洪登光

[云南大學，昆明 650504]

一、問題的提出

個體維權，起初是作為公民權利意識覺醒來認識的，如《秋菊打官司》這一影視作品引發(fā)的關于秋菊“討說法”的討論。 《消費者權益保護法》施行后，消費領域出現(xiàn)多起知假買假再索賠案件，時稱“王?，F(xiàn)象”，這引發(fā)討論“王海們”維權背后的利益訴求的正當性問題。近年來，維權具有典型的“依法”和“以法”的特征，(1)于建嶸：《當前農(nóng)民維權活動的一個解釋框架》，《社會學研究》2004年第2期。無論是“依法”維權還是“以法”維權，多數(shù)維權呈現(xiàn)出較為明顯的謀求利益的傾向(2)田先紅：《從維權到謀利——農(nóng)民上訪行為邏輯變遷的一個解釋框架》，《開放時代》2010年第6期；戴國立：《“校鬧”生成的機理與法律治理路徑》，《青少年犯罪問題》2019年第6期。。在知識產(chǎn)權領域，已出現(xiàn)大量旨在謀取經(jīng)濟利益的“商業(yè)化”維權案件，也有稱之為“經(jīng)營反侵權”(3)劉鐵光：《著作權領域經(jīng)營反侵權的法律與經(jīng)濟學分析》，《河北學刊》2008年第6期；易繼明、蔡元臻：《版權蟑螂現(xiàn)象的法律治理——網(wǎng)絡版權市場中的利益平衡機制》，《法學論壇》2018年第3期。。司法實踐中，裁判人員注意到審判中的“商業(yè)化”維權問題，并從裁判角度討論商業(yè)維權訴訟的概念、特征、類型以及相關問題認定等。(4)張雁：《知識產(chǎn)權商業(yè)維權訴訟辨析》，《人民司法》2013年第5期；鄧昭君：《嬗變的市場：知識產(chǎn)權商業(yè)化維權的司法透視》，《法律適用》2015年第1期；蔡偉、歐群山：《關于商標商業(yè)維權案件所涉法律問題的分析認定——以福建法院相關案件為樣本和視角》，《中華商標》2016年第11期。換言之，個體維權不再止于貼上“權利意識”覺醒的標簽或是秋菊式的“討說法”上，而正在不斷發(fā)生著利用“維權”話語來謀取個體利益的司法個案。

通過訴訟方式來維護個體合法權益(包括經(jīng)濟利益)，這是法律的應有之義。但若訴訟維權的主要目的在于謀利而非權利本身，這是值得商榷的?，F(xiàn)有的研究已經(jīng)關注到訴訟維權謀利現(xiàn)象。通過訴訟維權來謀取個體經(jīng)濟利益是如何發(fā)生的呢？一種觀點認為，它符合市場邏輯，這是個體基于成本——收益考量尋求個體利益最大化的結果。(5)謝曉堯、陳賢凱：《維權代理的市場邏輯——李智勇反盜版的樣本意義》，《社會科學戰(zhàn)線》2011年第4期；鄧昭君：《嬗變的市場：知識產(chǎn)權商業(yè)化維權的司法透視》，《法律適用》2015年第1期。另一種觀點認為，它符合制度邏輯，法律為其提供了訴訟上的可行性和可預期性。(6)胡小雅：《專利權商業(yè)維權訴訟模式的合理性探究——基于洛陽中院外觀設計案件的實證分析》，《河南科技》2016年第10期。還有一種觀點認為，它與現(xiàn)行法律并未嚴格區(qū)分權利與利益相關，在某種意義上利益或經(jīng)濟利益屬于權利的重要內(nèi)容。(7)洪登光：《權利與利益的關聯(lián)與沖突——一個專利糾紛個案的法理思考》，云南大學碩士學位論文。上述解釋固然有其合理性，但卻忽視了一個重要的視角——司法裁判。訴訟維權謀利發(fā)生在司法場域，司法對其影響顯然是重要的。但司法如何影響“謀利型”訴訟維權的運作實踐？其內(nèi)在的機理又是怎樣的？現(xiàn)有的研究是較為有限的。

本文所討論的A公司通過專利許可方式擁有十余項玻璃百葉窗墻系列產(chǎn)品的專利權。由于其產(chǎn)品被大量假冒、仿造，A公司自2004年開始針對假冒、仿造的生產(chǎn)者提起維權訴訟，維權難以為繼。自2009年起，A公司將維權對象轉(zhuǎn)向侵權產(chǎn)品的使用者，因可獲利，逐步發(fā)展為通過多名合作律師來開展針對侵權產(chǎn)品使用者的維權行動。2009年至2015年間，A公司累計提起侵權訴訟659件，其中批量訴訟發(fā)生在2014年(353件)和2015年(263件)。從法院裁結方式看，一審以判決方式結案的有173件(其中57件進入二審)，以裁定方式結案的有455件(絕大多數(shù)案件因庭外和解而申請撤訴)；以調(diào)解方式結案的有31件。(8)通過在Wolters Kluwer(威科先行)法律信息庫案例數(shù)據(jù)庫以A公司實名檢索后分析整理獲得2009年至2015年間相關數(shù)據(jù)，統(tǒng)計時已剔除非專利侵權案件。從A公司累計提起659件訴訟案件來看，若把經(jīng)法院庭審確認侵權成立和經(jīng)訴訟后庭外和解獲得賠償或許可使用費認為是維權成功的話，則A公司的維權行動無一失敗。A公司一件核心專利于2015年被專利復審委員會宣告無效，后又于2016年被北京知識產(chǎn)權法院確認無效，自此開始A公司被迫放棄維權行動。

