潘學謙

溫州市鹿城區(qū)人民檢察院，浙江 溫州 325000

一、問題的提出

在新型支付結(jié)算方式日益流行的時代背景下，通過支付寶、微信等第三方支付平臺支付對價的支付方式因其便捷、無紙化的優(yōu)點，迅速成為廣大群眾日常生產(chǎn)交易中的重要支付方式，“掃碼付款”的支付交易場景日益深入人心。殊不知，新型的支付方式同樣引起了犯罪分子的注意，成了新型犯罪滋生的溫床。有犯罪分子將商家的二維碼更換成自己的，獲取顧客因掃碼付款本欲支付給商家的錢款。這類案件被稱為“偷換二維碼”案。該類案件多發(fā)頻發(fā)，不是個案，例如于2017年發(fā)生在福建省石獅市的案件。

基本案情：2017 年2 月至3 月間，被告人鄒某某先后到石獅市的數(shù)家店鋪、攤位，趁無人注意之時，將店鋪、攤位上的微信收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為自己的微信收款二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描本應支付給商家的錢款。

該案的承辦檢察機關(guān)以被告人鄒某某構(gòu)成詐騙罪提起公訴，但承辦法院并未采納檢察機關(guān)的指控。法院認為：首先，鄒某某趁人不備調(diào)換二維碼的行為是實現(xiàn)取財目的的關(guān)鍵；其次，法院將微信二維碼比作商家的“收銀箱”，鄒某某偷換二維碼的行為是用自己的“收銀箱”換掉商家的“收銀箱”，使得貨款進入自己的“收銀箱”；最后，被告人鄒某某沒有虛構(gòu)事實或隱瞞真相，商家未發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)換，顧客也非自愿向被告人的二維碼掃碼付款①福建省石獅市人民法院刑事判決書（2017）閩0581 刑初1070 號。。據(jù)此，福建省石獅市人民法院的一審判決認定被告人鄒某構(gòu)成盜竊罪。

二、學界對“偷換二維碼”案定性的觀點梳理

此案一出，引發(fā)了學界對“偷換二維碼”案行為定性的激烈討論，其中比較有影響力的觀點包括詐騙罪和盜竊罪，前者可分為“三角詐騙”、普通詐騙等；后者主要是普通盜竊。在此對上述觀點簡單梳理。

（一）“三角詐騙說”

有觀點認為，該案符合“三角詐騙說”。行為人偷換二維碼，使得顧客錯認行為人的二維碼為商家的二維碼，陷入錯誤認識，從而將貨款錯誤地處分給行為人，造成商家損失。顧客是被騙人，商家是被害人。但是，本案與傳統(tǒng)的“三角詐騙”案不同，傳統(tǒng)的“三角詐騙”案，例如保姆案，保姆因受騙而處分了雇主的財物，保姆對于雇主的財物是具有占有輔助人地位的，具有對被害人財物一定的處分權(quán)限。而本案中的被騙人——顧客處分的是自己的財產(chǎn)，未處分商家財產(chǎn)。這并不符合傳統(tǒng)“三角詐騙說”中被騙人具有處分被害人財產(chǎn)權(quán)限的情形。因此，本案并不符合傳統(tǒng)的“三角詐騙說”。

張明楷教授為解決“偷換二維碼”案提出了新型的“三角詐騙說”，是目前較為具有影響力的觀點。新型“三角詐騙說”與傳統(tǒng)“三角詐騙說”之間關(guān)鍵區(qū)別在于，“三角詐騙說”中被騙人因陷入錯誤認識而處分自己的財產(chǎn)，卻造成了被害人的損失。這要求被騙人因某種前置民事法律關(guān)系，具有向被害人處分自己的財產(chǎn)的義務，并以履行義務為目的，按照被害人的要求或者以符合法律、交易習慣的方式，處分自己的財產(chǎn)［1］，被騙人并無損失，但被害人因被騙人受騙而未能獲得本應獲取的財物，遭到損失。

（二）普通詐騙說

持有該觀點的學者認為，行為人換掉商家的收款二維碼，向顧客隱瞞商家所示收款二維碼系行為人所有的事實，騙得顧客陷入錯誤認識，自愿轉(zhuǎn)移錢款，符合詐騙罪構(gòu)成要件。但是，有觀點認為，本案中的被騙人顧客并沒有損失，顧客支付對價之后獲得了商品，與商家的買賣合同關(guān)系已經(jīng)履約完成，反之商家交付商品后卻未獲得對價，遭到損失。故而，持有該觀點的學者認為，刑事案件當中的被害人并不等同于民事意義上的實際受損人?！巴祿Q二維碼”案中受到欺騙而處分財物的被害人是顧客，但本案中商家交付了商品而未獲得對價，是實際受損人。刑事關(guān)系的被害人與民事關(guān)系的被害人的界定，所考慮的出發(fā)點是不同的。在本案中，刑事關(guān)系的被害人和民事關(guān)系的被害人非同一主體，應當區(qū)別對待。

