姜熾坤

泰和泰（重慶）律師事務(wù)所，重慶 400000

本次針對有限責任公司股權(quán)代持的法律問題探討，主要圍繞股權(quán)代持的概念、內(nèi)涵，并從法律性質(zhì)、效力認定、股東資格認定、司法實踐四個方面的問題來展開深化研究工作，從而確定股權(quán)代持的法律關(guān)系［1-2］。

一、股權(quán)代持概述

股權(quán)代持是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種公司運營模式，嚴格上來說并非法律術(shù)語，指的是實際權(quán)利人通過與名義股東約定，由名義股東向公司認繳或?qū)嵗U出資并進行工商登記，名義股東代實際權(quán)利人履行股東權(quán)利和義務(wù)［3］。從而產(chǎn)生名義股東和實際權(quán)利人相分離的情形。股權(quán)代持中的實際權(quán)利人不顯名登記在冊，公示信息無法直接查詢，因此，實際權(quán)利人出于各種原因考量而選擇此類模式間接持有股權(quán)從而達到控股、參股目標公司的目的［4］。

二、有限責任公司股權(quán)代持的內(nèi)涵

所謂股權(quán)代持，實質(zhì)上是出資人因各種原因，不直接持有股權(quán)，通過委托他人向目標公司認繳或?qū)嵗U出資，并由他人代實際權(quán)利人享有或履行股東權(quán)利及股東義務(wù)的一種形式，因此，股權(quán)代持形式不同于其他的股權(quán)投資行為，有著本質(zhì)的不同，根據(jù)名義股東和實際權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)來看，名義持股人為名義股東，其在工商登記簿、股東名冊中，但本身并不享有股權(quán)，實際權(quán)利人只存在于代持股協(xié)議上，在工商登記簿、股東名冊中并未顯示，就構(gòu)成主體分析，股權(quán)代持包括兩方主體，分布在“臺前”“幕后”，即名義股東、實際權(quán)利人［5］。

因股權(quán)代持并非嚴格意義上的法律術(shù)語，對于股權(quán)代持并沒有統(tǒng)一的法律定性，因此，關(guān)于股權(quán)代持的法律性質(zhì)，我國目前主要有委托代理說、信托說、無名合同說三種觀點。委托代理說認為，實際權(quán)利人以委托人的名義委托名義股東作為其代理人，以名義股東的名義進行股權(quán)投資，代理投資的法律效果歸屬于實際權(quán)利人；信托說認為，實際權(quán)利人基于對受托人的信任，將財產(chǎn)委托給受托人，受托人以此財產(chǎn)對公司出資將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為股權(quán)成為名義股東，并為委托人的利益或者特定目的，進行管理或者處分，其資產(chǎn)實質(zhì)上屬于實際權(quán)利人；無名合同說認為，股權(quán)代持屬于無名合同，因此，股權(quán)代持協(xié)議除適用《民法典》合同編通則的相關(guān)規(guī)定外，還可以參照適用最相類似的有名合同確定相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。實際權(quán)利人與名義股東之間受合同編相關(guān)的關(guān)系調(diào)整，但其效力不能約束公司和其他股東，名義股東與其他股東之間的法律關(guān)系屬于公司法的調(diào)整范圍，因此，公司或其他股東有權(quán)拒絕實際權(quán)利人基于股權(quán)代持協(xié)議對其主張的任何權(quán)利。

三、股權(quán)代持的效力認定

目前，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第二十四條規(guī)定，有限責任公司的實際權(quán)利人與名義股東之間訂立代持股協(xié)議，如若沒有法律所規(guī)定的合同無效事由，人民法院應(yīng)當認定代持股協(xié)議有效。從本條規(guī)定可以看出，股權(quán)代持協(xié)議依然屬于合同編相關(guān)內(nèi)容的調(diào)整范圍，無論基于何種理論，認定股權(quán)代持協(xié)議本身是否有效，都應(yīng)當受到《民法典》合同編通則部分的法律規(guī)定所約束。

因股東身份的特殊性，在一些行業(yè)中法律嚴格禁止股權(quán)代持行為，如《證券投資基金管理公司管理辦法》第三十八條規(guī)定：“基金管理公司的股東不得為其他機構(gòu)或者個人代持基金管理公司的股權(quán)，不得委托其他機構(gòu)或者個人代持股權(quán)?！薄侗ｋU公司股權(quán)管理辦法》第三十一條規(guī)定：“投資人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司股權(quán)?！币蛲ㄟ^股權(quán)代持的方式可以使實際權(quán)利人不顯名登記在冊，公示信息無法直接查詢，實際權(quán)利人將意圖規(guī)避上述禁止的規(guī)定，因此，在認定股權(quán)代持協(xié)議效力時，應(yīng)當根據(jù)《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！睂τ趯嶋H權(quán)利人違反強制性規(guī)定后股權(quán)代持行為是否有效，最高人民法院于2019 年11 月印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第三十條明確提出，對于強制性規(guī)定的識別，應(yīng)在強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)。若股權(quán)代持的行為違反效力性強制規(guī)定的，其股權(quán)代持行為無效，若違反管理性強制性規(guī)定的，并不當然無效，只有當股權(quán)代持行為實際損害社會公共利益或者公序良俗原則之后才可以認定該行為無效。

