王立志

（南京航空航天大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 210016）

為預(yù)防和跨國打擊類似“9 ? 11”恐怖襲擊事件的航空恐怖犯罪，2010年《制止與國際民用航空有關(guān)的非法行為的公約》（即《北京公約》）進一步完善了海牙引渡模式。該公約已于2018年7月1日生效，截至2022年10月30日，已有45個當(dāng)事國①[1]。中國已于2022年10月30日批準(zhǔn)了該公約。針對新的航空犯罪手段，該公約確立了相應(yīng)的規(guī)則。學(xué)術(shù)界對此已有介紹[2]，并研究了該公約與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的銜接問題[3-4]。引渡是打擊跨國犯罪的有力手段，但對該公約規(guī)定的引渡制度，卻鮮有討論，目前僅有一篇論文討論了該公約對引渡規(guī)則的新發(fā)展[5]86-92。為充分保護航空安全、懲治犯罪行為人和妥當(dāng)履行條約信守義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對《北京公約》與《中華人民共和國引渡法》（以下簡稱《引渡法》）的契合度，以及未來中國在與其他公約當(dāng)事國相互間引渡航空犯罪行為人時如何適用《北京公約》的引渡規(guī)則進行充分的分析。

一、《北京公約》之前的航空安保公約引渡規(guī)則

1963年《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》（即《東京公約》）關(guān)于引渡的規(guī)定較為簡單：首先，尊重當(dāng)事國主權(quán)。引渡是主權(quán)國家行使國家權(quán)力的活動，一國是否接受請求國的引渡請求是其內(nèi)部事務(wù)[6]458。其次，防止政治迫害（political persecution），即引渡不得因政治犯、種族或宗教歧視而實施。再次，程序正當(dāng)（due process）原則?！稏|京公約》規(guī)定，為引渡或起訴而實施的羈押應(yīng)當(dāng)限于法定且合理的期限內(nèi)。最后，國民待遇原則。《東京公約》中的引渡規(guī)定僅僅承認(rèn)了引渡的必要性以及部分原則，引渡需依據(jù)當(dāng)事國之間的引渡條約和國內(nèi)法處理[5]87，而引渡能否成功，則依賴于請求引渡國（以下簡稱“請求國”）與被請求引渡國（以下簡稱“被請求國”）之間的關(guān)系和政治需要。彼時，部分國家對打擊航空犯罪的積極性不高，導(dǎo)致在20世紀(jì)60——70年代發(fā)生了大量劫機事件，而對一些案件有管轄權(quán)的國家卻沒有起訴或請求引渡?？梢?，《東京公約》所建立的國際引渡合作機制是不成功的。

《海牙公約》除了繼承《東京公約》規(guī)定的程序正當(dāng)原則②外，其突出之處在于規(guī)定了或引渡或起訴原則（aut dedere aut judicare），相對后者是明顯的改進[7]。或引渡或起訴原則是對格勞秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》一書中所述的或引渡或處罰（aut dedere aut punire）原則的現(xiàn)代改版，意在包容審判后不予處罰的可能[8]。在制定《海牙公約》時，部分國家希望《海牙公約》規(guī)定無條件引渡規(guī)則，但該項提議遭到了其他國家的強烈反對，或引渡或起訴原則就是這兩種立場妥協(xié)的結(jié)果。

《海牙公約》第8條規(guī)定，引渡依據(jù)為條約及被請求國法律。該公約要求當(dāng)事國之間應(yīng)承認(rèn)劫機為可引渡罪行?！逗Ｑ拦s》第4條規(guī)定了航空器登記國、降落地國及光租承租人主營業(yè)地或永久居所地國家的管轄權(quán)，承認(rèn)當(dāng)事國國內(nèi)法規(guī)定的管轄權(quán)及被控犯有罪行的人所在國的普遍管轄權(quán)，以保證引渡的實現(xiàn)和防止出現(xiàn)相關(guān)國家沒有管轄權(quán)而無法懲罰行為人的情況[9]。但是，《海牙公約》沒有排除劫機罪行的政治性，使得犯罪行為人很可能借助政治犯不引渡原則逃避引渡。因此，就引渡而言，《海牙公約》所編織的懲治劫機犯罪的法網(wǎng)雖然較《東京公約》更嚴(yán)密，但是由于缺乏犯罪去政治化規(guī)則，或引渡或起訴條款可能因劫機行為政治化而被架空。同時，《海牙公約》忽略了政治迫害條款，這可能導(dǎo)致對引渡的正當(dāng)性的詰問。在這一點上，《海牙公約》相對《東京公約》退后了一步。

1971年《制止危害民用航空安全的非法行為公約》在引渡問題上與《海牙公約》規(guī)定一致[10]。此后，直至《北京公約》之前的其他航空安保公約，在引渡制度上并未邁出新的步伐。

二、《北京公約》的引渡規(guī)則

鑒于之前的海牙引渡模式并不成功，《北京公約》試圖在該模式的基礎(chǔ)上更進一步，以防止或引渡或起訴原則的落空，為保障航空安全建立起一座現(xiàn)代長城[11]。

（一）航空犯罪去政治化

政治犯不引渡是18世紀(jì)末期形成的一項國際法原則。1793年《法國憲法》、1833年《比利時引渡法》、1831年后的法國和1867年后的俄國與他國所簽訂的引渡條約均明確禁止引渡外國政治犯[12]。聯(lián)合國大會《世界人權(quán)宣言》宣布了自然人尋求和享受他國庇護以避免迫害的權(quán)利，從而確認(rèn)了政治犯不引渡原則。

航空犯罪發(fā)生后，如果被請求國以政治犯不引渡為由拒絕引渡，《海牙公約》所追求的或引渡或起訴原則將失去意義。為此，《北京公約》依循1948年《防止及懲治危害種族罪公約》等公約的路徑，明確規(guī)定對嚴(yán)重威脅人類共同利益的犯罪行為去政治化（depoliticization），在第 13條排除了《北京公約》規(guī)定的航空犯罪為政治犯罪、與政治罪有關(guān)的犯罪或政治動機激發(fā)的犯罪，要求當(dāng)事國不得僅以犯罪的政治性為由拒絕引渡。

該條具有三層含義：一是將《北京公約》規(guī)定的上述幾類犯罪排除在政治犯罪之外，但僅限于為引渡或相互司法協(xié)助之目的排除犯罪的政治性。二是基于各國對政治犯罪定義和分類的復(fù)雜理論與實踐，在無法明確政治犯罪定義的前提下，盡可能囊括各種政治犯罪分類，以防遺漏。此處的“政治犯罪”，即通常所說的純粹（絕對）的政治犯罪，如利用航空器作為武器進行的叛國行為；“與政治罪有關(guān)的犯罪”則為相對的政治犯罪，是有明顯政治因素的普通航空犯罪；有些國家認(rèn)為“政治動機激發(fā)的犯罪”也是政治犯罪，也有國家以兼有政治目的和政治動機的犯罪為政治犯罪。三是該條的適用結(jié)果是當(dāng)事國即使因其國內(nèi)法、政治、國家利益或者國際關(guān)系等原因?qū)ⅰ侗本┕s》所列航空犯罪作為政治犯罪，也不得僅以該理由拒絕引渡請求，還必須提供其他理由，如本國國民不引渡，方可拒絕引渡。

