱私屬于隱私權的客體（11）。

（三）基因信息乃高度敏感個人信息

1.基因信息系敏感個人信息

《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）區(qū)分敏感個人信息與普通個人信息，第28 條第1 款規(guī)定“敏感個人信息是一旦泄露或者非法使用，容易導致自然人的人格尊嚴受到侵害或者人身、財產(chǎn)安全受到危害的個人信息，包括生物識別、宗教信仰、特定身份、醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等信息，以及不滿十四周歲未成年人的個人信息?！被蛐畔⒓饶苡糜谏镒R別，也常揭示個人醫(yī)療健康狀況，系敏感個人信息。首先，基因信息功用特殊，能夠預示個人基因因素，對家庭甚至所屬群體能夠產(chǎn)生重大影響，蘊藏顯著的社會文化意義。（12）基因信息廣泛應用于社會領域，遍及個人工作生活的諸多方面。人們普遍認為“基因關乎人類自身，與個人的自我意識深度關聯(lián)” ，相信基因決定人的樣態(tài)特征，能夠解釋人的差異。這成為基因歧視的社會文化基礎。（13）實踐中，基因歧視、基因信息濫用或泄露已經(jīng)導致個人或特定群體尊嚴嚴重受損，產(chǎn)生工作機會喪失、被拒?；蚨嗬U保費等個人財產(chǎn)權益損害。其次，我國《信息安全技術 個人信息安全規(guī)范（GB/T 35273-2020）》5.4、《信息技術 安全技術 生物特征識別信息的保護要求》4.1規(guī)定，基因信息屬于生物識別信息。我國《國家健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)標準、安全和服務管理辦法（試行）》第4 條規(guī)定，健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)是指在人們疾病防治、健康管理等過程中產(chǎn)生的與健康醫(yī)療相關的數(shù)據(jù)。它顯然包括在基因檢測、診斷及治療中處理的基因信息。歐盟GDPR 鑒于部分（35）明確規(guī)定，健康數(shù)據(jù)包含基因數(shù)據(jù)和生物樣本信息。再次，因與自然人人格的強相關性，基因信息被國際社會公認為敏感信息，如《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》第4 條、歐盟GDPR 鑒于部分（51）、美國示范立法《統(tǒng)一個人數(shù)據(jù)保護法（UPDPA）》第2 節(jié)定義（17）（I）、澳大利亞《信息隱私法》第14 條規(guī)定。

2.基因信息具有高度敏感性

雖與生物識別信息、醫(yī)療健康信息等敏感信息存在交疊，但基因信息法律規(guī)制的反應度更高，風險內(nèi)容深度關涉人的基本人格尊嚴及人身權利，風險程度高企，一旦遭受侵害導致嚴重后果的概率極大（14）?；蛐畔⒚舾行苑且话闵镒R別信息、醫(yī)療健康信息所能比擬，不宜一并進行同質(zhì)性規(guī)制。

基因信息與一般生物識別信息，分別主要指向自然人內(nèi)在遺傳特征和外在生理特征，所指人體層次、所涉技術特點明顯不同。其一，一般生物識別信息外在性突出，主要反映自然人外部特征如人臉、體態(tài)、指紋、虹膜，要么直接可視，要么僅需特定非基因技術由外可得。它們屬于基因外顯的生物性狀，而非基因信息范疇。其二，一般生物識別信息提取技術以非侵入方式為主。生物識別信息多源于人體表層，提取時無需侵入人體內(nèi)部或從人體組織中分離生物材料，僅需以一定技術自外部掃描，無損人體完整性。而基因信息涉及隱藏的遺傳特征，常須侵入人體取得檢材，導致人體輕微受損。其三，一般生物識別信息提取具有隱蔽性，應用具有自動性。通常不必自然人同意即可提取生物識別信息；一旦取得，經(jīng)特定智能技術如人臉識別技術，可自動用于驗證或識別自然人。而基因信息應用仍需檢測，提取待比對信息，方能確認自然人身份，至少當下應用難以自動化。