（三）普通盜竊

持有盜竊罪觀點的學者認為，本案中行為人采用秘密手段偷換二維碼，秘密地將本應由商家所有的錢款據(jù)為己有，符合盜竊罪的特征。首先，盜竊是違背被害人意愿獲取財物的一種侵財行為，而詐騙則是以欺騙方式令被害人基于瑕疵意識自愿交付財物的自損型侵財行為?！巴祿Q二維碼”案中，顧客和商家在處分財物之時不同意、非自愿地將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人，不符合詐騙罪的特征；其次，針對商家從未占有顧客貨款，何來被竊的質(zhì)疑，持普通盜竊罪觀點的學者將該案案情解釋為：在掃碼付款的一瞬間，顧客支付的商品對價歸商家占有，此時行為人以偷換二維碼的方式轉(zhuǎn)移了商家對貨款的占有［2］；最后，商家和顧客均缺乏處分意識。商家出示行為人的付款二維碼時，主觀上并沒有將該部分應收債權(quán)處分給行為人的意思，顧客掃描錯誤二維碼時也不具有將貨款處分給行為人的意思。因此，“偷換二維碼”案行為人的行為不符合詐騙罪的特征，而符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

三、偷換二維碼行為應定性為詐騙罪

（一）新型“三角詐騙說”之肯定

本文同意張明楷教授的新型“三角詐騙說”。該學說具體內(nèi)容是，被騙人基于與被害人之間的民事法律關(guān)系，具有向被害人處分財產(chǎn)的義務，且按照被害人的指示和要求“向被害人處分自己的財產(chǎn)”。行為人從中采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為令被騙人、被害人均陷入錯誤認識，使得被騙人實際上向行為人處分了財產(chǎn)，導致了被害人的財產(chǎn)損失。當然，張明楷教授也承認該觀點的提出是為了解決“偷換二維碼”案，但是隨著數(shù)字化支付手段的日新月異，類似的案件層出不窮，同樣的定罪思路可以應用到其他案件當中。

1.欺騙行為的確認

有反對觀點認為，本案中的顧客無法也無能力辨認二維碼的真與假，當?shù)曛髯岊櫩拖蝈e誤的二維碼付款時，表達了“這是我的賬戶二維碼”的意思，偷換行為可以被視為一種對客觀事實情狀的操控，不存在意思聯(lián)絡，沒有欺騙［3］。筆者認為，行為人利用二維碼難以肉眼辨別的特點，以自己的二維碼覆蓋或者調(diào)換商家的收款二維碼的行為，就屬于“隱瞞二維碼已經(jīng)被偷換的真相”，顧客因其行為陷入錯誤認識，認為該二維碼就是商家的二維碼進而掃碼支付，自愿處分財物。雖然在整個過程中，行為人并沒有與顧客、商家進行意思聯(lián)絡溝通。但是，隨著數(shù)字化交易方式的日益普遍，并不是所有詐騙行為都以意思聯(lián)絡使被害人產(chǎn)生錯誤認識。例如，在網(wǎng)絡交易平臺中，顧客經(jīng)常在未與客服溝通的情況下，根據(jù)商家提供的信息直接下單。若該商家掛羊頭賣狗肉，那么即使雙方未意思聯(lián)絡、言語溝通，商家仍然涉嫌詐騙罪。因此，筆者認為，實施隱瞞真相的詐騙行為并非必須言語溝通，只需傳遞信息使人陷入錯誤認識，即可以認定實施了詐騙行為。大塚仁教授也認為，“欺騙人的手段、方法沒有限制，不論是通過語言還是動作”［4］。綜上，“偷換二維碼”案中行為人存在欺騙行為。

2.處分意識問題的解決

有反對觀點認為，若認定顧客的支付行為系詐騙罪中的處分行為，應要求顧客具有錯誤的處分意識，即知曉處分的財物以及處分財物的對象?！巴祿Q二維碼”案中，顧客未意識到二維碼是行為人所有，以為處分財物的對象是商家，所以顧客不具有錯誤的處分意識，不構(gòu)成詐騙罪［5］。理論界中，對被騙人處分財產(chǎn)是否需要處分意識，需要何種程度的處分意識存在爭議。筆者認為，所謂處分意識，即認識到將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有，但并不苛求具有全面的認識。本案中，顧客在掃碼支付貨款時，能夠明確認識到正在轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，明確認識錢款數(shù)額，明確認識將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給二維碼對應的賬戶，就應當被認為具有處分財產(chǎn)的意識［6］，具有詐騙罪處分行為所要求的足夠的處分意識。