本文以A公司的訴訟維權行動個案為觀察對象，旨在通過描述和分析A公司的訴訟維權的歷程和過程，從微觀角度來探討，權利個體是如何在法律框架內(nèi)利用維權話語來謀取經(jīng)濟利益的？這種“謀利型”訴訟維權模式生成和維系的機理是什么？它會產(chǎn)生怎樣的法律后果？我們將如何對其進行規(guī)制？它給司法實踐怎樣的啟示？

二、訴訟策略的選擇：維權抑或謀利

縱觀A公司十余年的維權歷程，從A公司提起第一個維權訴訟開始，可以將其維權過程大致分為三個階段：第一個階段(2004年至2008年)，以侵權產(chǎn)品生產(chǎn)者為維權對象，陷入維權困境；第二個階段(2009年至2015年)，以侵權產(chǎn)品使用者為維權對象，發(fā)展成為商業(yè)化維權；第三個階段(2016年至2019年)，因多項專利權被確認無效，被迫放棄維權直至終止。

(一)第一個階段：維權與困境

作為A公司的總經(jīng)理和專利發(fā)明人的B曾認為，只要申請專利并獲得授權，則等同于自己的權利獲得法律保護，那么就可以坐享權利所帶來的成果。然而，事實并非如此。根據(jù)B的陳述，隨著A公司的產(chǎn)品陸續(xù)進入市場，“我們驚訝地發(fā)現(xiàn)哪里有我們的產(chǎn)品銷售，哪里就有大量的假冒、仿冒產(chǎn)品”。當產(chǎn)品屢遭侵權，A公司和B的第一反應是奮起維權，提起侵權訴訟，借法律“正義之劍”捍衛(wèi)合法權利，給假冒、仿冒專利產(chǎn)品的生產(chǎn)者以打擊。然而，維權過程的艱辛和維權效率的低下出于B的意外，A公司的維權之路陷入困境。如B所述：

2004年5月，我們將離開本公司的C和其所在的公司作為被告向K市中院提起侵權訴訟，由于該公司未注冊，C又不承認參與制造侵權產(chǎn)品，我們只好撤訴。后我們發(fā)現(xiàn)C以K市另一公司的名義制造與我們類似的產(chǎn)品出售。我們以C利用了在我們公司所獲悉的商業(yè)秘密，提起不正當競爭之訴，雖然法院判令C停止實施不正當競爭行為，并賠償15000元，但拋開訴訟費，連律師費都不夠，更別說其他成本。之后，我們又先后向幾家仿造的個體工商戶、小企業(yè)提起訴訟，被告要么得知后逃之夭夭，要么作為反制手段申請確認專利權無效或是提起專利權確權訴訟以拖延，弄得我們疲憊不堪。最后，我們雖贏了官司卻輸了錢，輸了時間，輸了市場。經(jīng)過十余場訴訟，得不償失，我們曾一度打消維權的想法。

耶林說：“為權利而斗爭是一種權利人對自己的義務。”(9)[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2012年，第12頁。A公司和B也是基于這樣的理念，盡一切所能與侵權者進行斗爭。以假冒、仿造的生產(chǎn)者為訴訟維權對象，他們的出發(fā)點就是要消除假冒、仿造產(chǎn)品的源頭，恢復正常的市場秩序。然而，正如B所述，A公司的維權遭遇較大阻力，經(jīng)濟上也不劃算。一方面，假冒、仿造的生產(chǎn)者較為分散，多以家庭小作坊為主，容易逃脫法律的責任；另一方面，碰到有點規(guī)模的企業(yè)其反制措施也較強，要么改變產(chǎn)品結構避免落入專利權保護范圍，要么提請宣告專利權無效或?qū)＠麢啻_權訴訟，將他們拖入無止境的訴訟中去。A公司的維權陷入困境或許是必然的?，F(xiàn)行專利制度的典型特征之一是“以公開換保護”，即專利制度將發(fā)明人充分公開其技術方案作為賦予專利權的前提條件。這不可避免地會帶來侵權與維權的問題，“專利必須將發(fā)明公開，這是在教導他人如何作出該發(fā)明，也就等于在教導潛在的侵權人如何實施侵權，但這樣一來，就產(chǎn)生了一個風險，專利權人將不得不采取費用昂貴的訴訟，以維護其專利的有效性”。(10)[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京：北京大學出版社，2016年第2版，第357頁。同時，現(xiàn)行法律設有專利無效宣告制度，(11)《中華人民共和國專利法》第四十五條規(guī)定：“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的，可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權無效?！北辉V侵權的被告往往在訴訟中策略性地運用這一制度，這無疑也增加了權利人維權的難度和成本。

(二)第二階段：轉(zhuǎn)向與謀利

A公司經(jīng)人指點轉(zhuǎn)變訴訟維權的策略，即從以假冒、仿造的生產(chǎn)者為訴訟維權對象轉(zhuǎn)為以侵權產(chǎn)品的商業(yè)使用者為對象。這一維權對象的轉(zhuǎn)變，A公司的訴訟維權之路變得順暢起來。如B所述：

