□ 李建忠

黨的二十大提出，要建設(shè)堪當(dāng)民族復(fù)興重任的高素質(zhì)干部隊伍，推動干部能上能下、能進(jìn)能出，形成能者上、優(yōu)者獎、庸者下、劣者汰的良好局面。[1]在事業(yè)單位人事制度改革中，聘用制是促進(jìn)人員能進(jìn)能出、搞活用人機(jī)制的重要基礎(chǔ)。經(jīng)過20 多年的聘用制實踐，我國事業(yè)單位聘用制的理念和政策體系不斷完善，聘用制成為事業(yè)單位的基本用人制度。新時代進(jìn)一步深化事業(yè)單位人事制度改革，需要針對聘用制理論和實踐中的問題，完善聘用合同管理的規(guī)則體系，根據(jù)事業(yè)單位和聘用合同的法律性質(zhì)，針對事業(yè)單位在適用《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關(guān)法律法規(guī)過程中存在的特殊情形，重點完善實體法規(guī)范，為事業(yè)單位人事管理的法制化奠定基礎(chǔ)。

一、聘用合同規(guī)范存在的主要問題

自2002年推行聘用制以來，我國事業(yè)單位正式在冊人員聘用合同簽訂率超過90%，編外人員訂立聘用合同的也達(dá)1/4 以上。聘用合同的廣泛訂立，對合同管理的法制化、規(guī)范化提出了更高的要求。但從實踐看，事業(yè)單位聘用合同尚存在人事關(guān)系的法律性質(zhì)不清晰，聘用主體的權(quán)利義務(wù)缺乏明確界定，合同管理的法律適用不明確，聘用規(guī)范操作性、針對性和系統(tǒng)性不足等問題。在一定程度上造成了聘用管理的失范和人事爭議處理難等狀況，需要進(jìn)一步規(guī)范完善。

（一）《勞動合同法》在事業(yè)單位的適用定位不清

關(guān)于《勞動合同法》對事業(yè)單位的適用性在理論和實踐上都存在爭議，不同行業(yè)、部門尚未形成政策共識。《勞動合同法》第二條將企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織和民辦非企業(yè)單位等非公組織納入適用范圍，但規(guī)定國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等公共組織為依照執(zhí)行。直接適用與依照執(zhí)行在實踐中可能意味著全面直接適用和僅有選擇地執(zhí)行，而對選擇性執(zhí)行的組織和人員范圍，法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋并不明晰。

《勞動合同法》關(guān)于事業(yè)單位依照執(zhí)行該法實際上進(jìn)行了條件限定。一是建立勞動關(guān)系。即事業(yè)單位和與其建立勞動關(guān)系的勞動者可依照執(zhí)行。二是訂立勞動合同。與事業(yè)單位建立了勞動關(guān)系的勞動者只有與單位簽訂了勞動合同，才適用該法。三是適用特定的行為。與事業(yè)單位訂立勞動合同的勞動者，在“訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同”才依照執(zhí)行。其中，關(guān)鍵問題在于事業(yè)單位勞動關(guān)系如何界定。《勞動合同法》修改了《勞動法》中“建立勞動合同關(guān)系”的表述，從法理上更加科學(xué)，但在形式上和實踐中，勞動關(guān)系一詞相對較為抽象，不易界定。

《勞動合同法》附則第九十六條對事業(yè)單位的法律適用進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。與第二條規(guī)定相比，該條將建立勞動關(guān)系人員與事業(yè)單位實行聘用制的工作人員區(qū)分開來，規(guī)定該類人員的勞動合同相關(guān)事項應(yīng)依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定執(zhí)行。其中，事業(yè)單位“實行聘用制的工作人員”是否與“建立勞動關(guān)系的勞動者”屬于同一主體，“建立勞動關(guān)系的勞動者”是否包括“實行聘用制的工作人員”，對此尚無正式、明確的司法解釋。僅從字面意義而言，二者并非同一主體，也不存在包含關(guān)系，否則第九十六條的規(guī)定就沒有必要。