四、有限責任公司股權(quán)代持的相關(guān)司法實踐問題

在實踐案例中，股權(quán)代持已經(jīng)屢見不鮮，但現(xiàn)行法律未明確股權(quán)代持的法律關(guān)系，對于股權(quán)代持并沒有統(tǒng)一的法律定性，導致在司法實踐中，股權(quán)代持的糾紛在處理思路方面缺乏統(tǒng)一的規(guī)范基礎(chǔ)，因此，同類糾紛中在認定上存在差異并最終做出不同的判決。在實踐中，大多數(shù)股權(quán)代持的行為是名義股東以自己的名義為實際權(quán)利人代持股權(quán)，并代為行使股東權(quán)利，按照實際權(quán)利人的指示行使股東權(quán)利并最終向?qū)嶋H權(quán)利人報告，使其實際權(quán)利人通過間接的方式與公司發(fā)生法律關(guān)系，并由實際權(quán)利人終局性承擔法律效果，因此，筆者認為，委托代理說的解釋更符合實踐中大多數(shù)訂立股權(quán)代持協(xié)議的當事人目的，而委托代理制度也能更好地解釋代持雙方內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)和對外的法律關(guān)系，更有利于解決司法實務(wù)中遇到的相關(guān)問題。

然而，因股權(quán)代持關(guān)系介于民法和商法之間，《公司法》和《民法典》并未就該法律關(guān)系很好地銜接結(jié)合起來，各項法律條文中對隱性股東、股權(quán)代持的相關(guān)規(guī)定也相對較少，因此，伴隨經(jīng)濟發(fā)展，各種股權(quán)代持的模式和糾紛層出不窮，致使在缺少法律條文支撐的情況下造成司法實踐之裁判標準難以實現(xiàn)統(tǒng)一，并由此引發(fā)實際權(quán)利人與名義股東、名義股東和隱性股東同有限責任公司、實際權(quán)利人和名義股東同債權(quán)人的各方利益沖突等問題層出不窮：

（一）無書面代持協(xié)議時的股權(quán)代持糾紛

根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第二十四條之規(guī)定，實際權(quán)利人與名義出資人的股權(quán)代持關(guān)系需要有訂立股權(quán)代持合同的意思表示，但實踐中卻存在雙方未訂立書面代持協(xié)議的情形，司法實踐中，對于未訂立書面代持協(xié)議的，認定實際權(quán)利人是否為實際權(quán)利人，應(yīng)遵循實質(zhì)要件優(yōu)于形式要件的原則，以實際出資或履行股東權(quán)利義務(wù)等為權(quán)利歸屬的判斷標準，不僅僅以工商登記、公司章程、股東名冊等外部形式要件內(nèi)容判斷實際權(quán)利人的權(quán)益，認定實際權(quán)利人是否享有股東權(quán)益需結(jié)合公司成立的背景和公司具體運營管理中的相關(guān)事務(wù)，即以實際權(quán)利人有無實質(zhì)出資以及是否參與公司經(jīng)營管理等實質(zhì)要件作為判斷依據(jù)。

在實踐過程中，雙方未簽訂書面的股權(quán)代持協(xié)議，在確認股東資格的歸屬時，一般遵循商事外觀主義原則和誠實信用原則，若要認定實際權(quán)利人享有股權(quán)的，需要通過公司的認繳實繳出資、公司成立的目的、公司的經(jīng)營管理方式等多方面進行分析，如（2018）滬0120 民初12893 號案中，上海市奉賢區(qū)人民法院分別從公司設(shè)立的經(jīng)過、實際權(quán)利人與分紅的實際受益人、股東對股權(quán)的行使、案件審理過程中的誠實信用、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付、股權(quán)代持關(guān)系形成的原因六個方面逐一分析，并最終認定了實際權(quán)利人享有股權(quán)的事實。因此，在未簽訂書面協(xié)議的情況下，若實際權(quán)利人未能證明雙方代持股權(quán)法律關(guān)系的存在具有高度蓋然性，法院可能基于商事外觀主義原則和優(yōu)勢證據(jù)等原則而對名義股東和實際權(quán)利人之間的股權(quán)代持關(guān)系不予認可。