經(jīng)業(yè)內(nèi)人士指點，未經(jīng)專利權人許可，以營利為目的使用其專利產(chǎn)品造成較大損失的，同樣構成侵權，應承擔停止侵權和賠償損失的法律責任。(12)這一說法與《中華人民共和國專利法》第十一條第一款的規(guī)定相一致，即：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！闭腔谶@一點，我們的維權之路才走到今天。我們專找一些使用假冒、仿造產(chǎn)品數(shù)量較多、效益較好的企業(yè)“開炮”，一般侵權產(chǎn)品數(shù)量8個以上就可考慮。雖然法律規(guī)定，侵權產(chǎn)品商業(yè)使用者只要指出侵權產(chǎn)品的來源可免責，但那只是免其經(jīng)濟賠償責任，停止侵權即停止使用侵權產(chǎn)品的責任并未免除。若法院裁決侵權成立，使用者要么拆除，要么得向我們支付繼續(xù)使用的許可費用。

A公司逐步發(fā)展成為通過尋找合作律師來維權，形成了一套較有可操作性的商業(yè)化維權模式。首先是，維權準備。包括準備維權材料、建立數(shù)據(jù)檔案等，其中最為重要的是選擇合作律師，按照B的說法，“我很害怕敗訴，一旦一個案件敗訴，就會像多米諾骨牌式的發(fā)生連鎖反應。我很在意律師的素質(zhì)和能力，不能因為一個律師壞了我的維權事業(yè)?！逼浯问?，維權行動。大致程序為：第一步是踩點，即尋找或者發(fā)現(xiàn)侵權產(chǎn)品使用者的過程。第二步是取證，主要就是拍有效照片，所拍照片能夠反映侵權使用者的名稱或商號、地理位置、侵權產(chǎn)品數(shù)量及侵權產(chǎn)品細節(jié)等。第三步是核查并辦理委托手續(xù)，即向A公司核實該侵權使用者是否已經(jīng)過磋商或者被起訴或者已被其他律師先行辦理委托手續(xù)，后與A公司簽訂《風險代理委托合同》和《授權委托書》。(13)A公司的《風險代理委托合同》第四條：“計費標準：乙方按照判決或調(diào)解后，50%權利實現(xiàn)額作為代理風險服務費。”第五條：“乙方辦理法律事務發(fā)生的律師服務、法院案件受理費、執(zhí)行費等主要費用及相關交通費、異地辦案差旅費、工商查檔費、電話費、法律文書打印費等各項雜費用，均由乙方承擔?！睋Q言之，所有維權發(fā)生的成本由維權律師承擔，之后按照權利實現(xiàn)所得五五分成。第四步是磋商，即告知侵權產(chǎn)品使用者的侵權事實以及就賠償金額和許可使用費進行協(xié)商的過程。無論是發(fā)律師函還是當面協(xié)商，能協(xié)商成功的并不多見。(14)據(jù)合作律師所述，侵權產(chǎn)品使用者認為，侵權產(chǎn)品是他們花錢買的，現(xiàn)在又要求拆除，不拆除就得再出錢，哪有花兩次錢買同一樣東西的道理？！他們已指明裝修公司，裝修公司指明了供貨商，供貨商指明了生產(chǎn)商，為什么不找生產(chǎn)商、供貨商、裝修公司，要找他們？第五步是訴訟，訴訟是最為有效的方式，它可以向侵權產(chǎn)品使用者傳達兩個重要信息：一是權利人已將維權付諸行動，二是作為使用者可能真的涉嫌侵權。多數(shù)案件在立案后法院庭審前或庭審結束前，侵權產(chǎn)品使用者主動尋求和解或調(diào)解。(15)根據(jù)A公司2009年至2015年訴訟維權相關數(shù)據(jù)，69%的案件在法院庭審前和解撤訴，5%的案件是通過法院庭審調(diào)解結案的，26%的案件才是通過法院庭審以判決書的形式結案的。第六步是后續(xù)事項處理，主要涉及經(jīng)濟損失和合理費用的賠償問題。若侵權產(chǎn)品使用人愿意繼續(xù)使用，則需與A公司簽訂專利實施許可協(xié)議并支付許可使用費；若侵權產(chǎn)品使用人不愿意繼續(xù)使用或是無法協(xié)商簽訂專利實施許可協(xié)議，則A公司需督促侵權產(chǎn)品使用人限期拆除。A公司正是循著這樣一條清晰的商業(yè)化模式進行著維權行動，這種模式可最大化降低維權成本，并可實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化。2009年至2015年期間，A公司每年可獲得大額的賠償費和許可使用費，甚至多個年份超過公司的正常營業(yè)收入；A公司一度停止了本公司產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售，將主要精力放在維權謀利上。

由以上分析可知，A公司的維權行動呈現(xiàn)出鮮明的從維權到謀利的演進軌跡，即：前期著眼于“權利”，起訴假冒、仿造的生產(chǎn)者，因?qū)箯娗覠o利可圖而陷入困境；后期著眼于“利益”，起訴假冒、仿造產(chǎn)品的商業(yè)性使用者，因阻力小且有利可圖而發(fā)展成為一種“超級生意”。A公司的訴訟策略從“依法維權”走向“以法謀利”，這是A公司在其維權實踐中逐步形成的。