更進(jìn)一步的問題還在于，第九十六條規(guī)定的事項事實上并不存在，無論制度、政策還是實踐中，聘用制工作人員與單位訂立的都是聘用合同，而非勞動合同。因此，也不存在依照執(zhí)行的問題，即事業(yè)單位聘用合同制不適用《勞動合同法》。而且，根據(jù)本條規(guī)定，如果聘用制人員訂立了勞動合同，也不能完全依照《勞動合同法》實施，因為法律、法規(guī)等另有規(guī)定的還得從其規(guī)定，這又與本法第二條第二款規(guī)定相互沖突。有觀點認(rèn)為，第九十六條規(guī)定實際指的是事業(yè)單位聘用合同管理應(yīng)依照《勞動合同法》執(zhí)行，除非法律、法規(guī)另有規(guī)定。這或許是本條的立法本意，但其法律表述并不準(zhǔn)確，而這種觀點或解釋實際也超出了法律本身的界限。[2]

《事業(yè)單位人事管理條例》（以下簡稱《條例》）頒布后，國務(wù)院法制辦、中共中央組織部、人力資源社會保障部負(fù)責(zé)人就《條例》的有關(guān)問題回答記者提問時指出，聘用管理中《條例》未作規(guī)定的事項，依照《勞動合同法》及其實施條例執(zhí)行。這意味著《勞動合同法》成為事業(yè)單位人事管理的上位法，與事業(yè)單位現(xiàn)行的聘用管理制度有很大區(qū)別，在理論上也進(jìn)一步混淆了勞動關(guān)系和人事關(guān)系的區(qū)別，與事業(yè)單位崗位管理、獎懲規(guī)定、紀(jì)律規(guī)定在立法原則上存在較大沖突。同時，《勞動合同法》不少條款并不適用于事業(yè)單位，需逐條進(jìn)行分析，予以明確。[3]

（二）《條例》關(guān)于聘用合同管理的規(guī)定較為簡略含混[2]

《條例》專章對聘用合同管理進(jìn)行了規(guī)定，涉及聘用合同的特定期限、初次就業(yè)人員的試用期、訂立聘用至退休的合同的條件、聘用合同解除的特殊情形及人事關(guān)系的終止等方面。僅對聘用管理的部分環(huán)節(jié)和情形作出了規(guī)定，較為簡略，并沒有對聘用合同進(jìn)行全面管理規(guī)范，聘用合同訂立、履行、變更、解除和終止等很多必要管理環(huán)節(jié)存在規(guī)范缺失或法律適用不明確的問題。

同時，《條例》部分條款對聘用合同事項的規(guī)定語義較為模糊，在實施中可能存在多種復(fù)雜情形引發(fā)爭議。例如，《條例》規(guī)定初次就業(yè)簽訂的合同一般不低于3年，但對何為“初次就業(yè)人員”并未界定，也沒有對“一般”的情形進(jìn)行具體說明，沒有明確規(guī)定是否允許簽訂低于3年的短期合同，同樣也沒有明確表示在主要業(yè)務(wù)崗位上工作的編外人員是否也必須簽訂不低于3年的合同。

《條例》頒布之后，2002年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見》（以下簡稱《意見》）及其解釋是否依然有效也存在問題。從立法本意看，《條例》頒布后，《意見》應(yīng)自動失效和進(jìn)行廢止，但各地仍然普遍認(rèn)為可以繼續(xù)實施，特別是《條例》未進(jìn)行規(guī)定的事項依然要按照《意見》的相關(guān)規(guī)定實施。因此，亟須對《條例》和《意見》之間的關(guān)系進(jìn)行理順，以便于對聘用制進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，以避免在實施過程中存在相互沖突的情況。

（三）地方聘用合同管理規(guī)范存在政策沖突[2]

由于缺乏聘用合同管理的全面統(tǒng)一的管理細(xì)則，導(dǎo)致各地、各單位在管理上存在差異，經(jīng)常引發(fā)爭議。以聘用合同違約金為例，各地就存在多種模式。2003年頒布的《上海市事業(yè)單位聘用合同辦法》規(guī)定，聘用合同對受聘人員的違約行為設(shè)定違約金僅限于兩種情況：即違反保守單位商業(yè)秘密約定和違反服務(wù)期約定。對于服務(wù)期違約金，只適用于由聘用單位出資招聘、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇三種情形的受聘人員。而《四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法》規(guī)定，聘用單位和受聘人員任何一方違反聘用合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約要付給對方違約金，違約金數(shù)額由當(dāng)事人雙方自行約定。還有少數(shù)地區(qū)對于聘用合同違約金沒有做出明文規(guī)定，是否設(shè)定違約金的決定權(quán)完全交給了聘用方和受聘方。這些都需要設(shè)立明確的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范和統(tǒng)一。