（二）引渡與人權(quán)保護問題

刑事法律具有人權(quán)保障機能[13]，是人權(quán)保護的最后手段。作為國際刑事公約，《北京公約》對航空犯罪的懲處規(guī)則充滿了對人權(quán)的關(guān)懷，其任何規(guī)定都不得視為對個人依據(jù)國際法所擁有權(quán)利的剝奪。在引渡過程中，犯罪行為人的人權(quán)易被侵犯，尤應(yīng)予以注意。

1.關(guān)于雙重犯罪與罪刑法定問題

雙重犯罪原則（double criminality），又稱相同原則（principle of identity），是國際公認(rèn)的引渡原則之一，要求引渡請求國和被請求國的法律均明確規(guī)定被指控行為系犯罪且應(yīng)予以處罰，方可引渡。如果行為依請求國法律為犯罪而依被請求國法律不為犯罪，則被請求國可以給予行為人以庇護，“這符合引渡制度設(shè)立的初衷”[14]?！侗本┕s》通過明確入罪行為清單和要求各國將該公約所列罪行作為其認(rèn)可的可引渡罪行，使得各當(dāng)事國均承認(rèn)該類罪行的可罰性，體現(xiàn)了雙重犯罪原則。

罪刑法定是雙重犯罪原則的內(nèi)在要求。在引渡過程中，任何一國違背罪刑法定原則，必然違背雙重犯罪原則?！侗本┕s》除了明確入罪行為清單外，第3條還專門設(shè)置了當(dāng)事國“對第1條所列的罪行給予嚴(yán)厲懲罰”的義務(wù)，體現(xiàn)了該公約對守法者生存權(quán)、健康權(quán)及出行自由等法益的保護機能。在現(xiàn)代法治國家理念下，各國均承認(rèn)罪刑法定原則，這意味著當(dāng)事國必須以法律形式承認(rèn)《北京公約》第1條規(guī)定的罪行和體現(xiàn)第3條要求的處罰規(guī)則，避免了任意出入人罪的情況，保障了犯罪行為人的人權(quán)。

2.關(guān)于政治迫害問題

《北京公約》一如《東京公約》規(guī)定了政治迫害條款，但以引渡及其他司法協(xié)助之目的為限，由被請求國判斷請求國是否存在政治迫害的可能。如果被請求國的判斷結(jié)果是肯定的，就可拒絕引渡及其他司法協(xié)助。但是，被請求國必須有“重大理由”作出上述判斷。至于何謂“重大理由”，根據(jù)《北京公約》第12條，引渡在任何條件下均應(yīng)當(dāng)依據(jù)被請求國的法律進行，故由被請求國自行確定。被請求國以政治迫害的借口拒絕引渡，其起訴的義務(wù)并不免除。拒絕引渡本身即表明一國有庇護或者免予處罰該行為人的隱含政策考量。故此，被請求引渡人有逃脫處罰的可能，這與《北京公約》第3條所追求的效果并不相稱。因此，在引渡案件中，政治迫害條款既可能是人權(quán)保護的屏障，也可能是人權(quán)保護的漏洞。

3.公平待遇與聯(lián)系權(quán)

公平是法律的基本原則，因此，人權(quán)保護不僅針對守法者、被害人，也針對違法者。在某種程度上，《北京公約》可以視為保護人權(quán)的公約，因此，該公約同樣規(guī)定了對行為人的公平待遇規(guī)則。根據(jù)該公約第11條，為實現(xiàn)以引渡為目的的羈押，或者在引渡過程中采取的任何措施，或者拒絕引渡后的起訴，或者在引渡完成后的起訴和處罰，均應(yīng)使該行為人獲得公平待遇，保障該行為人享有被請求國（引渡前）或請求國（引渡后）的法律權(quán)利和國際人權(quán)法在內(nèi)的可適用的國際法規(guī)定的權(quán)利。

此外，《北京公約》為了保障行為人的權(quán)利，其第9條第3款建立了與1979年《反對劫持人質(zhì)國際公約》第9條類似的聯(lián)系權(quán)（right to communicate），即犯罪行為人被羈押后，其所在國應(yīng)當(dāng)“提供協(xié)助，以便其立即與其國籍國最近的合格代表聯(lián)系”，從而使其能夠獲得其國籍國的幫助。

4.關(guān)于正當(dāng)程序問題

正當(dāng)程序在人權(quán)保護中具有至關(guān)重要的作用。對雙重犯罪的審查、引渡前的聽證、初步審查、引渡前的羈押、同意引渡后移交行為人、引渡后請求國對引渡特定性原則的遵守、拒絕引渡后的移送起訴等，均需要在正當(dāng)?shù)某绦蛳抡归_。程序正當(dāng)性是實體正當(dāng)性的保證和實現(xiàn)路徑。如果失去正當(dāng)程序的約束，任何人都可能被課加任何罪名和處罰。遺憾的是，《北京公約》僅規(guī)定了引渡前的羈押與調(diào)查程序，缺乏對當(dāng)事國的其他程序要求。

《北京公約》第9條第1款規(guī)定，在啟動引渡程序所必要的期間內(nèi)，犯罪行為人所在國認(rèn)為需要時，應(yīng)當(dāng)采取羈押及其他符合其法律的可行的措施，以確保該行為人不失蹤、離境或者隱匿等。此類措施是對人的自由的限制，因而涉及人權(quán)剝奪的問題，必須確保實施相關(guān)措施的決定程序、執(zhí)行程序和執(zhí)行期限的正當(dāng)性。此處正當(dāng)性的判斷依據(jù)有四點：一是目的正當(dāng)，即必須是為了起訴或者引渡，而不是因政治目的將犯罪行為人扣押為人質(zhì)以便在國際談判中作為籌碼；二是手段正當(dāng)，即所采取的措施必須是必要的，至于何種情形為必要，由當(dāng)事國依其國內(nèi)法判斷；三是措施的限度正當(dāng)，即以能夠保證該犯罪行為人在起訴或者引渡時到場及啟動起訴或者引渡所必要的合理期間為限；四是依據(jù)正當(dāng)，即必須以該犯罪行為人所在當(dāng)事國的國內(nèi)法為依據(jù)，不能恣意采取措施。

三、被動引渡與主動引渡共用規(guī)則的適用

（一）引渡依據(jù)問題

長期以來，國際社會在引渡依據(jù)方面形成了條約前置主義與互惠主義兩種做法。前者以請求國與被請求國之間存在引渡條約為條件；后者則相反，以請求國與被請求國之間的互惠為實施準(zhǔn)則，不以雙邊引渡條約的存在為前置條件。

在處理條約前置主義與互惠主義問題時，《北京公約》規(guī)定，在采取條約前置主義的國家，如果請求國與被請求國之間沒有引渡條約，《北京公約》僅作為其可選的條約依據(jù)，但是，無論被請求國是否選擇《北京公約》作為引渡的條約依據(jù)，引渡均需遵從其國內(nèi)法規(guī)定的引渡條件；在采互惠主義的國家，《北京公約》所列罪行應(yīng)被認(rèn)可為當(dāng)事國之間的可引渡罪行，但是，此種認(rèn)可不得違反（subject to）被請求國法律規(guī)定的條件。故此，無論基于哪種主義，被請求國是否接受引渡請求最終仍受其國內(nèi)法的約束。