三、機會空間的營造：裁判規(guī)則的建構及其反向塑造

從上述經(jīng)驗描述中可看到，A公司借維權來謀取利益這一策略是如何發(fā)生的。接下來，還需討論的是，A公司借維權來謀取利益這一策略在當前中國司法語境下又是如何生存、發(fā)展和維系的？換言之，到底是什么決定A公司將謀利作為維權策略成為可能以及得以生存和維系？這就需要圍繞它的機會空間是如何被營造的這一根本原因進行解釋。

(一)訴訟維權的內(nèi)在規(guī)定性

訴訟維權有其自身的規(guī)定性，即維權者必須在法律框架內(nèi)進行維權行動。法律制度和司法系統(tǒng)是維權者必須優(yōu)先考慮的因素，這直接關系到訴訟維權的合法性，當然也關系到其可行性。關于法律制度因素，A公司至少需要考慮三個方面的問題：一是它的權利是否能得到法律保護？二是若被侵權，法律支持它向誰主張權利？三是若確認侵權成立，法律支持怎樣的侵權責任后果？關于第一個問題，A公司是十余項專利權的合法擁有者，它的權利自然受《專利法》的保護；關于第二個問題，根據(jù)2008年《專利法》第十一條第一款的規(guī)定，未經(jīng)它的許可，法律支持它向基于生產(chǎn)經(jīng)營目的的生產(chǎn)者、銷售者、使用者等侵權主體主張權利；關于第三個問題，根據(jù)2008年《專利法》第六十條和第六十五條的規(guī)定，若侵權成立，法律可要求侵權主體停止侵權、賠償損失。顯然，法律制度的規(guī)定是清晰、明確的，A公司的訴訟維權具有合法性依據(jù)。但我們必須認識到，A公司訴訟維權的目的能否實現(xiàn)，尤其是基于謀利的訴訟維權目的能否實現(xiàn)，很大程度上取決于司法如何裁判。A公司對此也是深知的，其與K市中院的互動過程即可說明。

(二)裁判規(guī)則的建構

A公司的維權行動始終存在一條清晰的路線，即：圍繞K市中院(16)K市中院是A公司維權案件主要管轄法院，一是當時該省僅K市中院具有知識產(chǎn)權案件管轄權；二是根據(jù)當時適用的《民事訴訟法》第二十八條規(guī)定，權利人可以選擇侵權行為地人民法院作為管轄法院。策略性地建構起適于A公司商業(yè)化維權的裁判規(guī)則。

一是借用維權話語。我國公民的權利意識經(jīng)歷了從覺醒到增強的演進過程，在較長一段時期內(nèi)，增強公民的權利意識始終是國家普法政策和主流媒體宣傳的重點。(17)高鴻鈞：《中國公民權利意識的演進》，載夏勇主編：《走向權利的時代——中國公民權利發(fā)展研究》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第43-106頁。在維權話語下，維權者往往被建構成“弱者”并以這一身份為公眾所認知。維權者的“弱者”身份帶有較強的隱蔽性，“弱者”的身份被維權者作為維權的武器運用的個案頻頻發(fā)生。(18)董海軍：《“作為武器的弱者身份”：農(nóng)民維權抗爭的底層政治》，《社會》2008年第4期。A公司作為維權者，也有意或無意中利用了這一“弱者”身份，塑造成一個正面的維權形象。2006年，A公司訴深圳某裝飾公司侵犯實用新型專利權糾紛一案，侵權產(chǎn)品數(shù)量為388樘，一審得到K市中院支持并判賠8萬元。深圳某裝飾公司不服提起上訴，并在訴訟過程中先后兩次以不同理由向國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會申請宣告涉案專利無效，案件一度中止審理。后國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會分別作出兩份審查決定，結論均為維持涉案專利有效。據(jù)此，2008年該省高院經(jīng)審理維持K市中院一審判決。這一案件耗時三年，A公司被迫投入大量維權成本。但A公司借用維權話語利用這一案件較好地塑造了“弱者”身份和受害者形象，其中典型的表現(xiàn)是，K市中院、該省高院均將A公司這一維權案件列入2008年和2011年十大知識產(chǎn)權司法保護典型案例。