（四）聘用管理實踐存在較嚴(yán)重的失范問題[2]

完善聘用合同管理規(guī)范是事業(yè)單位聘用管理實踐的迫切需要。一是調(diào)研中，事業(yè)單位普遍反映，聘用合同流于形式，人員出口仍然不暢，有違聘用制改革的初衷；二是由于《勞動合同法》和《條例》在事業(yè)單位的適用范圍不清，導(dǎo)致事業(yè)單位在聘用管理中對法律法規(guī)的選擇性適用問題，造成事業(yè)單位用工方式復(fù)雜，存在聘用制、勞動合同制、勞務(wù)派遣制、人事代理制、勞務(wù)合同制等多種形式，一些單位從有利單位利益的角度利用法律適用不明的狀況，規(guī)避法律責(zé)任和義務(wù)的問題突出；三是聘用合同訂立和解除程序等規(guī)定的缺失，導(dǎo)致聘用管理寬嚴(yán)不一、隨意性大，增加了事業(yè)單位用人不公、以權(quán)謀私等道德和法律風(fēng)險；四是事業(yè)單位自身的某些改革探索缺乏規(guī)范。一些事業(yè)單位出臺的內(nèi)部適用的人事管理規(guī)章有的缺乏法律依據(jù)，有的與現(xiàn)行人事管理原則和規(guī)定相沖突，甚至涉嫌違反上位法，有必要對其進(jìn)行清理和規(guī)范。

因此，事業(yè)單位聘用合同管理規(guī)范存在的問題，不利于事業(yè)單位人事管理的法制化和規(guī)范化，對公共利益和事業(yè)單位工作人員的權(quán)益造成了危害，聘用管理亟須進(jìn)一步從總體上進(jìn)行全面規(guī)范，根據(jù)事業(yè)單位的特點，對聘用合同訂立、履行、解除等的全過程進(jìn)行調(diào)研分析，提出具有針對性和可操行性的聘用合同管理辦法。

二、完善聘用合同規(guī)范的基本思路[2]

完善聘用合同規(guī)范要以《條例》提出的促進(jìn)公共服務(wù)發(fā)展為根本目標(biāo)，依據(jù)事業(yè)單位人事關(guān)系的法律性質(zhì)，按照搞活用人機(jī)制的改革導(dǎo)向，對《勞動合同法》在事業(yè)單位的適用性進(jìn)行深入分析，針對事業(yè)單位聘用合同管理的特殊情形和迫切需要解決的實踐問題，形成全面、具體、可行的規(guī)范意見。

（一）堅持搞活用人機(jī)制的人事制度改革目標(biāo)

聘用合同管理規(guī)范的設(shè)定本質(zhì)上是一種立法行為或管理決策行為，不僅要體現(xiàn)事業(yè)單位聘用行為本身的性質(zhì)和規(guī)律，而且更直接地取決于立法主體或決策主體對聘用制改革所要解決的實踐問題的認(rèn)知，以及基于實踐問題所形成的政策目標(biāo)或價值導(dǎo)向，即立法主體或決策者所希望達(dá)成的改革目標(biāo)?；仡櫢母餁v程，事業(yè)單位聘用制度實施的政策目標(biāo)或價值導(dǎo)向，核心就是轉(zhuǎn)變用人機(jī)制，搞活用人制度。這一政策目標(biāo)實際上是要推進(jìn)事業(yè)單位人事關(guān)系向一般勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變，從傳統(tǒng)干部管理的常任制、身份制、長期激勵制度轉(zhuǎn)向更具靈活性的定期聘用、崗位管理方式。這一價值導(dǎo)向更具實踐性，但與公共機(jī)構(gòu)管理的法理基礎(chǔ)存在一定的價值沖突。