引渡是請求國與被請求國之間的合作行為，涉及兩個主權(quán)國家，二者依條約引渡，自可理解。而被請求國法律作為引渡的依據(jù)，同樣是基于主權(quán)。被請求國引渡犯罪行為人意味著放棄屬地管轄權(quán)或者普遍管轄權(quán)等主權(quán)權(quán)利，故此，其有權(quán)決定是否減讓部分主權(quán)以便引渡；而請求國請求引渡則意味著行使屬人管轄權(quán)或者保護性管轄權(quán)等主權(quán)權(quán)利。因此，實施引渡是雙方行使主權(quán)的行為，但最終能否引渡成功，關(guān)鍵在于被請求國是否同意引渡。所以，引渡更多地表現(xiàn)為被請求國的主權(quán)事務(wù)，必須符合其法律。至于請求國法律，自然是其提出引渡的依據(jù)，但不影響被請求國做出是否引渡的決定。

雙邊引渡條約是條約雙方國家之間最理想的引渡合作依據(jù)[15]，也是目前為止全球唯一公認(rèn)的引渡依據(jù)，即使采互惠主義的國家亦承認(rèn)這一點。

《引渡法》沒有規(guī)定引渡必須以條約存在為前提，而是在第3條規(guī)定了平等互惠的引渡合作原則，說明中國遵循的是互惠主義。嚴(yán)格來說，互惠主義并不具有完整的程序保障，國家之間也很難做到絕對的對等互惠，完全以互惠為依據(jù)并不妥當(dāng)。但是，互惠在缺乏引渡條約時，具有補充引渡依據(jù)的作用。事實上，中國在與外國實施引渡時，與中國存在引渡條約（下文將中國與外國已簽訂的條約統(tǒng)稱為“中外引渡條約”，但在泛指意義上仍使用“雙邊引渡條約”或“引渡條約”指稱該類條約）的國家依約實施引渡，對于中外引渡條約未做規(guī)定的事項，以及與中國不存在雙邊引渡條約的國家則依據(jù)互惠保證實施引渡，互惠主義實際承擔(dān)的就是引渡補充依據(jù)的作用。

在被動引渡（extradition passive）情形下，如果請求國與中國沒有引渡條約，應(yīng)依據(jù)互惠原則進行引渡。如果請求國與中國存在中外引渡條約，無論其是否采取條約前置主義，均可依據(jù)中外引渡條約實施引渡。不同之處在于：不采取條約前置主義的請求國可以以互惠原則為補充，解決中外引渡條約未規(guī)定的問題；而采取條約前置主義的國家則只能與中國協(xié)商修改中外引渡條約，或者對該條約進行中國與該國均認(rèn)可的解釋方可補充條約未明確事項。

多邊條約是否為引渡依據(jù)之一，是中國與美國、荷蘭等國在引渡依據(jù)上的差別。依據(jù)《引渡法》第6條，無論是雙邊還是多邊條約，無論是引渡專門條約還是僅包含引渡條款的多邊條約，只要中國是其當(dāng)事國，均構(gòu)成中國實施引渡的依據(jù)。故此，含有引渡條款的《北京公約》亦是中國實施引渡的依據(jù)。美國、荷蘭等國要求條約前置，而其所理解的條約特指雙邊引渡條約[16]。盡管《北京公約》已經(jīng)規(guī)定，條約前置主義國家可以選擇將《北京公約》作為引渡的依據(jù)，但對于美國這樣的國家，該規(guī)定并無意義。當(dāng)然，美國尚未批準(zhǔn)《北京公約》，即使在其批準(zhǔn)后，基于其自身對于引渡條約理解的慣性，也不會承認(rèn)該公約的引渡依據(jù)地位。

在中國向美國、荷蘭等這些堅持以雙邊引渡條約作為唯一引渡依據(jù)的國家進行主動引渡（extradition active）時，會出現(xiàn)因缺乏雙邊引渡條約而被拒絕引渡的問題。相反，條約前置主義國家請求互惠主義國家（如中國）引渡時，因被請求國不要求存在引渡條約，只要符合引渡條件，就有可能實現(xiàn)引渡。故而，將來美國批準(zhǔn)《北京公約》后，即可要求中國按照該公約的互惠主義規(guī)則處理引渡。這會使中國在與美國等這些條約前置主義國家進行引渡時處于非常不利的地位。以美國為例，如果中國希望拒絕美國的引渡請求，在其他條件均滿足的情況下，只能依據(jù)《北京公約》規(guī)定的引渡應(yīng)當(dāng)滿足被請求國的引渡條件，而美國會以未能予以中國平等互惠待遇、不符合《引渡法》第3條規(guī)定的引渡條件為由，拒絕其引渡要求。這樣做的理由是：第一，適用中國法律符合《北京公約》關(guān)于引渡應(yīng)滿足被請求國法律的要求。第二，符合《引渡法》。中國實施引渡并不以條約存在為前提，互惠是中國實施引渡的基本要求。美國如不給予中國平等互惠待遇，中國自無需實施引渡。第三，由于中國不排斥或引渡或起訴原則，在拒絕引渡后中國可依據(jù)《引渡法》與《中華人民共和國刑事訴訟法》起訴相關(guān)行為人，并不違背《北京公約》。第四，通過互惠要求，給美國以壓力，有助于迫使美國在中國請求引渡時給予配合，也有助于促進美國與中國盡快進行引渡條約的談判與簽訂工作。但是，在其他條件均滿足的情況下，僅僅因為缺乏條約或者互惠保證而拒絕引渡的做法本質(zhì)上不利于國際引渡合作。解決該問題最好的辦法是與條約前置主義國家盡快簽訂引渡條約，因此，中國應(yīng)當(dāng)以美國等條約前置主義國家的引渡請求為契機，提出雙邊引渡條約談判要求，盡快使兩國的引渡合作走上正軌。荷蘭已經(jīng)批準(zhǔn)了《北京公約》，在涉及該公約所列罪行的引渡時，特別是在荷蘭向中國請求引渡時，可按與上述針對美國引渡請求同樣的方式處理。

除了簽訂雙邊引渡條約，也可以退而求其次，說服美國、荷蘭等僅承認(rèn)雙邊條約為引渡依據(jù)的國家采取廣義的“引渡條約”定義，將多邊條約的引渡條款納入引渡條約的范疇，使中荷、中美（俟美國批準(zhǔn)《北京公約》后）之間能以《北京公約》為依據(jù)、互惠原則為補充實施引渡《北京公約》所列犯罪行為人。以廣義條約依據(jù)實施引渡，對條約前置主義國家而言，就必須使其引渡法律中的條約包含具有引渡條款的多邊條約，而且還需要請求國與被請求國均加入同一多邊條約，這可能比兩國簽訂雙邊引渡條約要困難一些。

引渡依據(jù)問題自引渡制度產(chǎn)生即存在，并非是由《北京公約》所引起的。該問題涉及國際關(guān)系、政治、經(jīng)濟和法律等多種因素，其最終解決需要綜合外交、政治、經(jīng)濟和法律等多種手段的共同作用，通過談判來實現(xiàn)。

（二）去政治化與政治迫害條款的適用

如前所述，《北京公約》所列罪行僅在引渡和國際司法協(xié)助層面進行了去政治化，但航空犯罪政治化仍然可能會因為各國國內(nèi)立法及政治需要而存在。一國將《北京公約》所列犯罪視為政治犯罪時，雖不能僅以政治犯罪為由而拒絕引渡，但足以找到其他的理由來拒絕。因此，去政治化在很大程度上僅僅具有宣示意義。