（二）未經(jīng)實際權(quán)利人同意，名義股東擅自抵押、質(zhì)押代持股權(quán)后實際權(quán)利人的法律救濟

名義股東未經(jīng)實際權(quán)利人同意或授權(quán)，擅自質(zhì)押代持股權(quán)且實際權(quán)利人事后未予追認的，此行為屬于無權(quán)處分，名義股東的行為構(gòu)成違約，筆者認為，未經(jīng)實際權(quán)利人同意或授權(quán)，擅自質(zhì)押代持股權(quán)的，雖然股權(quán)本身并未因此消滅，實際權(quán)利人依然享有股權(quán)的收益，但實質(zhì)上是，名義股東在未經(jīng)實際權(quán)利人同意的情形下，使股權(quán)處于不確定的風險狀態(tài)，其行為已經(jīng)破壞了雙方的信賴關(guān)系，應(yīng)屬于根本違約，實際權(quán)利人可以根據(jù)《民法典》第五百三十六條第四項所規(guī)定的“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”情形要求解除合同，并根據(jù)《民法典》第五百六十六條規(guī)定的對于合同解除后的救濟規(guī)則，實際權(quán)利人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失，但對于賠償責任的范圍和具體內(nèi)容，在實踐中存在一定的爭議。

因股權(quán)質(zhì)押并不會直接導致股權(quán)的損失，只有當質(zhì)押權(quán)人行使質(zhì)權(quán)并拍賣、變賣股權(quán)的時候才會導致股權(quán)的損失，因此，從實際損失的角度來看，代持人并無直接的財產(chǎn)損失，根據(jù)目前《民法典》對于違約責任的規(guī)定將導致無從賠償，只能待發(fā)生后另行起訴主張，但筆者認為，股權(quán)被質(zhì)押本身已經(jīng)導致了其在財產(chǎn)價值上的損失，雖然未被行權(quán)，但名義股東在處分代持股權(quán)的時候代持股權(quán)的財產(chǎn)價值已然因質(zhì)押的成立受到了重大影響，而該影響顯然是名義股東擅自處分所導致的結(jié)果，因此，在名義股東擅自質(zhì)押代持股權(quán)時，代持股權(quán)的財產(chǎn)損失已經(jīng)實際發(fā)生，名義股東應(yīng)當予以賠償。如（2018）粵03 民終13735 號案中，一審法院認為代持股權(quán)雖被質(zhì)押或者被司法查封，但尚未被行權(quán)或司法處分，股權(quán)損失未實際發(fā)生，可待發(fā)生后另行主張，但深圳市中級人民法院認為雖案涉股權(quán)尚未被法院司法拍賣，但已被司法機關(guān)多輪查封，名義股東主張尚未給實際權(quán)利人造成實際損失不能成立，從減少當事人訴累的角度，要求當事人等到案涉股權(quán)被司法拍賣后再行起訴請求賠償損失，將導致重復訴訟，最終支持了實際權(quán)利人賠償損失的訴求。若名義股東能解除代持股權(quán)的質(zhì)押，此時，實際權(quán)利人的股權(quán)的財產(chǎn)價值恢復了原狀，若實際權(quán)利人再要求名義股東賠償損失的，雖然根據(jù)《民法典》五百六十六條的規(guī)定，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失。但因賠償?shù)膿p失變得難以認定而可能將存在不被支持的情形。

（三）股權(quán)代持合同解除后股權(quán)的歸屬

股權(quán)代持合同解除后，因合同編與商法之間的銜接問題，導致難以直接認定其股權(quán)的歸屬，作為合同編的角度，既然股權(quán)代持合同解除，根據(jù)合同解除后的救濟規(guī)則，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，那么此時應(yīng)當確定實際權(quán)利人的股東身份；但作為公司法的角度，應(yīng)當尊重有限責任公司的人合性，實際權(quán)利人并不能直接因股權(quán)代持合同的解除而恢復股權(quán)身份。筆者認為，鑒于有限責任公司的人合性，若其他股東對于實際權(quán)利人的存在并不知情的，應(yīng)當尊重各個股東之間的合意，保護其他股東的利益。

對于實際權(quán)利人的顯名條件，應(yīng)根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三項之規(guī)定，需經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意，若其他半數(shù)股東不同意為其登記，而實際權(quán)利人也不符合《九民紀要》第二十八條之規(guī)定，即“實際權(quán)利人能夠提供證據(jù)證明有限責任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際權(quán)利人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持”的情形的，實際權(quán)利人將無法顯名登記在公司名冊，此時，股權(quán)代持合同已經(jīng)解除，名義股東已無權(quán)繼續(xù)代持該股權(quán)，對于此種情形如何處理，目前的司法實踐和現(xiàn)行的法律并未進行解釋，對于此種情形，筆者建議參考《公司法》中對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，即對于不同意登記的股東應(yīng)當購買該股權(quán)，在合理期限內(nèi)不購買的，視為同意登記。以此保護有限責任公司的人合性的同時也能夠合理地保護實際權(quán)利人的權(quán)益，也避免了因股權(quán)代持合同的解除而導致的僵局。

綜上，文章就有限責任公司股權(quán)代持法律相關(guān)問題展開了論述與分析，建議法官在面對該方面的案例時，不但需參考各個法律條例對股權(quán)代持的定義與應(yīng)用方法，還需結(jié)合案件的實際情況來作出合理裁決，正確地定義其中涉及的權(quán)利與義務(wù)，從而保障各方權(quán)益。