基因信息與醫(yī)療健康信息不易厘清，但基因信息具有顯著識別性、深度預測性，與外部主體關系密切，影響自然人權益至巨，有別于一般醫(yī)療健康信息。一是基因信息具有顯著穩(wěn)定的識別性。雖然基因會突變，但絕大多數(shù)穩(wěn)定長久，且有唯一性，基因信息亦有相同特點，能夠準確地識別特定個人。而一般醫(yī)療健康信息動態(tài)變化，個體之間可重疊，識別確定性弱于基因信息。二是基因信息具有強烈的預測性，可以揭示自然人潛藏的疾病風險，了解自然人遠期健康狀況，在無任何癥狀時即可預見患病風險。一般醫(yī)療健康信息如血糖、血壓也有指標意義，但精準度、必然性、確定性相較低得多。三是基因信息具有家庭或家族關聯(lián)性。而一般醫(yī)療健康信息反映的健康狀況與個人生存環(huán)境、生活習慣關系緊密，個體性突出，缺乏與家庭成員的對應性、關聯(lián)性，難以揭示家庭成員健康狀況。家族同一健康問題或疾病，若非相同外部因素所致，往往與家族共同致病基因有關。

域外法治實踐區(qū)分基因信息、生物識別信息、醫(yī)療健康信息。歐盟GDPR 第4 條分別界定基因數(shù)據(jù)和生物數(shù)據(jù)概念，實際承認基因信息相較于生物信息的獨特性。澳大利亞《信息隱私法》（Information Privacy Act）第14 條區(qū)分了基因信息與生物信息，后者指用于自動生物特征驗證或生物識別的信息。就醫(yī)療健康信息，美國《健康保險攜帶和責任法》（Health Insurance Portability and Accountability Act）單獨規(guī)定，與基因隱私法并立。英國、澳大利亞等國將基因信息單列，區(qū)別于醫(yī)療健康信息。

三、我國基因信息的權利形態(tài)

面對諸多權利理論及制度實踐，準確厘定基因信息權利形態(tài)，事關基因信息法律保護制度體系建構(gòu)以及良好法律效果的實現(xiàn)。

（一）基因信息財產(chǎn)權否棄

在私權層面，基因信息權利形態(tài)之爭的焦點在于財產(chǎn)權與人格權?；蛐畔⒇敭a(chǎn)權被許多國家尤其是美國學者主張。美國傳統(tǒng)理論把人身、身體作為財產(chǎn)權客體（15）。在著名的Moore 案（16）中，基因樣本、基因信息的財產(chǎn)歸屬系爭議焦點。有學者指出，基因信息蘊含財產(chǎn)利益，應判給基因信息主體。（17）依財產(chǎn)權說，基因信息系個人財產(chǎn)，個人享有絕對支配控制的權利，自主決定信息的流轉(zhuǎn)交易?；蛐畔⒇敭a(chǎn)權幾無道德性，可與主體分離，能自由流通，通過市場交易實現(xiàn)經(jīng)濟價值。基因信息財產(chǎn)權不單是理論學說，制度實踐業(yè)已展開良久，許多州如喬治亞州、科羅拉多州、路易斯安那州、佛羅里達州、阿拉斯加州，規(guī)定基因信息屬于個人專屬財產(chǎn)（exclusive property， unique property）。對此，植根我國社會土壤，考量基因信息利益屬性、理論傳統(tǒng)、制度體系、權利效果等，基因信息財產(chǎn)權說之于我國的適當性存疑。

首先，以精神利益為核心的基因信息與財產(chǎn)權不匹配?；蛐畔㈥P乎人的尊嚴自由，人格屬性凸顯，精神利益顯著。而隨著基因技術發(fā)展，基因診斷醫(yī)療、商業(yè)應用普及，基因信息的市場價值與日俱增，財產(chǎn)性愈發(fā)凸顯?；蛐畔⒁惑w蘊含著精神利益與財產(chǎn)利益，但本質(zhì)系精神利益，應納入人格權客體范疇。財產(chǎn)權旨在調(diào)整人對外部物質(zhì)世界的支配關系或基于財貨而生的交易關系。基因信息財產(chǎn)權偏離了財產(chǎn)權的物質(zhì)利益保障功用，也與基因信息的精神本質(zhì)相悖。財產(chǎn)權的流通性可交易性不是人身性基因信息所能承受，財產(chǎn)權制度不適合基因信息。何況，我國《民法典》已確立個人信息人格權法律制度，該體系模式非一時可變，難以逾越。

