趙國(guó)瑞

廣東尚堯律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

近年來，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)迅速發(fā)展，它給人們生活、工作帶來便利的同時(shí)，也帶來了新的風(fēng)險(xiǎn)。利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為變得更加隱蔽、智能化，它導(dǎo)致數(shù)量龐大的網(wǎng)民和普通民眾遭受更多利益損害的同時(shí)，還給刑法上對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定罪、歸責(zé)、量刑等均帶來了新的難題。因?yàn)榇祟愋滦托袨樵谕庥^上存在一定的欺騙性，其是否得以被刑法評(píng)價(jià)，理論上尚不成熟，這導(dǎo)致了司法實(shí)踐中運(yùn)用刑法制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的難題。對(duì)此，本文將具體討論網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在刑法適用中的困難和解決路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）《刑法》第二百八十七條之二“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的增設(shè)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為是近年來刑事司法活動(dòng)打擊的重點(diǎn)，2015 年，我國(guó)通過《刑法修正案（九）》在《刑法》中增設(shè)第二百八十七條之二“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，其對(duì)于該罪設(shè)置的構(gòu)成要件為：主觀形態(tài)上為明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪；主體可以為自然人，也可以為單位；客觀行為上是為其犯罪提供網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)和通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。該罪為情節(jié)犯，即必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，才能被刑法所評(píng)價(jià)。該罪被設(shè)立后，在2019 年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《幫信罪司法解釋》），對(duì)其相關(guān)內(nèi)容進(jìn)一步具體做了規(guī)定，相關(guān)規(guī)定的核心實(shí)質(zhì)，是將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中涉及的幫助行為進(jìn)行正犯化處理，從而使得其行為不再受到以往共同犯罪中主犯行為之關(guān)聯(lián)，這加強(qiáng)了刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的打擊，填補(bǔ)了以往刑法中存在的漏洞。不過，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪從某種程度上說，并不能涵蓋所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。此外，對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪如何更好理解，如何明確其適用界限以及和他罪之間的區(qū)分，也需要進(jìn)一步探討。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的發(fā)展趨勢(shì)

幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的外觀表現(xiàn)得較為中立。［1］因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)世界中的技術(shù)支持的提供者往往并不一定知道其技術(shù)所支持的相關(guān)主體從事何種活動(dòng)以及有何種目的。如何理解“中立”，以及外觀中立的幫助行為是否具備刑法中的可罰性，有必要繼續(xù)探討。一般認(rèn)為，外觀看似中立的幫助行為，其定性上并不能僅僅考察外觀，而需要通過主觀方面考察行為人的真實(shí)意圖。這里的“中立”需為實(shí)質(zhì)中立，例如兩人打架中，一個(gè)人欲向五金店購(gòu)買一把榔頭作為武器，此時(shí)商家將榔頭賣給他的行為，就不再是中立行為，因?yàn)樗髦獙?duì)方購(gòu)買該榔頭的目的為打架斗毆。

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為還體現(xiàn)為非常明確的獨(dú)立化、正犯化傾向。當(dāng)然，正犯和共犯之間的理論與實(shí)踐界限本身也越來越模糊。和傳統(tǒng)的幫助行為相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為和實(shí)行行為之間并無緊密的意思聯(lián)絡(luò)，甚至全無意思聯(lián)絡(luò)，這是由于網(wǎng)絡(luò)社會(huì)本身為一個(gè)虛擬社會(huì)。此種情況下，技術(shù)提供方并非為實(shí)行行為而提供技術(shù)產(chǎn)品，乃是其一直在提供技術(shù)產(chǎn)品，對(duì)于實(shí)行行為的行為人也繼續(xù)提供，其對(duì)于實(shí)行行為可能知情，也可能不知情，但是即便兩者之間全無意思聯(lián)絡(luò)，其可能也對(duì)實(shí)行行為本身的違法犯罪性心知肚明。

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為還體現(xiàn)出越來越大的危害性，這種危害性有時(shí)候甚至超過了實(shí)行行為本身。之所以如此，是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的提供者可以一對(duì)多，針對(duì)許多犯罪提供相同的技術(shù)支持，這也被稱為“離心型”犯罪［2］，即幫助行為通過網(wǎng)絡(luò)空間和平臺(tái)而不斷擴(kuò)散，對(duì)所有有需求的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人提供了等同幫助，使得后者侵害法益的行為得以批量化、重復(fù)化。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為刑法適用中存在的問題

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在刑法中不僅僅被幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所約束，如果其在構(gòu)成要件上成立了其他犯罪，也可以構(gòu)成其他犯罪，例如構(gòu)成傳統(tǒng)罪名中的幫助犯等。不過，實(shí)際上絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為是在沒有構(gòu)成其他傳統(tǒng)刑事犯罪的情況下，才會(huì)進(jìn)入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的考察視野，在某些情況下，它也被判定為不知情的單純中立幫助行為，被排除出刑法的考察視野。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為入刑的性質(zhì)存在爭(zhēng)議