二是積累類案數(shù)量。我國是在2010年建立起案例指導制度的，(19)2010年11月26日,最高人民法院公布《關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)[2010]51號)，標志著我國正式建立起案例指導制度。其主要目的在于統(tǒng)一法律適用，實現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一。訴訟維權中的個案，雖然不同于指導案例，不具有普遍的指導效力，但同一法院基于基本相同的案件事實所作出的一系列基本相同的判決，這些判決對該法院及其審理類似案件的法官是具有約束力的，“法院總不能自己打自己的臉”，這也是裁判尺度統(tǒng)一和司法個案公正的要求。A公司前期(2010—2013)訴訟維權的目的主要在于積累類案裁判的數(shù)量。首先，從維權案件數(shù)據(jù)來看，A公司在2010—2013年期間累計提起維權訴訟僅37件，數(shù)量較少，而在2014年暴增至353件，2015年也達到263件。A公司在前期持謹慎的訴訟維權態(tài)度。其次，從維權案件侵權產(chǎn)品數(shù)量來看，A公司前期有意避開侵權產(chǎn)品數(shù)量大的侵權對象。據(jù)統(tǒng)計，2010年，K市中院審理的2件判決結案和6件調(diào)解結案的案件均未涉及侵權產(chǎn)品數(shù)量，但從判賠金額或調(diào)解金額看，侵權產(chǎn)品數(shù)量應該不多；2011年，A公司未在K市中院起訴，而是在相鄰省中院提起4件訴訟，但均以庭外和解后撤訴；2012年，K市中院審理的6件判決結案案件涉及侵權產(chǎn)品數(shù)量在10—42樘之間；2013年，K市中院審理的4件判決結案和1件調(diào)解結案的案件涉及侵權產(chǎn)品數(shù)量在5—73樘之間。A公司在前期維權訴訟中并未出現(xiàn)類似于深圳某裝飾公司涉及侵權產(chǎn)品數(shù)量巨大的侵權對象，可能的原因在于盡可能降低維權訴訟的阻力。最后，從維權案件結案方式看，A公司更加傾向于以判決書或調(diào)解書方式結案。A公司前期在K市中院提起的維權訴訟中，2010—2012年期間以判決或調(diào)解方式結案的比例高達82.4%；2013年庭外和解撤訴的比例才開始提高，后文將會分析原因。(20)數(shù)據(jù)來源于Wolters Kluwer(威科先行)法律信息庫案例數(shù)據(jù)庫檢索，下面的數(shù)據(jù)同。A公司為何傾向于以判決或調(diào)解方式結案？其主要原因在于積累類案，判決書和調(diào)解書作為正式司法文書具有公示效應。

三是形成裁判規(guī)則。積累類案的主要目的在于，形成相對穩(wěn)定的司法裁判規(guī)則。法官作為司法裁判者，其對維權案件的認知有一個過程，存在一個從摸索到確信最后形成相對穩(wěn)定的認識的過程。A公司的維權是以專利侵權訴訟提起的，那么，訴訟過程中必然涉及三個重要的問題：一是所訴侵權產(chǎn)品是否落入專利權的保護范圍；二是所訴侵權對象是否侵犯了A公司的專利權；三是所訴侵權主體如何承擔法律責任。關于第一個問題，法官對A公司專利權的保護范圍、技術方案以及侵權產(chǎn)品的技術方案有一個認識過程，尤其是主審法官若不具有理工科知識背景的情況下更是如此。如2013年的一件維權案件，所訴侵權對象以其產(chǎn)品使用的是已超過專利保護期的專利技術即現(xiàn)有技術為由進行抗辯，被法官采納。關于第二個問題，所訴侵權對象是否實施侵犯A公司專利權的行為，是否為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用，是否是適格的侵權主體等。如2013年的另一件維權案件，所訴侵權對象以其使用產(chǎn)品系其租賃經(jīng)營場所之前就已經(jīng)安裝完畢為由進行抗辯，被法官采納，法官認為A公司應向安裝侵權產(chǎn)品的出租人主張侵權責任。關于第三個問題，也是最為復雜和最為重要的一個問題，這涉及兩個方面：一是如何裁定停止侵權行為，二是如何確定賠償數(shù)額。對于停止侵權行為的裁定，若直接裁定侵權者停止使用并拆除侵權產(chǎn)品，則將會造成社會資源的浪費，也會影響侵權者正常的經(jīng)營活動，同時也會帶來執(zhí)行難的問題。隨著法官對此認識的深化，裁定停止侵權行為的方案也變得可行起來，即：能協(xié)商，則由侵權者向A公司支付專利許可使用費；不能協(xié)商或無意繼續(xù)使用，則由侵權者自行改建或拆除，并向A公司賠償經(jīng)濟損失。對于賠償數(shù)額的確定，這也是A公司最為關心的問題，直接關系到商業(yè)化維權的可行性。根據(jù)2008年《專利法》第六十五條的規(guī)定，有四種確定賠償數(shù)額的方式：實際損失確定、侵權所得利益確定、專利許可使用費合理倍數(shù)確定以及法定賠償，這四種方式是有序遞進填補關系，即：無法確定前一種則適用后一種，直至適用法定賠償。K市中院關于賠償數(shù)額的確定經(jīng)歷了一個動態(tài)的過程，直至2012年12月的一起判決通過調(diào)查統(tǒng)計的方式確定專利和解許可使用費的標準，(21)2012年12月20日的一起判決關于賠償數(shù)額的表述為：本院對B及原告起訴至法院相同類型的20件案件的專利和解許可使用費的情況進行了調(diào)查統(tǒng)計，查明平均每樘玻璃窗墻的許可使用費為695元，參照該數(shù)額，判令被告賠償原告經(jīng)濟損失。事實上，法院調(diào)查統(tǒng)計的相關數(shù)據(jù)等基礎材料是由A公司向K市中院提供的。這一標準在2013年K市中院判決中逐步得到統(tǒng)一適用。至此，從某種意義上講，A公司通過策略性地與K市中院進行司法互動，“引導”著K市中院建構起了適于A公司維權的主要裁判規(guī)則。

(三)裁判規(guī)則的反向塑造

規(guī)則具有建構性，同時也具有反向塑造功能。規(guī)則源于社會實踐，是在社會實踐中建構生成的；同時，規(guī)則會反向作用于社會實踐，直接影響著相關主體的社會行動?；氐紸公司訴訟維權行動的討論中。正如上文所述，在2013年，K市中院建構起適用于A公司維權的相對穩(wěn)定的司法裁判規(guī)則，并且這些規(guī)則已經(jīng)顯著地體現(xiàn)在相關類案裁判中。這些司法裁判規(guī)則的反向塑造作用主要表現(xiàn)在兩個方面：