其次，基因信息財產(chǎn)權進路有悖我國傳統(tǒng)民事權利理論。我國民事權利體系是以財產(chǎn)權與人身權為中心的二元體系，二者理論基礎及權利制度各異。我國因循大陸法系人格權理論，以人格權保護人格精神利益。對于人格權商品化、人格財產(chǎn)利益總體持有限承認態(tài)度，法定的可商業(yè)化的人格要素范圍狹窄，主要指涉肖像、姓名、聲音等標表性要素，且限許可使用方式。以基因信息財產(chǎn)權保護精神利益，與主流權利理論違和，易致理論扭曲，體系紊亂；導致人格利益與精神利益對立，人淪為物，（18）加劇人格商品化、主體客體化。為淳化民事權利，不宜冒然突破既有理論體系，把人格性本質(zhì)的基因信息納入財產(chǎn)權。至于已有基因信息財產(chǎn)權制度實踐，主要發(fā)生在英美法系國家，其財產(chǎn)權理論與我國差異頗大，權利客體范圍、類型及內(nèi)容、體系結(jié)構(gòu)等（19）不是債—物二分體系可涵蓋。

再次，基因信息財產(chǎn)權功效存疑。人格權利理論與制度實踐已然根植我國，改采財產(chǎn)權進路，作出重大制度轉(zhuǎn)型，不得不考量其功效。與我國傳統(tǒng)理論不合的財產(chǎn)權進路勢必產(chǎn)生巨大的制度轉(zhuǎn)換成本。除了理論學說更新，尚需修典修法；法治實踐及社會經(jīng)濟生活亦需重大調(diào)整。而就制度效益，財產(chǎn)權進路對基因信息保護的周延性圓滿度存在不確定性。若權利人無法自由處分基因信息，則與財產(chǎn)權本質(zhì)相悖；自由轉(zhuǎn)讓，則令人格要素財產(chǎn)化商品化，“貶損個人對基因信息所享有的人格利益”，“扭曲個人披露基因信息的社會關系的性質(zhì)”（20），本已因基因技術進階遭受沖擊的自然人將面臨更加深重的主體困境。綜合基因信息財產(chǎn)權進路效用，尚無強理由轉(zhuǎn)向財產(chǎn)權。

最后，非財產(chǎn)權進路無礙基因信息財產(chǎn)利益保護。當下我國人格財產(chǎn)利益保護主要采取概括方式，即以人格權一體保護人格精神利益與財產(chǎn)利益，比如肖像權、姓名權等人格權主體許可他人有償使用其肖像、姓名?；蛐畔⒇敭a(chǎn)利益亦可由人格權一體保護。當然，到底是一體保護更合適，還是分別以人格權保護精神利益、人格財產(chǎn)權保護人格財產(chǎn)利益的二元方式更適宜，爭議頗大（21）。

（二）基因信息二階人格權的提出

基因信息作為高度敏感的私密信息應納入隱私權、個人信息權益或受二者共同保護仍有理論爭議，核心問題在于個人信息隱私權與個人信息權益關系。目前學界觀點總體上可概括為一元論與二元論。前者認為，個人信息是一種隱私，個人信息保護立法應采取隱私權模式，二者概念可互換使用，個人信息應納入隱私權范疇。后者主張，個人信息與隱私存在交錯，侵害結(jié)果上存在競合，但個人信息的概念遠遠超出了隱私權范疇，應將個人信息權單獨規(guī)定，作為一種與隱私權平行的具體人格權（22）。個人信息包含私密信息，個人信息的利用可能造成隱私侵權，個人信息應納入一般人格權中進行保護。然而，民法典時代，上述問題應置于民法典規(guī)范體系予以思考解答?！睹穹ǖ洹啡烁駲嗑巺^(qū)分個人私密信息與非私密信息，分類型實施法律保護。根據(jù)第1032 條，私密信息屬于自然人隱私，受隱私權保護；非私密個人信息不屬于隱私，主要由個人信息法律規(guī)范調(diào)整。私密個人信息與非私密或一般個人信息的二元結(jié)構(gòu)形成，私密信息歸入隱私權，非私密信息以個人信息權益保護，至于是個人信息權抑或一般人格權，立法未明確。鑒于個人信息的重要作用及顯著特性、《個人信息保護法》規(guī)定多項具體的個人信息權利以及域外立法啟示，本文傾向經(jīng)法律解釋承認個人信息權，作為一項具體人格權。