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在被考察是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪上，其到底為何種性質(zhì)的犯罪，是否可以歸屬于傳統(tǒng)的幫助犯，是學(xué)理上的爭(zhēng)議難點(diǎn)。司法實(shí)踐中，許多法院認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪已經(jīng)不再屬于傳統(tǒng)幫助犯，而是從中被分離出來，它已經(jīng)具備了一定的獨(dú)立性。但是，它的獨(dú)立性如何體現(xiàn)，獨(dú)立程度又如何被確認(rèn)，對(duì)此司法實(shí)踐中仍舊存在不同的看法。有的法官認(rèn)為，它已經(jīng)完全和幫助犯脫離關(guān)系，對(duì)其認(rèn)定上無需再考察幫助犯的構(gòu)成要件，而直接將其當(dāng)作正犯處理即可；但是也有法官認(rèn)為，它和傳統(tǒng)的幫助犯之間存在牽連和彼此補(bǔ)充的關(guān)系，如果其沒有固定的幫助對(duì)象，就成立新型幫助犯，如果其有固定幫助對(duì)象，則可以構(gòu)成傳統(tǒng)幫助犯。在量刑上也仍舊會(huì)對(duì)其幫助犯身份進(jìn)行考量。［3］

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為與傳統(tǒng)幫助犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊

從犯罪客觀形態(tài)看，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為和傳統(tǒng)幫助犯之間存在當(dāng)然之重疊、交叉，由此又衍生了另一個(gè)問題，即如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為與傳統(tǒng)幫助犯之間進(jìn)行區(qū)分。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的情況下，其本身的法律性質(zhì)尚不清楚，例如對(duì)其到底按照正犯處理還是按照幫助犯處理，理論上爭(zhēng)議頗多，雖然司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出對(duì)其正犯化處理的趨勢(shì)。而這就導(dǎo)致了因?yàn)槠渥约憾ㄎ簧仙星也磺?，就更加難以處理其和傳統(tǒng)幫助犯之間的關(guān)系。有的研究者也認(rèn)為，兩者之間無需區(qū)分，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的獨(dú)立性躍然紙上、一目了然，從實(shí)用主義角度看，在司法實(shí)踐中如果不成立特殊的幫助犯——幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，那么再考慮傳統(tǒng)幫助犯即可。但實(shí)際上相關(guān)問題并不能這么簡(jiǎn)單被解決，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和傳統(tǒng)幫助罪之間如果不能厘清關(guān)系，一定程度上會(huì)導(dǎo)致個(gè)案定罪量刑之混亂，也會(huì)導(dǎo)致法理上不自洽的出現(xiàn)。［4］因此，對(duì)其進(jìn)行厘清實(shí)屬必要。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為主觀方面“明知”的把握不清

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的把握，目前相關(guān)立法和司法解釋上也較為模糊。由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為入罪和出罪的最主要標(biāo)準(zhǔn)之一，是主觀狀態(tài)的認(rèn)定，所以這一構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中非常重要。但是，《幫信罪司法解釋》中主要是對(duì)典型的推定“明知”情形進(jìn)行了列舉，并且允許上述推定被推翻。然而，典型列舉也無法替代，如何從法理上明確“明知”的認(rèn)定程度和尺度。［5］這是因?yàn)?，涉及主觀上是否知道的構(gòu)成要件，判定起來比較缺乏客觀外在參考，而更多依賴法官的內(nèi)心確信，所以在典型情形之外，存在許多涉及“明知”的模糊地帶，對(duì)于這些模糊地帶的處理，需要法理上提供更高程度的指導(dǎo)和依據(jù)。對(duì)此，法理上仍舊需要更好的闡述，以便更好指導(dǎo)司法實(shí)踐。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在刑法中具體適用的完善建議

根據(jù)如上論述，本文提出網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在刑法中具體適用的如下建議：

（一）明確網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在刑法中被評(píng)價(jià)的性質(zhì)

將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為進(jìn)行正犯化處理，有其不妥性。筆者認(rèn)為，雖然部分網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，例如構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的幫助行為，有正犯化趨勢(shì)，甚至自己就是實(shí)行行為，但是它又不是真正的實(shí)行行為。［6］認(rèn)為其正犯化的觀點(diǎn)，主要認(rèn)為其有獨(dú)立的構(gòu)成要件和法定刑，所以不再受到其他實(shí)行行為的牽連和限制。但是，如果分析網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，會(huì)發(fā)現(xiàn)如果其構(gòu)成其他正犯，則不會(huì)再被稱為“幫助行為”，在其未構(gòu)成其他正犯的情況下，其只能作為相對(duì)獨(dú)立的幫助罪和依附型傳統(tǒng)幫助罪，或者作為中立幫助行為不構(gòu)成犯罪。