（二）遵循人事關(guān)系調(diào)節(jié)的法理原則

聘用合同管理規(guī)范的確定和適用法律的選擇需要就規(guī)范確立的法理依據(jù)達(dá)成共識。聘用合同管理的法理問題至少涉及以下方面：事業(yè)單位作為特定用人主體的法律性質(zhì)、事業(yè)單位工作人員的法律地位、事業(yè)單位聘用關(guān)系或人事關(guān)系的性質(zhì)、事業(yè)單位聘用合同的法律性質(zhì)等。其中，聘用合同雙方作為聘用關(guān)系主體的法律地位是影響或決定聘用關(guān)系和聘用合同性質(zhì)的關(guān)鍵因素，是聘用合同管理規(guī)范選擇或設(shè)定的基本出發(fā)點和理論依據(jù)，決定了聘用合同管理的法律適用。

對國外公共服務(wù)機(jī)構(gòu)人事管理的法律、政策和案例的大量比較研究表明，類似事業(yè)單位的國外公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，其聘用管理均總體適用公務(wù)員法或公共人事管理的法律制度。總體適用公共部門的雇用規(guī)則而非一般勞動法規(guī)，是各國公共服務(wù)機(jī)構(gòu)人事管理所體現(xiàn)出來的共性的實踐規(guī)律。

在英美法系國家，一般對所有公共機(jī)構(gòu)人員均實行統(tǒng)一的政府雇員或公務(wù)員制度，適用公共人事管理法規(guī)。如在美國，具有事業(yè)單位特征的聯(lián)邦獨(dú)立機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦政府部門所屬科研機(jī)構(gòu)和培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦公立醫(yī)院、州和地方政府所屬的公立大學(xué)、公立中小學(xué)、公立醫(yī)院等都適用與政府行政人員一樣的人事管理制度。其各類政府雇員均需承諾遵守行政雇員道德準(zhǔn)則。在英國，公共機(jī)構(gòu)應(yīng)采取符合公務(wù)員管理的最低標(biāo)準(zhǔn)的人力資源管理措施。公務(wù)員管理準(zhǔn)則應(yīng)被采納或者根據(jù)資助部門的要求加以改編。不同類別的非內(nèi)閣部門公共機(jī)構(gòu)（NDPB）人員身份可能有所不同，但都適用公務(wù)員管理的基本法規(guī)和制度，包括招聘規(guī)定、國籍規(guī)定、保密規(guī)定、行為規(guī)范、培訓(xùn)、績效管理、薪金管理、養(yǎng)老保障、工傷撫恤等方面，其中少數(shù)機(jī)構(gòu)和某些規(guī)定在具體法律的適用上存在例外。

在大陸法系國家，較之英美法系有著更加健全的公法體系，公共服務(wù)機(jī)構(gòu)一般適用公務(wù)員法。如在法國，雖然所有的公務(wù)員和少數(shù)其他種類的公共雇員在實踐中享有同等的保障，但是法國勞動法僅僅對私人部門的雇員（沒有包含公共部門的雇員）獲得與物價指數(shù)掛鉤的最低工資賦予其法定權(quán)利的地位。[4]

在我國，《公務(wù)員法》已明確將除參公管理的事業(yè)單位以外的事業(yè)單位工作人員排除在其適用范圍之外。但這并不意味著事業(yè)單位聘用合同管理無需尊重事業(yè)單位的公共性所帶來的人事管理的法理要求，而是應(yīng)在《公務(wù)員法》之外，針對事業(yè)單位作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的特性，構(gòu)建符合公共利益要求的聘用管理的法規(guī)政策體系。[5]

（三）合理確定勞動法規(guī)在事業(yè)單位的適用范圍和程度

20世紀(jì)90年代以來，不少國家在對類似事業(yè)單位的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)改革和公務(wù)員制度改革中，擴(kuò)大了勞動法規(guī)和勞動標(biāo)準(zhǔn)在公立機(jī)構(gòu)中的適用范圍，形成了推動人事關(guān)系向勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化的趨勢。

如美國，盡管政府雇員不適用《勞工關(guān)系法》，但開始適用《公平雇傭標(biāo)準(zhǔn)法案》和其他基本勞動標(biāo)準(zhǔn)。

在法國，雖然公共服務(wù)雇傭法與私人雇傭是不同的，但是行政法院頻繁地引入私法中的原則作為其“一般法律原則”，法國最高行政法院在雷蒙德·佩內(nèi)（Dame Peynet）案（CE1973年6月8日）中通過援引一般原則，使勞動法對私人部門雇工的保護(hù)擴(kuò)大到了公共服務(wù)者，使其在懷孕期間不能遭到解雇。此后，法國最高行政法院頻繁地引用私法為公共雇員提供充分的保護(hù)。