由此，我國基因信息之上并存兩種人格權：一是隱私權，重點保護自然人對其基因信息的支配控制，旨在維護基因信息的私密性；二是個人信息權，核心在于自然人對基因信息流動過程的管領掌控。兩種權利皆以基因信息為客體，但相較而言，基因信息隱私權與人格尊嚴自由關系更為緊密，形塑主體人格的作用更加突出，具體表現(xiàn)如下：其一，隱私權宣示了基因信息法律保護的價值基礎。雖然兩大法系隱私權制度差異較大，但本質(zhì)上皆屬與人之尊嚴自由密切相關的權利，關系人的精神存在。隱私權令基因信息法律保護建基于人格尊嚴、人的基本權利自由之上。初始以隱私權保護基因信息是適切的，既契合隱私權制度體系，又符合基因信息本質(zhì)特征。其二，隱私權確認基因信息的個體性本質(zhì)?；蛐畔⒌年P聯(lián)性使得自然人之外的家庭或家族成員，甚至種族、民族作為基因信息利害攸關主體，具有合理性。隱私權清晰界分了個人與其他自然人或群體，或基因信息處理者，明確基因信息的個人本質(zhì)規(guī)定性。其三，隱私權令自然人對基因信息的支配法定化，奠定了自然人控制基因信息的權利基礎。個人自決保持基因信息私密性，決定知情或不知情，其自我形塑、自主決定的內(nèi)向性制度空間得以構(gòu)成。其四，隱私權能夠為基因信息提供基本救濟?；蛐畔⒃馐芮趾?，自然人可基于隱私權主張人格權請求權，也可主張侵權損害賠償，從而獲得人格權請求權與侵權損害賠償二元救濟，發(fā)揮事前預防、事中控制與事后救濟有機銜接的制度效用。

（三）基因信息二階人格權的理論證立

基因信息二階人格權證立須同步開展法律分析及法外論證，不僅明晰其法理依據(jù)，而且應考量權利根植之社會土壤，從多個層面以多元視角綜合探析其必要性、正當性。

1.基因信息二階人格權確立的法理依據(jù)

承認基因信息二階人格權，非常重要的理由在于《民法典》采取私密信息二元人格權保護進路，而此根源于單一隱私權缺失，私密信息需要多重權利共同保護。人類基因同時具有人格和財產(chǎn)雙重屬性，如果僅用隱私權的方式保護人類基因，則商業(yè)化利用問題無法解決，隱私僅具有消極權能，并不具有積極利用的權能（23）。

基因技術進步，推動基因信息廣泛應用，增益于人類，但同時也導致歧視濫用等社會問題，人們普遍產(chǎn)生隱私焦慮，要求實施嚴格的基因隱私保護。即便在美國，雖然基因信息財產(chǎn)權理論及立法強勁，但基因信息隱私權學說及制度非常普遍。早在20 世紀70 年代，美國一些州便開始實施基因隱私立法。至今，大多數(shù)州制定了某種形式的基因隱私法。聯(lián)邦層面，2003 年10 月美國參議院通過“基因信息反歧視法”，2008 年經(jīng)簽署成為正式法律。此外，全球許多國家如奧地利、以色列、澳大利亞，專門立法保護基因信息隱私。國際上，1998 年聯(lián)合國大會通過《世界人類基因組與人權宣言》，間接承認基因信息隱私權利；2003 年《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》以個人基因信息隱私為基礎，系統(tǒng)規(guī)定基因信息的采集、處理、使用和保存等。