盡管如此，《北京公約》去政治化規(guī)則在某種程度上是保護守法者人權(quán)的國際道義的體現(xiàn)，是排除對航空犯罪懲罰的政治干擾的法治化路徑?！兑煞ā冯m然明確了政治犯不引渡，但《北京公約》在引渡方面排除了航空犯罪作為政治犯的可能，因此二者并不存在沖突。鑒于《北京公約》本身為中國的引渡依據(jù)之一，在被動引渡時，可直接根據(jù)《北京公約》的規(guī)定，不應(yīng)僅因航空犯罪具有政治動機或目的或?qū)儆谡畏缸锞途芙^引渡，而應(yīng)當(dāng)考慮是否具有其他應(yīng)拒絕引渡的事由，如不存在，則應(yīng)當(dāng)同意引渡；如果存在其他應(yīng)拒絕引渡的事由，則在審判時可以不受《北京公約》去政治化的約束。

在主動引渡中，如《北京公約》可適用，應(yīng)當(dāng)堅決以《北京公約》去政治化條款為依據(jù)，排除政治因素的干擾，請求引渡；但應(yīng)當(dāng)避免以涉嫌政治犯罪的罪名請求引渡，給被請求國拒絕引渡留下借口。例如，為政治目的而使用航空器沖撞軍用機場的行為，就不宜以危害國防利益罪中的破壞軍事設(shè)施罪請求引渡，因為該罪侵害的是國防利益，犯罪行為人的目的是獲取政治利益，這會使被請求國認(rèn)定為政治犯罪。該罪名的行為重點是破壞軍事設(shè)施行為，需要考慮被破壞的設(shè)施的軍用性質(zhì)，不考慮是否使用航空器作為武器來進行破壞，而《北京公約》規(guī)定的以航空器為武器實施攻擊的行為，主要考慮是否使用航空器作為攻擊的手段。因此，以破壞軍事設(shè)施罪請求引渡不屬于《北京公約》規(guī)定的特定行為，盡管二者存在交叉，但被請求國可能會以該罪名不屬于《北京公約》所列罪名為由，不適用該公約，從而按政治犯不引渡原則拒絕引渡，使該公約的去政治化努力付諸東流。因此，嚴(yán)格分析《北京公約》所列罪行，并對應(yīng)《刑法》所規(guī)定的罪行，以公共利益、公共安全等法益保護為基礎(chǔ)，依法確定適當(dāng)?shù)囊勺锩?，是防止去政治化條款被擱置的有效措施。對于條約前置主義國家，如其僅認(rèn)可雙邊引渡條約，則應(yīng)當(dāng)考慮協(xié)商修改雙邊引渡條約，將《北京公約》的去政治化等條款列入雙邊引渡條約之中。

此外，政治迫害條款給了航空犯罪行為人和拒絕引渡的被請求國一個方便且好用的借口。航空犯罪的懲罰可能被認(rèn)為是對行為人的政治迫害，請求國的引渡請求很容易被犯罪行為人以人權(quán)保護的理由阻卻其實現(xiàn)。在此種情形下，犯罪去政治化的意義將蕩然無存。去政治化的目的是實現(xiàn)引渡以便嚴(yán)懲犯罪行為人，保護公共利益；政治迫害條款是為了保護犯罪行為人的人權(quán)，二者是一對天然的矛盾。為此，《北京公約》規(guī)定了雙重犯罪與可引渡之罪規(guī)則來協(xié)調(diào)去政治化規(guī)則和政治迫害條款的矛盾：雙重犯罪保證了罪刑法定，從而保護了犯罪行為人的人權(quán)；可引渡之罪則為罪行受到追訴提供了便利，保證了法益保護的需求，二者共同作用，實現(xiàn)了人權(quán)保護與法益保護的統(tǒng)一。當(dāng)然，實現(xiàn)協(xié)調(diào)目的的前提是法律和公約能夠被嚴(yán)格執(zhí)行。

犯罪的去政治化不意味著引渡本身的去政治化，引渡并非純粹的法律問題，政治因素往往比法律因素更能影響引渡的結(jié)果。而且根據(jù)《北京公約》，犯罪僅在引渡時不討論其政治性，而不是在任何時候均被排除在政治犯罪之外。如果被請求國國內(nèi)法認(rèn)定《北京公約》所列罪行為政治犯罪，該國就可能尋求其他理由排除該犯罪行為人的引渡。但最終是否接受引渡，還要看該國是否可能從引渡中獲取一定的利益。從這個意義上來說，只要各國的政治利益存在分歧，政治博弈就會在引渡中出現(xiàn)，引渡時的嚴(yán)格依法行事就會受到政治因素的干擾，保護法益與維護人權(quán)的天平就可能傾斜。對此，在政治上，中國應(yīng)當(dāng)基于引渡是合作而不是對抗的態(tài)度，通過良好的溝通，樹立中國在國際合作領(lǐng)域的正面形象，建立國際政治互信，形成良好的引渡合作環(huán)境。在法律上，首先，政治迫害往往與不依法懲治犯罪有關(guān)。故此，中國應(yīng)當(dāng)堅持以引渡對懲罰犯罪的必要性為依歸，堅持打擊航空犯罪，維護航空安全、公民安全、國家安全與國家利益的宗旨，嚴(yán)格依據(jù)《北京公約》、《引渡法》、中外引渡條約及互惠保證實施引渡。其次，修改和完善《刑法》，將《北京公約》所列罪行完全列入《刑法》，特別是增加威脅罪條款，防止出現(xiàn)違背雙重犯罪與罪刑法定的問題，影響引渡的實施。再次，修改《引渡法》。一是在該法中明確政治迫害的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使因政治迫害而拒絕引渡的理由開放且可操作，防止被請求引渡人隨意以政治迫害為借口尋求救濟。如此，既可以實現(xiàn)對中國引渡機關(guān)的自由裁量權(quán)的制約，又可以展示中國在國際刑事司法合作中的法治精神和良好形象，有利于主動引渡的成功。在確定是否存在政治迫害的可能時，應(yīng)當(dāng)針對被請求引渡人的國籍、種族、膚色、宗教信仰、性別、性取向、政治觀點等多方面，結(jié)合請求國的法律、法官及可能成為陪審團成員的人員對類似案情和被請求引渡人的看法、觀點、法院判例等建立判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡可能避免判斷的武斷性。二是將《北京公約》相關(guān)罪行清單及去政治化要求列入《引渡法》，作為對政治犯不引渡原則的緩和處理。最后，與有關(guān)國家協(xié)商修訂中外引渡條約，將《引渡法》的上述修改寫入中外引渡條約之中，以便履行《北京公約》對締約國設(shè)定的將可引渡之罪及去政治化規(guī)則納入締約國之間引渡條約的義務(wù)?？傊?，以雙重犯罪與完善的可引渡之罪規(guī)則協(xié)調(diào)去政治化與政治迫害條款的矛盾，配合清晰可操作的政治迫害判斷標(biāo)準(zhǔn)，可有效防止政治迫害條款的“副作用”。