一是反向塑造維權者。對于A公司來說，這無疑為其維權行動提供司法裁判的預期，激勵著A公司開展商業(yè)化維權行動。正如前文數(shù)據(jù)所反映的，A公司2014年向K市中院提起維權訴訟353件，2015年向K市中院提起維權訴訟263件，分別為2013年提起維權訴訟案件數(shù)的22倍和16倍，均呈爆發(fā)式增長。根據(jù)相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們還可以看到，庭審結案方式的構成結構發(fā)生了顯著變化，通過庭外和解后法院同意裁定撤訴結案成了主要方式。A公司提起的維權訴訟中，2014年裁定撤訴結案達到48.4%；2015年則接近100%，除1件調(diào)解結案外，其他案件均裁定撤訴結案。同時，A公司提起維權訴訟案件659件中，上訴案件57件，僅占8.6%；申請執(zhí)行的案件28件，僅占4.2%。上述數(shù)據(jù)說明了什么？對于A公司來說，維權效率更高了，維權難度更小了，維權效益更好了，通過批量訴訟來實現(xiàn)商業(yè)化維權變成現(xiàn)實。謀利自然成了A公司訴訟維權的唯一行動選擇。

二是反向塑造裁判者。對于K市中院來說，通過建構起一套裁判規(guī)則，這使庭審活動變得便捷、高效和低風險，極大地提高司法審判的績效。A公司的維權案件基本屬于同一類專利侵權案件，不同的往往只是被訴主體和少量被訴主體的抗辯證據(jù)、理由，法官基于已經(jīng)形成的一套裁判規(guī)則，審理這類案件往往費力少、審理快、審結率高，正如B所言：“我們批量立案，法院也進行批量開庭，不愿調(diào)解的，錘子一敲就下一個，速度很快，最多的時候一天能開十多個庭。作為法官也很省事，改改幾個地方就是一個新的判決?！盉所言雖有夸大但不無道理，根據(jù)Wolters Kluwe法律信息庫案例數(shù)據(jù)庫可視化檢索數(shù)據(jù)顯示，A公司維權案件審結時間情況為：2—15日審結的占32.08%，16—30日審結的占45.28%，也就是說，在30日內(nèi)審結的案件高達77.36%。由于法院的目標管理與績效考核主要是計件考核，(22)朱桐輝：《刑事訴訟中的計件考核》，載蘇力主編：《法律和社會科學》第四卷，北京：法律出版社，2009年，第264-290頁?？己朔ü俚霓k案數(shù)是一個重要的標準，對于A公司這類案件法官一般是樂于審理的。當然，法官樂于審理這類案件還有一個理由是法院的錯案追究制，同一類案件審理出一個模式出來后就難以發(fā)生錯案，法官幾乎沒有風險。

當然，謀利成了A公司訴訟維權的策略選擇，還有其他因素影響其生成。但是，A公司要在法律話語和司法框架內(nèi)通過商業(yè)化維權方式來實現(xiàn)謀利，最主要因素還是在于法院系統(tǒng)及其裁判規(guī)則。裁判規(guī)則既是客觀的，因為有現(xiàn)行法律的明文規(guī)定，也是主觀的，因為還有法官如何認識和具體適用的問題。規(guī)則可以被人為建構，往往也是被人為建構的。根據(jù)安德瑞·馬默的社會慣習理論，一項規(guī)則一旦在社會實踐中被人為建構產(chǎn)生，并為多數(shù)人所接受和踐行，它就會成為一種建構性慣習，進而去建構社會實踐，形成一種路徑依賴。(23)[美]安德瑞·馬默：《社會慣習：從語言到法律》，程朝陽譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第36-66頁。

在A公司的訴訟維權實踐中，可以清晰地看到，A公司有意在“引導”K市中院建構適于其維權的司法裁判規(guī)則，當然K市中院也有主動建構規(guī)則以適用于類案裁判的意愿。正是在維權者與裁判者之間的這種結構性互動中，一套具有約束性的裁判規(guī)則得以生成，加之K市中院知識產(chǎn)權庭集體接受并踐行，這樣的一套裁判規(guī)則儼然成為一種建構性慣習，并反向塑造于維權者的維權行動和法院的裁判活動。至此，A公司策略性地完成了通過訴訟方式以謀取經(jīng)濟利益的機會空間的營造。這就是A公司將謀利作為維權的策略選擇成為可能以及得以生存和維系的根本原因所在，也就是“謀利型”訴訟維權的生成與維系的機理所在。正因如此，這也放大了“謀利型”訴訟維權的后果以及增加了其治理的復雜性和難度。

四、社會后果及其規(guī)制路徑

A公司策略性地建構起適于其維權的裁判規(guī)則，這使得其權利通過批量訴訟方式來“變現(xiàn)”成為可能。A公司的維權本無可厚非，其在法律框架內(nèi)維權也具有一定的合理性，但是，“權利的話語應是一種法治的話語，如果沒有基本的法治精神、原則、手段，對權利的追求也可能會淪為暴力或反法治，最終是對權利的踐踏?！瓕嗬臒崆斜旧聿灰馕吨粨袷侄巍厝崿F(xiàn)它?！?24)王啟梁：《邁向深嵌在社會與文化中的法律》，北京：中國法制出版社，2010年，第116頁。因此，司法需要認真對待A公司這種維權模式的社會后果，以及尋求可能的規(guī)制路徑。