這里值得探討的是相對(duì)獨(dú)立的幫助罪，也即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。首先，它之所以不能被直接視為正犯，也因?yàn)槠洳荒軋A滿構(gòu)成正犯。一般而言，正犯指向特定犯罪行為或類罪行為，但是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪無法指向特定犯罪行為或類罪行為；［7］其次，幫助行為得以正犯化的目的，往往是預(yù)防，但是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪又是典型的情節(jié)犯，以情節(jié)嚴(yán)重為入罪前提，這就意味著它也不屬于傳統(tǒng)的幫助犯正犯化情形；最后，幫助行為正犯化往往不會(huì)發(fā)生和下游犯罪的幫助犯再次產(chǎn)生競(jìng)合的問題，而是完全涵括了某一類幫助行為，但是在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，法律明確規(guī)定了其和其他犯罪產(chǎn)生競(jìng)合之可能。所以，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正犯化存在許多不可克服的困境，對(duì)其應(yīng)當(dāng)視為一種特殊的幫助犯而存在，不應(yīng)當(dāng)作為正犯。如此，既可以減少理論上的論證障礙，也無礙其在司法實(shí)踐中發(fā)揮對(duì)應(yīng)功能。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立成罪的標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪，而其在性質(zhì)上仍舊為一種幫助犯，只不過乃是一種特殊的幫助犯，對(duì)傳統(tǒng)幫助犯的相關(guān)情形進(jìn)行補(bǔ)充和拓展。相關(guān)解釋必須考慮幫助犯原有理論框架，對(duì)其進(jìn)行漏洞填補(bǔ)和內(nèi)容更新，而不能脫離幫助犯的理論構(gòu)架。［8］在對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為進(jìn)行考察的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)考察其是否構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的幫助犯，其次再考察其是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，最后根據(jù)前兩步判定結(jié)果來量刑。如果相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為既構(gòu)成傳統(tǒng)幫助犯，也構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，兩者發(fā)生競(jìng)合，按照處罰較重的規(guī)定來定罪量刑；如果只構(gòu)成其中一類，則按照該類對(duì)應(yīng)的量刑幅度和方式進(jìn)行量刑；如果幫助行為兩者皆不構(gòu)成，也即其為中立幫助行為，則不受到刑法的評(píng)價(jià)。

在幫助行為是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪上，需要注意的是，同一行為還可能構(gòu)成下游犯罪中的共同正犯，此時(shí)也是按照處罰較重的規(guī)定來定罪處罰。由于幫助行為會(huì)根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度而確定其是否入刑，如此則體現(xiàn)出典型犯罪量之積累情形，所以在罪量積累上是否達(dá)到要求，也是需要考察的一個(gè)重要方面。此外，幫助行為人事實(shí)認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，不影響客觀上其可以成立“明知”，不影響最后的定罪量刑。

（三）明確“明知”的內(nèi)容和確定方式

作為一個(gè)重要的主觀要件，明知既是公訴人所需要主張和舉證證明的重要構(gòu)成要件，也是辯護(hù)人得以反駁的一環(huán)。一般而言，證明犯罪嫌疑人在主觀上處于“明知”的狀態(tài)并不容易，它很多時(shí)候依賴于已經(jīng)能類型化的典型分類。這里僅進(jìn)行法理分析，梳理明知的證明中，其內(nèi)容和方式的范圍。

犯罪嫌疑人的“明知”，是明知道其幫助行為指向的被幫助人在實(shí)施犯罪行為。有些學(xué)者認(rèn)為這里的犯罪要被嚴(yán)格解釋，即在行為要件上已經(jīng)達(dá)到了刑法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并且能夠被刑法評(píng)價(jià)為一類犯罪。但是另一類學(xué)者認(rèn)為，這里可以采取擴(kuò)張解釋的方式，無需幫助人準(zhǔn)確認(rèn)知。［9］后者更易被采取，它也已經(jīng)在立法上被確認(rèn)。這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為中，幫助人和被幫助人之間往往缺乏意思聯(lián)絡(luò)，對(duì)于被幫助人犯罪的意圖和性質(zhì)，幫助人往往也不可能準(zhǔn)確獲知；此外，明知的認(rèn)定，既包括了明確知道，也包括了推定知道。在缺乏直接證據(jù)證明當(dāng)事人明確知道的情況下，也可以通過各類間接證據(jù)證明其可被推定為“知道”。

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為目前呈現(xiàn)出越來越多的不同樣態(tài)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的治理帶來重大威脅。本文認(rèn)為，純粹的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為不應(yīng)當(dāng)入罪，但是非純粹的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，特別是幫助人明知被幫助人犯罪行為的幫助行為，應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格禁止和在刑法中被評(píng)價(jià)；同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不應(yīng)當(dāng)正犯化，而應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)特殊幫助犯的類型。