四、被動引渡中《北京公約》的適用

（一）《北京公約》、中外引渡條約與《引渡法》的適用順序

既然《北京公約》、中外引渡條約和《引渡法》均是中國的引渡依據(jù)，在被動引渡過程中，又該如何確定《北京公約》、中外引渡條約和《引渡法》的適用順位？《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）未明確國際條約在中國國內(nèi)法體系中的地位和效力，故常被詬病[17]。但是，通過《憲法》來對條約的法律位階做原則性的規(guī)定則會失之靈活。在全球化面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的今天，任何可能使制度陷入僵化或者故步自封境地的冒險都應(yīng)當(dāng)盡量避免，靈活開放的國際法律策略是保護中國利益的合理的戰(zhàn)略選擇。故此，無論主張公約優(yōu)先，抑或國內(nèi)法優(yōu)先，或者條約與國內(nèi)法同等對待，均應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體公約、國內(nèi)法及其調(diào)整對象來予以個案分析，不宜以宏觀的整體性視角來判斷公約與國內(nèi)法孰為優(yōu)先，否則可能會喪失合理性。

《北京公約》與《引渡法》孰為優(yōu)先，同樣不宜由《憲法》或者《立法法》做原則性規(guī)定，而應(yīng)該根據(jù)《北京公約》與《引渡法》自身的規(guī)定，尋求其適用的順位。只要二者的適用不產(chǎn)生對條約信守義務(wù)和國內(nèi)法的違反，不產(chǎn)生不尊重被請求國主權(quán)的后果，那么，這種適用順位就是合理的。

其一，《引渡法》是在吸收國際社會普遍認(rèn)同的引渡合作原則和慣常做法的基礎(chǔ)上制定的[18]5，該法確立了雙重犯罪原則、特定性原則、一事不再理原則、人權(quán)保護原則、政治犯、軍事犯不引渡原則等，注重在引渡審查中保障被請求引渡人的權(quán)利，基本實現(xiàn)了與國際引渡慣常做法的接軌。這些規(guī)定與《北京公約》是相洽的。此時無論適用條約還是《引渡法》，均不存在違背條約義務(wù)的問題。故此，引渡機關(guān)可以直接適用《引渡法》，既滿足了對條約義務(wù)的遵守，又滿足了對國內(nèi)法的遵守。

其二，《北京公約》關(guān)于引渡應(yīng)遵從被請求國的法律和引渡條件的規(guī)定表明，在引渡依據(jù)和條件問題上，《北京公約》并不比被請求國法律優(yōu)先。盡管《北京公約》是國際條約，但它自身的規(guī)定締約國必須遵守。故此，中國引渡機關(guān)依據(jù)《引渡法》規(guī)定的條件實施引渡，是對《北京公約》義務(wù)的履行，并不違背條約信守原則。

其三，在可引渡罪方面，依據(jù)《北京公約》，當(dāng)事國負(fù)有將該公約所列罪行作為可引渡罪的義務(wù)，故而這方面必須遵從該公約的規(guī)定。因此，當(dāng)事國尚未將該公約所列之罪行列入其引渡法時，該公約關(guān)于可引渡罪行的規(guī)定具有補充當(dāng)事國的引渡法可引渡罪行清單的作用。但是，一旦當(dāng)事國將該公約所列罪行列入其引渡法中，即完成了該公約在這一方面對當(dāng)事國的要求，其后的引渡即應(yīng)遵從被請求國的法律而不是該公約。目前，《引渡法》以概括性的規(guī)定確定可引渡罪行，并未排除《北京公約》所列罪行的引渡，已滿足該公約關(guān)于可引渡犯罪的要求，故在該問題上可直接適用《引渡法》。

其四，其他引渡規(guī)則方面，《引渡法》間接接受了或引渡或起訴原則，雖缺乏成文條款，但在實質(zhì)上與《北京公約》并不沖突，即使本國國民不引渡與該公約的可引渡沖突，但只要實施起訴，就在整體上不與該公約沖突。其他引渡原則與《北京公約》基本一致，而軍事犯不引渡與《北京公約》無涉，僅《引渡法》涉及（詳見下文論述），因此，在這些問題上，《北京公約》同樣無需優(yōu)先適用。

其五，在規(guī)則相同的情況下，適用《引渡法》保證了對中國主權(quán)的尊重，符合引渡為主權(quán)事務(wù)的定性?；谝傻闹鳈?quán)特性，《北京公約》并未承認(rèn)其獨有性引渡條款或差異性引渡條款優(yōu)先于當(dāng)事國國內(nèi)法，事實上，相較于《引渡法》，《北京公約》也不存在獨有性或差異性條款；相反，《引渡法》規(guī)定了引渡的程序等諸多事項，《北京公約》并無規(guī)定。因此，在引渡程序等方面，《引渡法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《北京公約》適用。

《北京公約》與目前的中外引渡條約并無沖突，但是，與《北京公約》相比，中外引渡條約有些條款是具有獨有性的，如中外雙邊條約規(guī)定不引渡但起訴制度僅限于本國國民適用，而《北京公約》規(guī)定的或引渡或起訴適用于任何人。如果請求國與中國簽署了中外引渡條約，同時批準(zhǔn)了《北京公約》，中外引渡條約規(guī)定了本國國民不引渡但應(yīng)當(dāng)起訴，如被引渡人并非中國國民，此時，如果中國拒絕引渡，依據(jù)《北京公約》應(yīng)當(dāng)移送起訴，依據(jù)中外引渡條約則沒有約定是否應(yīng)當(dāng)起訴，由中國自主決定。此時，《北京公約》與中外引渡條約孰者優(yōu)先？易言之，中國是否可以不起訴？《北京公約》關(guān)于締約國應(yīng)將該公約所列罪行視為已列入其引渡條約的規(guī)定，意味著中外引渡條約在可引渡罪行方面應(yīng)當(dāng)依據(jù)《北京公約》，且中外引渡條約均規(guī)定，“本條約不影響雙方根據(jù)雙方均為締約方的其他條約開展引渡合作”或“本條約不影響雙方根據(jù)雙方均為締約方的其他條約所承擔(dān)的權(quán)利和責(zé)任”。故此，中外引渡條約的適用不能在實質(zhì)上影響對《北京公約》引渡制度的貫徹。如前所述，或引渡或起訴屬于《北京公約》引渡制度的核心，自應(yīng)得到優(yōu)先適用。但是，在引渡條件、程序等方面，《北京公約》關(guān)于條約前置主義的規(guī)定，隱含了雙邊引渡條約優(yōu)先于《北京公約》的意思。因此，依據(jù)《維也納條約法公約》第30條第2款，即按先后所訂不同條約的適用規(guī)定確定條約適用順位，而無需依據(jù)后法優(yōu)于先法原則確定其順位。故此，中外引渡條約與《北京公約》應(yīng)當(dāng)根據(jù)對具體事項的規(guī)定來確定適用順位。

由于中外引渡條約以《引渡法》為基礎(chǔ)與外國談判而成，目前來看，除了或引渡或起訴原則外，基本制度并無差異，與《引渡法》共同構(gòu)成中國實施引渡的依據(jù)。中外引渡條約所規(guī)定的本國國民不引渡后的起訴制度已被《引渡法》間接接受的或引渡或起訴原則所容納，因此，中外引渡條約所規(guī)定的或引渡或起訴原則的適用對象范圍小于《引渡法》，為中國與當(dāng)事國之間在主權(quán)范圍內(nèi)協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依據(jù)條約信守原則，保證其優(yōu)先適用。但是，在中外引渡條約未規(guī)定事項上，應(yīng)當(dāng)適用《引渡法》。然而，并非所有中外引渡條約均優(yōu)先于《引渡法》，如《中華人民共和國和秘魯共和國引渡條約》第5條規(guī)定，“只有在不違反被請求國的法律體系時，才能進行引渡”，這意味著中秘引渡條約在引渡條件方面的規(guī)定并不優(yōu)先于《引渡法》。