(一)“謀利型”訴訟維權的社會后果

在中國法治建設過程中，訴訟維權作為一種話語，一向具有正面效應。訴訟維權至少具有兩個方面的積極意義：一是反映公民個體權利意識的增強；二是反映社會治理法治化水平的進步，相比上訪等維權方式，訴訟維權至少是在官方倡導的法治化治理路徑上。若回到A公司訴訟維權個案，它可能還具有另外兩個方面的積極意義：一是若把維權作為守法的一種表達方式的話，那訴訟維權也是A公司作為市場主體的一種守法表現(xiàn)，而且是一種積極守法的行為；二是若把維權作為社會性監(jiān)督的一種方式的話，那訴訟維權也是A公司履行社會性監(jiān)督的一種積極表現(xiàn)，在保護知識產(chǎn)權方面，除了行政規(guī)制、司法控制，我們還需要社會性監(jiān)督。但在筆者看來，對于“謀利型”訴訟維權的社會后果，主要應該持否定性評價，其主要原因在于：這種維權模式對司法具有較大的破壞作用，不但擠占、浪費司法資源，還給司法權威和司法公正帶來負面后果。

關于司法資源。正如我們所知，一個案件，從立案、庭審、裁決到執(zhí)行，需要耗費大量的司法資源，而國家財政支持的司法資源又是非常有限的，有關知識產(chǎn)權糾紛尤其是專利糾紛的司法資源更是如此。(25)在我國，當時一個省往往只有省會城市的中級人民法院才可以審理專利糾紛案件。專利糾紛案件的審理往往需要特殊知識背景，因此，能審理專利糾紛的法官數(shù)量整體較少。由于司法解決糾紛其實是財富的再分配，而不創(chuàng)造新的財富。(26)蘇力：《關于海瑞定理I》，載蘇力主編：《法律和社會科學》第四卷，第243頁。因此，司法追求的是社會性產(chǎn)出，也可稱社會效果，即“保證或恢復了社會和平，節(jié)省了以其他方式解決糾紛耗費的資源，而且解決這類糾紛還會向社會傳達有關產(chǎn)權規(guī)則的信息，有利于其他人遵守的規(guī)則”。(27)蘇力：《關于海瑞定理I》，載蘇力主編：《法律和社會科學》第四卷，第244頁。而A公司這類維權訴訟，不能增加社會總財富，也未起到司法應有的社會產(chǎn)出(效果)，只是導致大量司法稀缺資源被卷入維權訴訟中。

關于司法權威。A公司的訴訟維權行動中存在著一條清晰的路線，那就是維權行動其實就是尋找“買家”來實現(xiàn)個體經(jīng)濟利益的過程。在維權行動中，A公司好比交易雙方的“賣方”，侵權產(chǎn)品使用者好比交易雙方的“買方”，雙方“交易”的標的是專利實施許可使用權，而法院在其中被迫扮演了市場交易的“平臺”。在法院這個“交易平臺”的“幫助”下，A公司通過“出售”專利實施許可使用權給侵權產(chǎn)品使用者“買方”來實現(xiàn)交易利益——專利實施許可使用費。關于這一觀點，已經(jīng)有學者提出。(28)鄧昭君：《嬗變的市場：知識產(chǎn)權商業(yè)化維權的司法透視》，《法律適用》2015年第1期。換言之，法院被建構成A公司謀利的“幫兇”，法院通過審理以判決書、調(diào)解書等形式支持了A公司的“謀利”，法院成為A公司商業(yè)化訴訟維權行動實現(xiàn)的最重要載體，這自然損害司法的權威性。

關于司法公正。A公司所訴的侵權產(chǎn)品使用者，其所使用的侵權產(chǎn)品往往是從市場上購得，并已支付合理對價。法院認定其侵權并要求停止使用，要么拆除或改建，要么協(xié)商支付專利許可使用費。對于侵權產(chǎn)品使用者：一是從常理上我們無法要求其具有識別侵權產(chǎn)品的能力，因為這就是一個普通且常用的產(chǎn)品，更何況A公司專利產(chǎn)品的知曉度并不高，且市場上又不常見(幾乎不生產(chǎn)且價格高昂)；二是即使指出侵權產(chǎn)品的來源，雖可以免除賠償責任，但仍有停止使用的責任，侵權產(chǎn)品使用者一般無法接受拆除或改建，只能與A公司協(xié)商支付專利許可使用費，相當于侵權產(chǎn)品使用者為同一件產(chǎn)品支付兩次對價，雖然法律賦予其可向銷售者或生產(chǎn)者追償?shù)臋嗬怯质且粋€費時費力且并不見得能實現(xiàn)的權利。在這種情形下，法院的裁判文書如何能讓侵權產(chǎn)品使用者感受到司法公正？同時，A公司不訴侵權產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者，那么不斷會有消費者因不知情而成為侵權產(chǎn)品的使用者，進而被迫卷入侵權訴訟，則越來越多的消費者將會因此質(zhì)疑司法的公正性。