21 世紀以降，基因技術與信息技術偕行，信息數(shù)據(jù)成為社會基本要素，個人信息在社會系統(tǒng)中流動、共享、使用。靜態(tài)消極的隱私權不足以應對個人信息處理實踐，無力全面因應時代之變，無法滿足社會制度需求，不得不讓渡于個人信息權進路。在信息化數(shù)字化趨勢下，基因信息呈現(xiàn)有別于前信息社會的特質(zhì)，隱私權與基因信息存在內(nèi)在張力。第一，隱私權側(cè)重靜態(tài)，基因信息則更加動態(tài)化。當下基因信息在社會中流通，于主體間流轉(zhuǎn)，必須合理配置各方權利義務，此非隱私權維護信息私密性功能所能涵攝。況且，基因檢測技術進步，基因信息提取簡便，加上基因樣本的遍在性，基因信息隱私愈發(fā)脆弱，強烈需要多樣權利保護。第二，隱私權聚焦個體保護，基因信息則關涉多元主體。隱私權是一種自我指涉自我形塑的內(nèi)向性權利，“本質(zhì)在于權利人保持其個別特性的‘差異權’”，“個人信息的本質(zhì)則在于確保個人對其信息的控制權，其立法宗旨在于確保信息處理過程的透明度?！保?4）基因信息的社會流動性令其頗具外向性，牽涉一眾主體，有必要開展信息流動全過程調(diào)整，而隱私權難以實現(xiàn)過程性信息規(guī)制。第三，隱私權以消極防御為主，基因信息側(cè)重利用。隱私權是典型的防御性權利，重在個人對隱私的自我控制，僅當遭受侵害時積極功用方才彰顯。社會實踐中，基因信息已由靜態(tài)所有、控制轉(zhuǎn)向流動利用，法律應明晰個人對信息的權屬關系，供給基因信息運行的過程性規(guī)則。第四，在責任形態(tài)上，隱私權作為一種精神性人格權，主要適用的是侵害人格權的一般保護方法與精神損害賠償，而由于個人信息具有可利用性，因此對其侵害，更加注重實際損失的發(fā)生與財產(chǎn)損害賠償。（25）

2.基因信息二階人格權確立的多元論據(jù)

其一，技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需。基因信息本質(zhì)上系自然人權益，但也是具有重要價值的社會資源（26）。尤其隨著基因技術深度進階和產(chǎn)業(yè)普及應用，基因信息成為基因科學研究與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要資源?；蛐畔⒅?，既有個人利益，也并存他人利益、產(chǎn)業(yè)利益、公共利益等；既要維護個人信息隱私，亦須流動應用，以推動基因技術進步，產(chǎn)業(yè)發(fā)展。前者表現(xiàn)為隱私權靜態(tài)保護，后者則需個人信息權，厘定處理行為邊界，衡平多方利益。由此，在合理界分的社會關系中，完善的基因權利制度能夠為各方主體提供正式保障與穩(wěn)定預期，激勵處理者積極從事基因技術研發(fā)及產(chǎn)業(yè)發(fā)展，最終增進人類福祉。

其二，國家戰(zhàn)略實現(xiàn)需要。包括基因技術在內(nèi)的生物科技發(fā)展及產(chǎn)業(yè)應用是我國重要的社會經(jīng)濟目標?！笆奈逡?guī)劃”提出大力推動生物技術進步，《生物技術創(chuàng)新專項規(guī)劃》《生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》旨在構(gòu)建我國在基因等生物領域的全球領先地位。個人基因信息二階權利能夠為基因信息有序流動、利益合理分配、基因技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展奠定權利之基，構(gòu)筑制度優(yōu)勢，吸引更多的國內(nèi)外投資進入基因技術基礎研發(fā)，繁榮基因產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)個人—技術—產(chǎn)業(yè)的良性互動，助推我國基因領域國家戰(zhàn)略的早日實現(xiàn)。