由此，在被動引渡時，中國應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事項和問題，結(jié)合條約與法律規(guī)定，具體確定以何者為優(yōu)先，而不宜機械地確認(rèn)中外引渡條約、《引渡法》和《北京公約》的適用順序。同時，對于缺乏規(guī)定的事項，應(yīng)以互惠原則作為補充。

（二）中國承認(rèn)或引渡或起訴原則

對于或引渡或起訴原則，有學(xué)者指出，中外引渡條約中均體現(xiàn)了該項原則，但《引渡法》中對此卻沒有明確規(guī)定，顯得“立法不協(xié)調(diào)”[6]472。中國加入的多邊國際公約也確立了該原則，為更好地懲罰犯罪，履行國際公約確立的義務(wù)，建議在修訂《引渡法》時給予或引渡或起訴原則“適當(dāng)?shù)目紤]，置其于應(yīng)有的地位”[6]472。

誠然，《引渡法》沒有明確規(guī)定或引渡或起訴原則，但并不排斥該原則：一方面，中國批準(zhǔn)或加入的多邊國際公約（如《海牙公約》《北京公約》）體現(xiàn)了該原則，中外引渡條約規(guī)定了本國國民拒絕引渡后應(yīng)予起訴的制度。另一方面，《引渡法》第21條規(guī)定，被請求引渡人所犯罪行應(yīng)當(dāng)由中國追訴而尚未起訴的，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)備起訴的意見告知最高人民法院和外交部。又據(jù)第9條，中國對于引渡請求所指的犯罪具有刑事管轄權(quán)，并且對被請求引渡人正在進行刑事訴訟或準(zhǔn)備提起刑事訴訟的，可以拒絕引渡。這兩條結(jié)合起來，可以明確：對于中國準(zhǔn)備起訴的犯罪，可以拒絕引渡，這是符合或引渡或起訴原則的，但中國必須具有管轄權(quán)。根據(jù)《北京公約》第8條第3款，如果被指控的罪犯在某一當(dāng)事國領(lǐng)土內(nèi)，而該當(dāng)事國拒絕引渡，則應(yīng)當(dāng)采取必要措施，確立其對公約所列罪行的管轄權(quán)。依據(jù)中國《刑法》第9條規(guī)定的普遍管轄權(quán)，中國已經(jīng)確立了《北京公約》所列犯罪的管轄權(quán)，只要犯罪行為人在中國境內(nèi)，即可管轄。因此，《引渡法》實質(zhì)上接受了或引渡或起訴原則，只不過沒有形成明確的條文，與《北京公約》并不沖突。

但是，上述規(guī)定需要結(jié)合多部法律和條約進行體系性解釋方可得出準(zhǔn)確的結(jié)論，從尋法視角來看并不方便。此外，與中國未簽訂引渡條約的國家在與中國進行引渡合作時，并不會仔細(xì)分析中國法律對或引渡或起訴原則的間接承認(rèn)，而是直接在《引渡法》中尋找條文。由于《引渡法》中沒有相應(yīng)條文，請求國就會認(rèn)為中國拒絕引渡后不會起訴，在中國未來向該國請求引渡時，彼方可能會采取其認(rèn)為的“對等”態(tài)度，既不引渡也不起訴，從而放縱犯罪行為人，不利于對犯罪的追訴。故此，盡管中國已經(jīng)承認(rèn)或引渡或起訴原則，但仍然需要通過修改《引渡法》，并通過談判修改已有中外引渡條約，從而將該原則明確化。

（三）本國國民不引渡原則與《北京公約》的協(xié)調(diào)

本國國民不引渡原則（Principle of Non-extradition of Nationals）是被廣為接受的習(xí)慣法，《引渡法》第8條亦確立了該原則。大陸法系國家多堅持拒絕引渡本國國民，而英美法系國家則主張本國國民可以引渡。本國國民不引渡主要基于國家對人管轄權(quán)、對本國國民的保護及改造犯罪行為人使其回歸社會的目的，通常是國家對其國民的政策，而不是犯罪行為人的權(quán)利。例如，馬其頓共和國（現(xiàn)北馬其頓共和國）即通過其《憲法第32次修正案》允許根據(jù)已批準(zhǔn)的雙邊條約和法院裁決引渡本國國民[19]。

多數(shù)中外引渡條約規(guī)定了本國國民不引渡原則，僅有極個別條約，如與秘魯?shù)囊蓷l約沒有明確規(guī)定本國國民不引渡原則，但要求引渡應(yīng)滿足被請求國法律，《引渡法》明確規(guī)定本國國民不引渡，故此，在被動引渡中，中國同樣不會向秘魯引渡中國國民。需要注意的是，中外引渡公約關(guān)于不引渡本國國民的表述可分為兩種：一種是締約國“應(yīng)當(dāng)拒絕”引渡本國國民，如《中華人民共和國和突尼斯共和國引渡條約》；另一種是“締約國有權(quán)”拒絕引渡本國國民，如《中華人民共和國和南非共和國引渡條約》。前者是絕對不引渡，與《引渡法》相同；后者則是相對不引渡，締約國可以根據(jù)具體情況決定是否拒絕引渡?？梢?，中國對是否引渡本國國民采取的規(guī)定并不統(tǒng)一。

觸犯《北京公約》所列罪行的任何人均是可引渡的對象，包括締約國國民。中國不引渡本國國民似乎與《北京公約》相沖突。多數(shù)中外引渡條約規(guī)定本國國民不引渡后應(yīng)移送主管部門以便起訴，但與秘魯、巴基斯坦的引渡條約沒有明確上述規(guī)定。因此，總體上，與中國簽訂了中外引渡條約的國家在向中國請求引渡中國國民時，中國適用的是不引渡但起訴制度或者有權(quán)不引渡但起訴制度。結(jié)合上述關(guān)于中國間接接受或引渡或起訴原則的結(jié)論，不引渡但起訴制度即使對秘魯和巴基斯坦的引渡請求也適用。因此，關(guān)于本國國民的引渡，中國并不總是拒絕，但起訴的路徑一直暢通。故此，《引渡法》總體上與《北京公約》的或引渡或起訴原則不沖突。

對于與中國不存在條約或者條約沒有規(guī)定本國國民不引渡的國家，依據(jù)《引渡法》應(yīng)當(dāng)拒絕引渡本國國民；但拒絕后予以起訴，則不違反《北京公約》。

由此可見，中國并不完全拒絕本國國民的引渡，但總體上傾向不引渡，僅在特殊情形下，依據(jù)條約引渡本國國民。從國際范圍上來看，絕對不引渡本國國民與國家間的引渡合作趨勢相悖，正在逐漸被相對不引渡替代。雖然引渡本國國民會導(dǎo)致主權(quán)有所限縮，但這是引渡制度天然的“副作用”，并非僅引渡本國國民才出現(xiàn)的問題。國際社會也在積極探索新的處理方式，如推行在被請求國執(zhí)行處罰的審罰分離方式解決了被請求國對本國國民在異國人權(quán)受到侵犯的擔(dān)憂③。因此，在解決了對被請求引渡的本國國民的人權(quán)擔(dān)憂之后，堅決拒絕本國國民的引渡并不合理。