(二)可能的規(guī)制路徑

權利固然意味著利益，也往往表現(xiàn)為利益，甚至有學者認為，權利的利益屬性是權利的本質(zhì)屬性(29)征漢年、章群：《利益：權利的價值維度——權利本原解析之一》，《國家教育行政學院學報》2006年第7期。。但權利畢竟不等同于利益，兩者既關聯(lián)又有區(qū)分。(30)于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，《法學研究》2011年第4期。訴訟維權本無可厚非，這是法律制度賦予權利主體的一種權利救濟方式。訴訟維權獲得利益，這也在法律應有之義內(nèi)。但通過訴訟維權謀取經(jīng)濟利益，尤其是商業(yè)化維權來謀取經(jīng)濟利益，顯然已經(jīng)超出法律權利的范疇，這必然要納入規(guī)制范圍。

所謂“規(guī)制”，根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，規(guī)制則為“通過規(guī)則或限制的控制行為或控制過程”。(31)Black’s Law Dictionary 1311(9th ed.2009)。轉(zhuǎn)引自[英]科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，宋華琳校，北京：清華大學出版社，2018年，第4頁。從規(guī)制的角度來看，對“謀利型”訴訟維權的規(guī)制應在法律制度框架內(nèi)實現(xiàn)，這是不言而喻的。但這產(chǎn)生三個難題：一是“謀利型”訴訟維權具有隱蔽性，它是在法律話語中進行的，不易被發(fā)現(xiàn)；二是“謀利型”訴訟維權具有形式合法性，它有具體法律規(guī)范作為依據(jù)；三是法院面對“謀利型”訴訟維權個案時，不得拒絕審判。正因如此，“謀利型”訴訟維權的規(guī)制并不容易實現(xiàn)。故在此，筆者提出一種行政規(guī)制與司法控制協(xié)同治理的規(guī)制模式。

根據(jù)鄧穗欣的研究，協(xié)同治理是“一種提供公共產(chǎn)品和履行公共服務的關鍵制度形式”，其定義為“通過建立、指導、促進、運行和監(jiān)督跨部門的組織安排來解決由單一組織或公共部門難以解決的公共政策問題的整個過程”。(32)[美]鄧穗欣：《制度分析與公共治理》，張鐵欽、張印琦譯，上海：復旦大學出版社，2019年，第226-230頁。因此，協(xié)同治理可以作為公共問題的一種解決方式。很顯然，由于存在上述三個難點，“謀利型”訴訟維權問題是無法在司法領域內(nèi)單獨解決的。這就需要根據(jù)協(xié)同治理的思維，將“謀利型”訴訟維權問題的規(guī)制從司法領域延伸至行政規(guī)制領域，發(fā)揮行政和司法各自的權力資源優(yōu)勢，通過共同努力來促進問題的解決。

具體到A公司的訴訟維權個案，雖然A公司的訴訟維權旨在謀取經(jīng)濟利益，但法院的司法審判除應保護權利主體的合法權利外，還應更多地兼顧審判的社會效果——制止侵權行為，維護正常的市場秩序。但若順著A公司僅起訴侵權產(chǎn)品使用者的維權思路，司法審判的社會效果是難以實現(xiàn)的。若考慮到專利侵權的行政保護救濟途徑，根據(jù)《專利法》第六十五條、第六十六條和第六十八條的規(guī)定，管理專利工作部門負有查處假冒專利、制止侵權行為的職責。那么，審理維權案件的法院可以提請管理專利工作部門協(xié)助查處侵權產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者，或?qū)讣胁槊鞯那謾喈a(chǎn)品來源通報管理專利工作部門，由管理專利工作部門直接查處侵權產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者。在管理專利工作部門查處過程中，先暫時依職權中止案件的審理；待管理專利工作部門查處完成后，依職權追加侵權產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者為被告。通過司法部門與管理專利工作部門的協(xié)同，達到既維護權利人的權利又從源頭上制止侵權行為的目的，也就從根本上遏制“謀利型”訴訟維權的發(fā)生。當然，這種協(xié)同治理模式，還需要其他一些制度性安排?？傮w而言，這種協(xié)同治理模式在既有法律框架內(nèi)，它可最大限度地降低制度變遷的成本。

結 語

司法裁判所確認的個案不是孤立的存在，它所確立的裁判規(guī)則往往具有溢出效應。若從法院“信息傳播”的視角來看(33)Marc Galanter，“The Radiating Effects of Courts”，in Keith O.Boyum and Lynn Mather，eds．，Empirical Theories about Courts，New York: Longman，1983，p.135．，個案所傳遞的信息很有可能超出個案本身，包括給社會大眾傳遞出的負面信息。司法裁判自然追求個案的正向溢出效應，但也不能忽視其可能的“意外后果”——反向指引甚至是被策略性“利用”，正如A公司這起維權個案所呈現(xiàn)的。司法裁判須依靠法條分析、邏輯推理和解釋技術來作出，這是法治最低限度的要求。但對于特定類型的案件，法院還應評估裁判可能的輻射效應，進行必要的后果考量(34)孫海波：《 “后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展(雙月刊)》2015年第2期。，正如有學者指出的：“法官必須對這類案件進行政治考量，權衡背后的利益關系，以及案件可能帶來的后果，確保實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！?35)侯猛：《司法的運作過程：基于對最高人民法院的觀察》，北京：中國法制出版社，2021年，第26-27頁。