國務(wù)院法制辦、中央組織部、人力資源社會保障部負(fù)責(zé)人就《條例》的有關(guān)問題回答記者提問時提出的關(guān)于依照《勞動合同法》及其實施條例執(zhí)行的觀點，雖然符合公共人事關(guān)系的一般化的國際趨勢，但其與其他國家的區(qū)別在于，在其他國家盡管私法或基本勞動標(biāo)準(zhǔn)開始在公共部門的適用范圍不斷擴(kuò)大，但并未改變公立機(jī)構(gòu)人事管理基于公法基本法律體系的特性。

（四）促進(jìn)聘用管理中公共利益與職工利益的平衡

事業(yè)單位作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，其存在的先決條件就是能夠服務(wù)和促進(jìn)社會公共利益。在美國，類似公共機(jī)構(gòu)人員包括州立大學(xué)、公立醫(yī)院的人員在聘用后必須承諾遵守行政雇員道德準(zhǔn)則，其首要準(zhǔn)則就是要求每個（公共）雇員應(yīng)對美國政府和公民負(fù)責(zé)，把對憲法、法律和道德規(guī)范的忠誠置于個人利益之上。[6]

我國聘用制改革和事業(yè)單位工資福利制度改革等，通過搞活用人機(jī)制和建立競爭激勵機(jī)制，改變了事業(yè)單位工作人員傳統(tǒng)的固定身份和常任的職業(yè)地位，將事業(yè)單位工作看成一種普通職業(yè)，這實際體現(xiàn)的是對國家利益、單位利益的強(qiáng)化。但這一做法的負(fù)面效應(yīng)是使事業(yè)單位工作人員忽略了其公職身份和職責(zé)，這很可能帶來對公共利益的損害。

因此，聘用合同管理規(guī)范的制定一方面應(yīng)明確公共利益的優(yōu)先性，即明確事業(yè)單位工作人員應(yīng)將公共利益置于個人利益之上；另一方面，應(yīng)尊重事業(yè)單位工作人員的基本勞動權(quán)利，明確其作為公職人員的基本權(quán)利義務(wù)和法律適用。

三、事業(yè)單位聘用合同管理的特殊情形及其規(guī)范建議

聘用合同與勞動合同在合同訂立、合同內(nèi)容、合同履行和合同監(jiān)管等方面的差異，是《勞動合同法》難以在事業(yè)單位全面適用的重要原因。完善聘用合同管理，應(yīng)對《勞動合同法》對事業(yè)單位的適用性進(jìn)行逐條分析，根據(jù)事業(yè)單位聘用合同存在的特殊情形進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。

（一）聘用合同訂立原則的特殊性

聘用合同作為當(dāng)事主體之間的協(xié)議和契約，應(yīng)適用《中華人民共和國民法典》合同編和勞動合同訂立的一般原則，包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則和合法原則等。合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方；當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則；當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。

但是，事業(yè)單位作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，其社會職能、設(shè)立目的、人事關(guān)系的法律性質(zhì)決定了聘用合同的訂立原則與一般勞動合同存在根本性差異。

首先，其合同訂立的目的不在于單位自身的經(jīng)濟(jì)利益，而在于提供法定的公共服務(wù)職能，維護(hù)和實現(xiàn)公共利益。

其次，事業(yè)單位工作人員作為公職人員，應(yīng)遵守公共部門的紀(jì)律規(guī)范和道德倫理，一般應(yīng)宣誓將實現(xiàn)公共利益、回避利益沖突作為職業(yè)承諾（如美國等）。在其他公共工程等行政合同中，一般只要求行政主體在訂立合同時不能以經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，行政管理相對方可以獲得利潤，即營利。但聘用合同的相對方也不宜以經(jīng)濟(jì)利益為職業(yè)目的。這說明聘用合同較之一般行政合同具有更高的公共利益要求。