其三，道德倫理內(nèi)在要求?；蛐畔⑹侨说摹拔磥砣沼洝保╢uture diary），之于自然人人格尊嚴意義顯著，其流動對自然人影響重大，自不待言?；蚣盎蛐畔⒊藵夂竦膫€體性，尚有突出的社會文化特點，已成為文化符號。自然人因基因信息被分類、評判，遭受差別對待，發(fā)生歧視、濫用、泄露等不法行為，損害人格尊嚴。賦予自然人對基因信息本體及流動過程控制權顯得尤為迫切必要。這是人作為道德主體對其本體要素支配的表現(xiàn)，是其道德權利的自然反映，否則個人的主體人格必然消解。同時，人負有道德義務與責任，不侵害他人基因信息，損害他人基因利益，此乃道德主體作為負責任主體的應有之義。此外，倫理學目的論認為，善獨立于且優(yōu)先于正當，正當依賴于善，應以行為結(jié)果來判定行為好壞。（27）依后果進路，肯認個人基因信息兩階人格權，可彰顯基因信息之于尊嚴自由的重大意義，夯實基因信息人格利益周全保護的權利根基，實現(xiàn)對基因信息內(nèi)在與外在向度、靜態(tài)所有與動態(tài)利用的全面保障，順應信息社會演進趨勢。

四、基因信息二階人格權的體系關系

信息時代，隱私呈現(xiàn)兩個新特征，一是隱私信息化，二是信息隱私化，（28）隱私與信息相互轉(zhuǎn)化，關系密切，私密信息之上權利交疊，并存隱私權與個人信息權，基因信息亦如此?；蛐畔㈦[私權與個人基因信息權構(gòu)成二階權利，靜動相宜，內(nèi)外協(xié)調(diào)，共生互補。

（一）權利二階性

基因信息雖然同受基因信息隱私權、個人基因信息權保護，但二者之于基因信息的權利位階存在差異。根據(jù)《民法典》第1034 條第3 款，個人信息中的私密信息首先當然適用有關隱私權的規(guī)定，沒有規(guī)定才適用有關個人信息保護的規(guī)定。由此，基因信息隱私權構(gòu)成第一階權利，乃基因信息的基礎性權利；第二階權利是個人信息權，關涉基因信息外部處理，與內(nèi)向性的隱私權并立，旨在補充基因信息隱私權不備。權利人可自主決定披露基因信息，基因信息可為特定或不特定第三人獲取，不再僅以隱私權掩護，因進入信息流動過程，開始受個人信息權保障。同時也要注意，相對于個人信息權益，隱私權對個人私密信息人格利益的保護程度更高。一方面，如《民法典》第1033 條，隱私權侵權免責事由要求“權利人明確同意”，但在《民法典》第1038 條，個人信息處理豁免事由卻未出現(xiàn)“明確”二字。可見，隱私信息保護比個人信息保護更嚴格，不得以默示同意的方式豁免。另一方面，約束隱私權必須依據(jù)法律，而限制個人信息權益有法律、行政法規(guī)根據(jù)即可。當下，隱私權是具體人格權，而個人信息保護的是一系列權益，人格權的許多救濟手段不適宜于個人信息權益。

（二）利益一體性

基因信息既屬私密信息，又屬敏感個人信息，可受隱私權和個人信息權益共同保護。在起源上，2012 年《全國人大常委會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》首次提及個人信息權益，并將識別個人身份的信息與涉及個人隱私的信息同列，原因在于兩種信息所涉利益具有一體性。2017 年《中華人民共和國民法總則》首次以民事基本法的形式確立了隱私權與個人信息權益的并列結(jié)構(gòu)（29），卻因利益的高度一致性難以徹底全面地區(qū)分保護。

在形式上，二階權利分別聚焦于基因信息的秘密性與可識別性，表現(xiàn)為“信息隱私”和“信息自主”兩種法益（30）。信息隱私是自然人不愿他人知曉的信息，以隱私權保護旨在“使個人得有所隱藏，有所保留，有所獨處，得為自我，而擁有一定范圍的內(nèi)在自我”（31）?；蛐畔⒂绊懽匀蝗松硇年P系、生命體驗，型構(gòu)個人生活，自然人當然有權保持隱密，進而塑造自我人格。基因信息一旦經(jīng)同意處理，就打破了僅為個人知曉的絕對秘密性，進入相對秘密或完全公開狀態(tài)，處理者依據(jù)個人信息法規(guī)范負有保護義務。在涉他性方面，“隱私本身原則上是不能許可他人使用或商業(yè)化利用的”，而“對個人信息尤其是非私密的個人信息，自然人完全可以許可他人使用”。（32）兩種法益內(nèi)容有別，但均屬自然人基因信息自主支配及決定的范疇，分別呈現(xiàn)與人身密切相關的內(nèi)向性及外向性利益，綜合構(gòu)成完整一體的基因信息人格利益。