3.關(guān)鍵取財行為的認定

“偷換二維碼”案中既有“盜”的行為，又有“騙”的行為，定性盜騙交織案件時，需要找出行為人達成取財目的的關(guān)鍵行為。最高人民法院通過第27 號指導性案例“臧某泉等盜竊、詐騙案”進行了解釋，盜騙交織類案件的定性問題，應著重評價對獲取財物起決定性作用的實行行為的性質(zhì)，簡稱“主要手段說”［7］?！巴祿Q二維碼”案中，“盜”的行為是行為人采用秘密手段將商家的二維碼更換；“騙”的行為是行為人利用已然偷換的二維碼向顧客傳遞錯誤信息，隱瞞真相，使之陷入錯誤認識而處分財物。顯然，偷換二維碼的行為僅是為之后的欺騙行為所做的一種預備行為。偷換二維碼并未對商家的財物產(chǎn)生現(xiàn)實緊迫的危險，直至有顧客因被“假二維碼”所傳遞的信息所騙，處分財物，導致商家損失。綜上，可以判斷，本案關(guān)鍵的取財行為是利用二維碼騙得顧客掃碼支付，是“騙”的行為。有反對觀點認為，顧客僅根據(jù)商家指示付款，一旦商家的二維碼被更換，來消費的顧客就一定會把錢財打入行為人的賬戶，故偷換二維碼才是關(guān)鍵行為，之后顧客的行為是水到渠成、自然而然的。筆者認為，這個觀點有失偏頗。實際上，顧客在掃描二維碼之后，支付界面會顯示商家的賬戶名稱、頭像、地址等信息，顧客可以辨別并與商家核對。因此，顧客的支付行為并非必然，恰是因被騙后做出的錯誤處分行為。當然，筆者的上述論述并不主張顧客應當為其疏忽而承擔責任，顧客受商家指示掃碼付款，已盡到應有注意義務，上述論述僅為論證顧客被騙環(huán)節(jié)是行為人取財?shù)年P(guān)鍵。

（二）盜竊罪之否定

我國《刑法》規(guī)定盜竊罪，是對占有狀態(tài)的保護?！巴祿Q二維碼”案件中，被盜財物自始至終都沒有為被害人（商家）占有，這是此類案件定性為盜竊罪的一大阻礙。有觀點認為，可以認定商家在交付商品之后，對顧客手中即將按合同轉(zhuǎn)移給自己的錢款具有“觀念占有”。刑法中的占有來源于民法中的占有，且刑法中的占有范圍較民法中的占有范圍更窄，刑法中的占有更注重對物的物理上的實際控制。民法、刑法上雖然允許所有人和占有人相分離的情況，但沒有“觀念占有”的概念。人與物分離情況下的占有，一般都需要所有人和占有人之間有一定媒介。例如刑法中的占有輔助人，一般要求占有輔助人和所有人之間有一定的職屬、委托關(guān)系，那么所有人雖未對物有物理上的實際控制仍可以占有物?！巴祿Q二維碼”案中，從始至終，商家從未對涉案錢財有過物上的控制，顧客和商家也未就涉案錢財形成某種物上的媒介。且根據(jù)一般常理，社會大眾也難以認可顧客獲得商品之后，商家就能夠“觀念占有”顧客口袋中的錢財。故“觀念占有”的說法于法無據(jù)。

另有觀點認為，商家雖未占有錢財，但占有要求顧客支付商品對價的債權(quán)。行為人偷換二維碼盜竊了商家的債權(quán)。現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)對盜竊財產(chǎn)性利益進行了規(guī)定，包括有價支付憑證、有價證券、有價票證?？梢园l(fā)現(xiàn)，一般作為盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益多有現(xiàn)實載體，可以作為盜竊行為的對象。偷換二維碼案中“偷”的行為的對象是二維碼，二維碼僅是用于收款的工具，顯然不能代表債權(quán)。上述的債權(quán)沒有載體，并不適宜作為盜竊行為的對象。顯然，債權(quán)被盜竊的說法不符合現(xiàn)階段對盜竊罪構(gòu)成的基本認知。

四、結(jié)語

審查傳統(tǒng)的侵財類案件中，占有、處分等概念是我們賴以評判罪與非罪、此罪與彼罪的重要標準，新型的支付方式背景下層出不窮的新型犯罪為這些概念內(nèi)涵的進一步發(fā)掘、更新提供了契機。法律來源于社會生活，在科技社會快速發(fā)展的今天，新生事物層出不窮，法律的相對穩(wěn)定性、滯后性難免導致新的問題。對“偷換二維碼”案定性的積極探究，對于今后更好地應對打擊新型犯罪具有積極意義。