第三，與勞動合同相比，聘用合同內(nèi)容具有更明晰的法定性特征?！秳趧雍贤冯m然規(guī)定了勞動合同的基本內(nèi)容和格式，但更具有程序性規(guī)定的特征，而事業(yè)單位聘用合同內(nèi)容更直接地受到法律、法規(guī)的規(guī)定，事業(yè)單位和工作人員雙方都無完全的自由處分權(quán)。如勞動合同內(nèi)容應(yīng)包括薪酬，但國家并未規(guī)定企業(yè)薪酬制度和水平，但事業(yè)單位工資則應(yīng)受到統(tǒng)一工資制度和水平的規(guī)范，合同雙方只能依據(jù)具體的套改原則，確定崗位薪酬。即在聘用合同訂立過程中，事業(yè)單位按照法律的規(guī)定提出工作要約邀請（公開招聘），相對方按統(tǒng)一的招聘規(guī)則應(yīng)聘，并接受統(tǒng)一的政策規(guī)范對其權(quán)利義務(wù)的要求。

第四，盡管聘用合同強(qiáng)調(diào)聘用雙方的平等自愿性和意思表達(dá)的一致性，但其基礎(chǔ)是基于國家對事業(yè)單位人事管理的特殊規(guī)范的要求，雙方應(yīng)在國家法律、政策規(guī)定的基礎(chǔ)上達(dá)成一致。

第五，事業(yè)單位和工作人員作為受公眾和政府委托提供公共服務(wù)的代理人或公務(wù)人，其合同訂立不僅關(guān)系雙方的利益，更直接地關(guān)系到直接的利益相關(guān)方（公眾）或其代理人（國家和政府）的利益，即關(guān)系公共利益，其訂立和履行對公共利益產(chǎn)生直接的影響。如事業(yè)單位多發(fā)獎金就可能直接和間接增加財政或服務(wù)對象的負(fù)擔(dān)。而且，事業(yè)單位及其工作崗位的性質(zhì)要求，與單位利益和個人利益相比，公共利益、國家利益具有優(yōu)先性。

因此，基于事業(yè)單位的社會功能、組織性質(zhì)和服務(wù)目的，聘用合同的訂立和履行應(yīng)遵循行政優(yōu)益性或公共利益優(yōu)先原則。公共利益優(yōu)先原則要求聘用雙方在聘用合同的訂立和履行中須將公共利益置于個體利益之上。聘用合同管理對事業(yè)單位人事管理原則的遵守，是公益優(yōu)先原則的一種體現(xiàn)，而公益優(yōu)先原則如何在聘用合同管理中得以明確規(guī)范，尚需深化研究和探索。

（二）人事關(guān)系建立時間的特殊性

因事業(yè)單位崗位的公共性和事業(yè)單位工作人員身份的特殊性，事業(yè)單位人事關(guān)系的建立較之勞動關(guān)系更為復(fù)雜，聘用合同的訂立日期也相應(yīng)符合一定的特殊規(guī)定。

關(guān)于人事關(guān)系的建立日期，《條例》和《意見》均未作出明確規(guī)定?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。即以單位實際用工作為勞動關(guān)系的建立依據(jù)。所謂用工是指用人單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的管理、監(jiān)督、指揮下提供勞動。用工之日，通俗地講，就是勞動者開始上班的那一天。用工之日就是建立勞動關(guān)系的時間。

根據(jù)《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，勞動關(guān)系建立的時間與勞動合同生效的時間未必一致。勞動合同的訂立可在實際用工之前、之時或之后建立，在沒有簽訂合同的情況下，如果實際用工，也視為存在實際勞動關(guān)系。

對于事業(yè)單位，實際用工與人事關(guān)系的建立并不一致，也不宜完全一致。《條例》規(guī)定，事業(yè)單位新聘用工作人員應(yīng)當(dāng)面向社會公開招聘，應(yīng)聘人員資格審查、筆試、面試、考核等環(huán)節(jié)的進(jìn)展情況應(yīng)當(dāng)面向社會公布，對公示中涉及的人員無異議，由招聘單位上級主管部門審核后報同級組織、人事部門審批，辦理上編制、核定工資基金、調(diào)(流)動、聘用等手續(xù)，最后由用人單位法定代表人或者其委托人與受聘人員簽訂聘用合同，確立人事關(guān)系。其立法本意在于以聘用合同的訂立作為人事關(guān)系建立的依據(jù)。