（三）功能互補性

基因信息隱私權和個人基因信息權的保護強度和側(cè)重點不同?；蛐畔㈦[私權注重維護基因信息私密性、非公開狀態(tài)，作為支配權具有對世效力，排除他人侵害。未經(jīng)同意，處理他人基因信息，則侵害隱私權。個人基因信息權主要涉及信息流動處理過程中至少相對于信息處理者已無私密性的基因信息權益保護，核心在于個人控制支配其基因信息。隱私權對基因信息的保護旨在保障人格尊嚴和自由，而個人信息權除了保護尊嚴，也強調(diào)資源性個人信息的流動利用，財產(chǎn)性和經(jīng)濟價值較為顯著。個人信息權作為保護個人信息人格與財產(chǎn)權益的法律結(jié)構(gòu)，具有跨越個人與個人信息處理者之間數(shù)字鴻溝、保護個人整體性權利的工具價值（33）?；蛐畔㈦[私權注重在私域調(diào)整平等民事主體之間發(fā)生的人格權侵權行為，而對不平等主體間產(chǎn)生的法律關系無法調(diào)整，隱私權功能用盡。此時，個人基因信息權應補充適用，以約束國家機關的個人基因信息處理活動。當自然人因個人或家庭事務處理個人基因信息時，個人基因信息權退出，基因信息隱私權規(guī)則接替保護個人基因信息。

依據(jù)《民法典》第1034 條第3 款，個人基因信息權利按二階權利認定，并分別提供權利救濟和保護。雖有先后之分，但《民法典》人格權編對隱私權和個人信息的保護規(guī)則只是存在強度上的差異，因此即使對隱私權適用個人信息保護規(guī)則，也可以起到基本的保護和救濟作用。（34）尤其當二階權利同時被侵犯，如他方未經(jīng)許可對外提供識別性基因信息，受害人除了主張單一隱私權，亦可選擇單一個人信息權，或二階權利，請求損害賠償，從而實現(xiàn)以隱私權保護流動中的基因信息，或以個人信息權掩護基因信息隱私的互補功效。

（四）適用接續(xù)性

基因信息隱私權、個人基因信息權法律地位相互獨立，發(fā)揮不同功用，不能相互替代，也互不包含。二者接續(xù)歸根結(jié)底是《民法典》尤其是人格權編和《個人信息保護法》的銜接適用。這能夠令民事救濟與行政保護相結(jié)合，形成公私合力的權利救濟體系，涵蓋侵權預防、處理等事前事中事后全過程，從而更加全面地保護具有高度敏感性的基因信息。

作為私密信息，基因信息首先受隱私權保護，且只要保持私密性，即永續(xù)如此。一旦自然人同意基因信息由他人處理，私密性相對于該他人喪失或?qū)κ劳耆珕适?，隱私權失去部分作用，自此在與基因信息處理者的法律關系中，自然人主要受個人信息權保護。在權利轉(zhuǎn)換之際，基因信息由潛藏狀態(tài)到提取外顯，從保持基因信息私密性到同意他人處理，自然人并非不再享有基因信息隱私權，而是隱私權處于深度消極狀態(tài)，不得對抗獲得授權或享有法定權利的他方主體，但對無權處理者仍可主張隱私權。自權利保護看，二階權利部分重合，但信息時代人已成為透明人 ，隱私難以為繼，以雙重權利共同關照基因信息當不為過。

在個案中，仍需根植基因信息應用場景，根據(jù)侵權行為特點、損害后果等判定適用順序。具體裁判時，應首先探析遭受侵害的是基因信息隱私或個人基因信息權益，接著審視信息處理行為階段及目的。在收集存儲階段，非流通目的如為疾病診斷提取基因信息，基因信息與隱私的關系更密切，以隱私權保護基因信息更適合；以流通為目的，視案情及權利人救濟需要，分別適用二階權利。而在流轉(zhuǎn)使用階段，個人信息權更適宜。

注釋：

（1） 參見方舟子：《尋找生命的邏輯》，上海交通大學出版社2007 年版，第185 頁。

（2）（8） 參見［美］悉達多·穆克吉：《基因傳：眾生之源》，馬向濤譯，中信出版社2018 年版，第348—351、107 頁。

（3） See Ronald M. Green & A. Mathew Thomas， DNA： Five Distinguishing Features for Policy Analysis， Harvard Journal of Law & Technology， 1998，11(3).