故此，建議修改《引渡法》和中外引渡條約，將絕對不引渡本國國民的表述改為“有權(quán)拒絕”引渡本國國民。理由是：一是目前中國在本國國民是否引渡問題上條約與法律規(guī)定不一，缺乏體系協(xié)調(diào)性。應(yīng)當(dāng)通過修改法律和條約，促進引渡制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。二是無論本國國民還是外國人，犯罪后接受審判和懲罰是現(xiàn)代法治的基本理念，拒絕引渡后即使起訴，也可能因為證據(jù)不足等原因而無法定罪，或者處罰輕于犯罪地的法律要求。這就有可能使在國外犯罪的中國人將中國視為安全港，也可能使中國集聚太多在國外犯罪后回國的人，對中國社會治安并無好處。三是犯罪地的審判和懲罰對于教化民眾、預(yù)防犯罪和安撫受害者的作用并非犯罪地外的審判和懲罰可比擬的。

當(dāng)然，引渡本國國民不能忽略對中國國民的合理保護，防止中國國民被引渡后遭受不公對待。在修改《引渡法》時，應(yīng)當(dāng)明確引渡的條件。建議確立以下條件：一是引渡本國國民有助于建立與相關(guān)國家良好的引渡合作。二是必須有互惠承諾，在良好互信的條件下實施本國國民引渡，防止出現(xiàn)單方面引渡本國國民的問題。三是請求國應(yīng)當(dāng)提供表明其法律規(guī)定了充分保障外國被請求引渡人權(quán)利的制度及其細(xì)節(jié)的證據(jù)，包括保障被請求引渡人享有不低于請求國本國國民在類似情況下的待遇的保障措施的細(xì)節(jié)的證據(jù)。四是請求國應(yīng)當(dāng)承諾提供翻譯、律師，公正審判和處罰被請求引渡人。五是經(jīng)中國要求，請求國承諾審判后將移交該被請求引渡人給中國執(zhí)行刑罰。該條可作為可選條件，可針對具有一定技術(shù)的特殊人才的引渡請求提出，以便將這些人才留在國內(nèi)；但對于實施《北京公約》所列罪行的恐怖分子，則需慎重選擇此項條件。

褫奪恐怖分子的國籍是西方國家防止恐怖分子回流的國籍控制手段[20]。對于解決本國國民引渡問題亦具有效果。通過修改《中華人民共和國國籍法》，建立對加入中國國籍的在境外實施如《北京公約》所列恐怖犯罪的行為人、通過欺詐或者其他非法方式取得中國國籍且中國國籍對其逃避犯罪地國懲罰具有法律意義者褫奪其國籍的規(guī)定。此類人員取得中國國籍的意圖往往是利用《引渡法》規(guī)定的本國國民不引渡規(guī)則，將中國作為其犯罪后的避風(fēng)港，對其實行不引渡顯然不符合《引渡法》確立本國國民不引渡的目的。褫奪此類人的國籍后，一方面可以將尚未返回的恐怖分子隔絕在境外，另一方面可以對已經(jīng)回國的在境外實施了恐怖犯罪的行為人以外國人或無國籍人身份引渡給請求國，防止其執(zhí)行完刑罰后返回中國實施新的恐怖行為。對于具有雙重國籍者，應(yīng)根據(jù)中國國籍唯一性原則確定其國籍后再考慮是否援引本國國民不引渡原則。

（四）重罪方可引渡問題

重罪（felony）方可引渡是雙重犯罪原則引申出來的一項制度，強調(diào)的是雙重可罰性及引渡的必要性。為了節(jié)約資源，《引渡法》規(guī)定，根據(jù)中國和請求國法律均可能判處1年以上徒刑的犯罪行為人方可引渡，中外引渡條約也多規(guī)定刑期1年以上或2年以上的犯罪行為人方可引渡；為執(zhí)行刑罰進行的引渡，尚未服完的刑期至少為6個月?！侗本┕s》所涉及的罪行，依據(jù)《刑法》，其最高刑期均為可能超過1年的重罪。即使是《刑法》沒有規(guī)定的《北京公約》所列的威脅罪，根據(jù)其社會危害性和參照中國法律對類似罪行的刑期規(guī)定，在未來被列入《刑法》時，其最高刑期也必然超過1年有期徒刑。因此，在刑罰的限制上，應(yīng)當(dāng)說《引渡法》與《北京公約》是相洽的。

（五）軍事犯不引渡問題

軍事犯亦屬《引渡法》規(guī)定的絕對不引渡之列?，F(xiàn)代有關(guān)引渡的國際條約及國內(nèi)法普遍確認(rèn)了軍事犯不引渡原則。在中外引渡條約中，僅少數(shù)國家如俄羅斯、烏克蘭、烏茲別克斯坦和吉爾吉斯斯坦等國與中國的引渡條約未規(guī)定軍事犯不引渡，多數(shù)中外引渡條約排除了軍事犯的引渡?！侗本┕s》第6條排除了軍事公務(wù)活動、武裝沖突中的武裝部隊活動和用于軍事、警察和海關(guān)的國家航空器的適用?！侗本┕s》的軍事排除規(guī)則并不具有對軍事犯不引渡的認(rèn)可或者不認(rèn)可的含義。上述被排除的對象中，國家航空器本身不屬于《芝加哥公約》規(guī)范的航空器，故國際民航組織不制定有關(guān)國家航空器的規(guī)則。武裝沖突存在國際人道法規(guī)范，國家公務(wù)活動則存在《聯(lián)合國憲章》等國際法規(guī)范，因而這些場合不適用《北京公約》。因此，《北京公約》僅排除了對國家軍事活動中發(fā)生的軍事犯罪的適用，并未排除其他情況下發(fā)生的軍事犯罪的適用，其軍事排除規(guī)則并不是其他情形下發(fā)生的軍事犯罪不引渡的依據(jù)。

引渡意義上的軍事犯罪與刑法意義上的軍事犯罪并不相同。通常，軍事犯罪與普通犯罪的分類主要在于明確懲罰犯罪時應(yīng)當(dāng)適用軍事刑法還是普通刑法，以及通過軍事法庭還是普通法庭進行審判。當(dāng)《北京公約》所列罪行是普通人為了損害國防利益而實施，如非軍人利用航空器撞擊兵工廠，從普通刑法角度來看構(gòu)成犯罪，從軍事刑法角度來看也構(gòu)成犯罪，但從引渡的角度來看，則不能以軍事犯罪看待。因為中外引渡條約和《引渡法》均要求犯罪“純屬”軍事犯罪，即必須在普通刑法中不屬于犯罪，僅在軍事刑法中屬于犯罪，方為軍事犯罪。《北京公約》所列罪行均屬暴力犯罪或者威脅實施暴力犯罪，或者是此類犯罪的預(yù)備形態(tài)，是普通刑法所規(guī)定的犯罪，并非軍事刑法專有的犯罪。由此，《北京公約》所列犯罪不構(gòu)成引渡法意義上的軍事犯罪，不屬于軍事犯罪不引渡的范疇。