實踐中，事業(yè)單位存在在招聘公示后即開始用工的情況，但事業(yè)單位編制內(nèi)或其他正式招聘人員是否完成，應(yīng)以完成核準(zhǔn)程序并經(jīng)批準(zhǔn)的日期為準(zhǔn)，并不是以實際用工為標(biāo)準(zhǔn)。已實際用工但因招聘違規(guī)等原因造成不被核準(zhǔn)，則實際用工無效，并不形成實際人事關(guān)系。同時，事業(yè)單位還存在經(jīng)公開招聘并核準(zhǔn)后，延遲用工的情況。

對于事業(yè)單位編外人員和非正式用工，因暫無明確核準(zhǔn)程序，其人事關(guān)系的建立日期可以實際用工為準(zhǔn)。

可見，事業(yè)單位人事關(guān)系的建立依據(jù)有三個關(guān)鍵日期：用工之日、核準(zhǔn)之日、聘用合同訂立之日。

在三個日期中，核準(zhǔn)和訂立合同具有法律效力，特別是核準(zhǔn)之日在招聘過程中地位十分關(guān)鍵，因為核準(zhǔn)才意味著其工資待遇等有正式的來源。從事業(yè)單位依法用人的角度，實際用工之日不應(yīng)作為人事關(guān)系的建立日期。已實際用工但未通過審批的人員，應(yīng)予辭退，并以勞務(wù)關(guān)系予以補(bǔ)償，補(bǔ)償金可按同崗位工資依據(jù)聘用合同解除的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計算；不予辭退的，應(yīng)按編外人員管理。

對于核準(zhǔn)或訂立聘用合同后因單位或個人原因未實際用工的人員，應(yīng)以實際用工作為人事關(guān)系建立的依據(jù)。

實踐中，還有主管部門等因缺乏編制，以所屬事業(yè)單位名義招聘并通過核準(zhǔn)，實際由上級單位或相關(guān)單位實際用工的情況，應(yīng)視為與事業(yè)單位建立人事關(guān)系。這類行為原則上應(yīng)予禁止。

此外，事業(yè)單位還可能因接受干部交流人員、引進(jìn)特設(shè)崗位高層次人才、聘請兼職人員形成人事關(guān)系或其他法律關(guān)系，應(yīng)根據(jù)上述原則，分別確立人事關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。

（三）聘用合同期限的特殊性

《意見》及其解釋、《勞動合同法》及其實施條例、《條例》均對聘用合同期限進(jìn)行了規(guī)定，并存在法律沖突。事業(yè)單位特設(shè)崗位用人、編外用工和公益性崗位用人，以及部分高校試點的“非升即走”政策，都要求對聘用合同的期限進(jìn)行明確規(guī)定。

《意見》提出，聘用合同分為短期、中長期和以完成一定工作為期限的合同?！妒聵I(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》據(jù)此提出，聘用合同分為四種類型：短期合同、中期合同、長期合同和項目合同。

《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

《條例》則僅提出聘用合同期限一般不低于3年的固定期合同和簽至退休的合同兩種形式。

因此，事業(yè)單位聘用合同期限的現(xiàn)行規(guī)定需進(jìn)一步規(guī)范。建議適用《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，并根據(jù)《條例》，增加簽至退休的合同一項，且《意見》中“對在本單位工作已滿25年或者在本單位連續(xù)工作滿10年且年齡距國家規(guī)定的退休年齡已不足10年的人員，提出訂立聘用至退休的合同的，聘用單位應(yīng)當(dāng)與其訂立聘用至該人員退休的合同”的規(guī)定，應(yīng)宣布無效。

此外，關(guān)于固定期聘用合同的期限，《條例》第12 條規(guī)定，事業(yè)單位與工作人員訂立的聘用合同，期限一般不低于3年。而《勞動合同法》對固定期限勞動合同的期限沒有限制。沒有最長期限的限制，也沒有最短期限的限制。

但在事業(yè)單位，編外人員、臨時用工以及部分特設(shè)崗位的人才引進(jìn)，從搞活事業(yè)單位用人機(jī)制的改革導(dǎo)向和原則出發(fā)，不宜適用不低于3年的規(guī)定。但《意見》中關(guān)于“流動性強(qiáng)、技術(shù)含量低的崗位一般簽訂3年以下短期合同”的規(guī)定，涉嫌歧視，也不宜繼續(xù)適用。