（4） 參見羅勝華：《基因隱私權的法律保護》，科學出版社2010年版，第67 頁。

（5） 參見郭少飛：《論死者私人電子郵箱數(shù)據(jù)的處理規(guī)則》，《社會科學》2021 年第7 期。

（6） Y. Enriquez Canto & B. Osimani， Is Genetic Information Family Property? Expanding on the Argument of Confidentiality Breach and Duty to Inform Persons at Risk， Persona Bioaica， 2015，19(1).

（7） James M. Buchanan & Yong J. Yoon， Symmetric Tragedies： Commons and Anticommons， Journal of Law and Economic， 2000，43(1).

（9） 參見張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社2004 年版，第8—9 頁。

（10） 參見王利明：《人格權法的發(fā)展與完善——以人格尊嚴的保護為視角》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012 年第4 期。

（11）（30） 參見秦天寶、虞楚簫：《基因隱私的法律保護限度》，《江西社會科學》2015 年第9 期。

（12） 參見《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》第4 條。

（13） 郭少飛：《作為物質(zhì)型人格權之“基因權”的理論證立與法律保護》，《求是學刊》2020 年第5 期。

（14） 寧園：《敏感個人信息的法律基準與范疇界定——以〈個人信息保護法〉第28 條第1 款為中心》，《比較法研究》2021 年第5 期。

（15） 參見［美］斯蒂芬·芒澤：《財產(chǎn)理論》，彭誠信譯，北京大學出版社2006 年版，第35-38 頁。

（16） Moore v. Regents of the Univ. of Cal.， 249 Cal. Rptr.494， 504(Ct.App.1988).

（17） See Catherine M. Valerio Barrad， Genetic Information and Property Theory， Northwestern University Law Review， 1993，87(3) .

（18） 沈建峰：《一般人格權財產(chǎn)性內(nèi)容的承認、論證及限度——基于對德國理論和實踐的考察》，《比較法研究》2013 年第2 期。

（19） 參見［美］約翰·G.斯普蘭克林：《美國財產(chǎn)法精解》，鐘書峰譯，北京大學出版社2009 年版，第4—10 頁。

（20） 羅勝華：《基因隱私權的法律保護》，科學出版社2010 年版，第303 頁。

（21） 參見郭少飛：《新型人格財產(chǎn)權確立及制度構(gòu)造》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2019 年第5 期。

（22） 王利明：《個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，《現(xiàn)代法學》2013 年第4 期。

（23） 李雅男：《人類基因的私法保護困境與消解路徑》，《法學評論》2022 年第4 期。

（24） 石佳友：《隱私權與個人信息關系的再思考——兼論私密信息的法律適用》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第4 期。

（25）（34） 參見王利明：《和而不同：隱私權與個人信息的規(guī)則界分和適用》，《法學評論》2021 年第2 期。

（26） 張宏：《基因隱私權的法學思考》，《河北法學》2006 年第9期。

（27） 參見任丑：《目的論還是義務論——倫理學的困境與出路》，《武漢大學學報》（人文科學版）2008 年第4 期。

（28） 參見王俊秀：《數(shù)字社會中的隱私重塑——以“人臉識別”為例》，《探索與爭鳴》2020 年第2 期。

（29） 參見張新寶《〈民法總則〉個人信息保護條文研究》，《中外法學》2019 年第1 期。

（31） 王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013 年版，第177 頁。

（32） 王利明、程嘯：《中國民法典釋評：人格權編》，中國人民大學出版社2020 年版，第442 頁。

（33） 參見張建文、時誠：《〈個人信息保護法〉視野下隱私權與個人信息權益的相互關系——以私密信息的法律適用為中心》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2022 年第2 期。