因此，《北京公約》不涉及軍事犯罪不引渡問題，與《引渡法》及中外引渡條約不存在沖突。

五、主動引渡中死刑不引渡問題

《引渡法》中沒有規(guī)定死刑不引渡（non-extradition to death penalty）。但是，《北京公約》第1條所列罪行，如非法和故意從使用中的航空器內(nèi)釋放生物武器，造成死亡、嚴(yán)重人身傷害，構(gòu)成《刑法》第115條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，可能會被判處死刑。這可能導(dǎo)致在中國主動引渡《北京公約》所列犯罪行為人時，遵循死刑不引渡政策的國家拒絕中國對上述犯罪行為人的引渡。

死刑不引渡已被插上人權(quán)的翅膀飛向多個國家，中國也不得不面對這一問題。實踐中，中國一般是通過承諾不判處死刑或者承諾即使判處了也不執(zhí)行死刑以實現(xiàn)引渡目的。在《北京公約》所列犯罪行為人的引渡問題上，在《刑法》沒有廢除公約相關(guān)罪行的死刑刑罰前，被請求國有可能出于擔(dān)心引渡后中國將判處犯罪行為人死刑而拒絕引渡。為解決死刑不引渡問題，《引渡法》第50條規(guī)定，只要不判處死刑或者即使判處了也不執(zhí)行死刑的承諾不損害中華人民共和國主權(quán)、國家利益和公共利益，可以由最高人民法院作出不判處死刑或不執(zhí)行死刑的承諾。但是，黃海勇引渡案的實踐證明，《引渡法》規(guī)定的簡單承諾并不能使被請求國放心[21]。為此，有學(xué)者建議修改《引渡法》時明確規(guī)定有關(guān)不判處或不執(zhí)行死刑的保證[18]13-14。但是，有些國家對消除死刑風(fēng)險的承諾要求越來越嚴(yán)格[22]，有些國家甚至拒絕接受承諾[23]，為此，需要重新考慮新的思路。

首先，是否判處死刑是由中國的社會狀況、刑事政策和犯罪現(xiàn)實等決定的，更屬中國主權(quán)問題，不能因為引渡而接受他國的要挾。但死刑廢除與否不影響對死刑不引渡原則的接納，如中國與西班牙、中國與法國之間的引渡條約均規(guī)定了死刑不引渡。美國、泰國、菲律賓和印度尼西亞等國均保留死刑，但也締結(jié)了包含死刑不引渡的引渡條約。因此，中國在主動引渡時不必抵制該制度，而應(yīng)當(dāng)考慮將其明確列入《引渡法》，既可以作為中外引渡合作的防火墻，又可以以此表明中國在該問題上與堅持死刑不引渡的國家間的共同價值取向，有利于實現(xiàn)主動引渡。

其次，改造承諾制度。目前，中國的不判處或執(zhí)行死刑承諾規(guī)則相對簡單，不足以支撐引渡機關(guān)的對外承諾。因此，應(yīng)當(dāng)在《引渡法》中建立充分承諾制度：一是明確承諾程序，由具有案件管轄權(quán)的人民法院通過對案件事實、證據(jù)和法律適用的分析，做出該案不會判處死刑或執(zhí)行死刑的論證，然后由最高人民法院人員核準(zhǔn)，根據(jù)核準(zhǔn)做出相應(yīng)承諾，并將法院的論證和核準(zhǔn)作為附件一并提供給被請求國，以獲得被請求國的理解和信任；二是明確承諾佐證材料，應(yīng)當(dāng)將中國相關(guān)法律及其解釋、涉案證據(jù)以及其他被請求國要求但不違反中國關(guān)于信息與物品出境法律的材料通過復(fù)制后經(jīng)公證、被請求國領(lǐng)事或大使館認(rèn)證后提交給被請求國，供其研判行為人的行為是否構(gòu)成其本國法律規(guī)定的犯罪，以及分析中國的承諾是否具有法律依據(jù)和可執(zhí)行性；三是建立允許被請求國使領(lǐng)館派人旁聽庭審制度，展示承諾兌現(xiàn)的過程與中國司法的透明度，使被請求國充分信任中國的承諾；四是明確承諾的效力，應(yīng)明確規(guī)定最高人民法院的承諾具有約束各級審判機關(guān)的法律效力，在制度上確保承諾的可靠性與可兌現(xiàn)性，以“增強國際社會對于中國刑事法治的信心”，實現(xiàn)國際引渡合作的良性循環(huán)[24]。

再次，適用審罰分離制度?？山梃b本國國民不引渡原則所衍生的審罰分離模式，在用盡其他方法后被請求國仍不同意引渡時，可改變請求內(nèi)容，請求被請求國暫時將犯罪行為人移交中國進行審判，在審判后再移交給被請求國，由其執(zhí)行刑罰，以免其擔(dān)心死刑判決或執(zhí)行死刑。但是，需要與被請求國開展刑事判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際合作相配合，力爭被請求國能夠執(zhí)行中國法院的判決。

最后，在用盡所有手段均不能實現(xiàn)引渡或者審罰分離的目的時，可考慮以中外引渡條約（前提是條約已寫入或引渡或起訴原則）或者互惠為基礎(chǔ)，請求被請求國起訴，以避免犯罪行為人逃避審判。

六、結(jié)語

《北京公約》是在國際航空安全受到極大挑戰(zhàn)的背景下制定的，其核心是建立全球懲罰航空犯罪的法治網(wǎng)絡(luò)。在該網(wǎng)絡(luò)之中，引渡無疑是一個重要的環(huán)節(jié)?！侗本┕s》的引渡規(guī)則雖然相比之前的航空安保公約具有先進性，但是從全球反恐公約的視角來看，其規(guī)則僅僅是對其他公約的復(fù)制，這種復(fù)制甚至包括了它們的缺點。當(dāng)然，《北京公約》的引渡規(guī)則在某些方面還是超越了《引渡法》，如明確規(guī)定或引渡或起訴原則就比《引渡法》的間接接受該原則要好得多；《北京公約》表面看來與《引渡法》存在一些微小差異，但完全可以通過合理的解釋和有效的措施消解其影響。顯然，盡快修訂《引渡法》和中外引渡條約，與更多國家簽署引渡條約，無疑可以省去諸多解釋或者采取其他措施的麻煩。

注釋：

①截至2022年10月30日中國批準(zhǔn)之前，《北京公約》已有23國批準(zhǔn)，20國加入，1國接受和1國核準(zhǔn)。

②《海牙公約》對《東京公約》的正當(dāng)程序略有補充，如增加了犯罪嫌疑人的聯(lián)系權(quán)。

③審罰分離的規(guī)定，如1981年《美洲國家間引渡公約》第7條:“被通緝的人國籍不能作為拒絕引渡的理由，被請求國法律另有規(guī)定者除外。關(guān)于已判罪的人，當(dāng)事國雙方可以談判相互交出僑民，使得他們可以在其本國內(nèi)服刑。”《聯(lián)合國反腐敗公約》第44條第13款：“如果為執(zhí)行判決而提出的引渡請求由于被請求引渡人為被請求締約國的國民而遭到拒絕，被請求締約國應(yīng)當(dāng)在其本國法律允許并且符合該國法律要求的情況下，根據(jù)請求締約國的請求，考慮執(zhí)行根據(jù)請求締約國本國法律判處的刑罰或者尚未服滿的刑期”。