另有觀點認(rèn)為，訂立不低于3年的合同僅適用于事業(yè)單位主體崗位，這一解釋缺乏法律依據(jù)，且實踐中難以對主體崗位進(jìn)行界定，不宜采用。

（四）事業(yè)單位試用期的特殊性

試用期是事業(yè)單位與新聘用的工作人員按規(guī)定在初次就業(yè)時相互考察了解的時間。事業(yè)單位工作人員試用期的規(guī)定涉及多個方面，包括《條例》、《意見》及其解釋、《事業(yè)單位工作人員收入分配制度改革方案》、《勞動合同法》及其實施條例等法律、法規(guī)和政策文件，涉及試用期、見習(xí)期和“初期”等不同名稱，需統(tǒng)一規(guī)范。

《意見》規(guī)定，聘用單位與受聘人員簽訂聘用合同，可以約定試用期，即試用期為聘用合同的約定條款。試用期一般不超過3 個月；情況特殊的，可以延長，但最長不得超過6 個月。被聘用人員為大中專應(yīng)屆畢業(yè)生的，試用期可以延長至12 個月。試用期包括在聘用合同期限內(nèi)?！妒聵I(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》提出，試用期的規(guī)定只適用于單位新進(jìn)的人員，試用期只能約定一次。并規(guī)定：原固定用人制度職工簽訂聘用合同，不再規(guī)定試用期；軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部、復(fù)員退伍軍人等政策性安置人員首次簽訂聘用合同不約定試用期。

2006年6月，人事部印發(fā)的《事業(yè)單位工作人員收入分配制度改革方案》規(guī)定，新參加工作的大學(xué)本科（含獲得雙學(xué)士學(xué)位的本科生和未獲得碩士學(xué)位的研究生）及以下畢業(yè)生，實行一年見習(xí)期，并執(zhí)行見習(xí)期工資；長學(xué)制專業(yè)大學(xué)本科畢業(yè)生，見習(xí)期工資待遇可適當(dāng)提高。見習(xí)期工資執(zhí)行期滿后，崗位工資按所聘崗位確定，薪級工資按轉(zhuǎn)正定級的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。由于國家明確規(guī)定了見習(xí)期、初期的工作期限及其工資待遇，一方面見習(xí)期與試用期功能相近，另一方面同時印發(fā)的公務(wù)員工資制度改革方案已將見習(xí)期改為試用期。因此，新參加工作的各類全日制畢業(yè)生，可不適用《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定。

《條例》第13 條規(guī)定，初次就業(yè)的工作人員與事業(yè)單位訂立的聘用合同期限3年以上的，試用期為12 個月。這一規(guī)定與《勞動合同法》存在明顯不同。根據(jù)《條例》，至少對初次就業(yè)者，事業(yè)單位試用期成為法定條款。

因此，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和政策，建議事業(yè)單位試用期可作如下規(guī)定：

初次就業(yè)的工作人員與事業(yè)單位訂立的聘用合同期限3年以上的，試用期為12 個月。在校畢業(yè)前后已有行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位正式工作經(jīng)歷的人員可不作為初次就業(yè)人員；政策性安置人員、碩士以上學(xué)歷畢業(yè)生初次就業(yè)（聘用）可不實行試用期規(guī)定。試用期包含在聘用期限內(nèi)，只能約定一次。試用期工資待遇等由國家規(guī)定。

事業(yè)單位特設(shè)崗位新聘人員、引進(jìn)高層次人才、編制外人員、臨時用工人員等的試用期，依照《勞動合同法》規(guī)定執(zhí)行。

（五）聘用合同必備條款和約定條款的特殊性

由于事業(yè)單位的特殊性，聘用合同內(nèi)容與勞動合同應(yīng)存在多方面的差異：一是其必備條款明顯多于勞動合同，如根據(jù)《條例》，試用期由勞動合同的約定條款，成為法定必備條款；二是合同各方面內(nèi)容受法規(guī)、政策等實體性管理規(guī)范和決定的制約，如勞動報酬受工資制度的制約等；三是從公共利益出發(fā)，各國均對公共機(jī)構(gòu)包括類似事業(yè)單位的聘用合同作出專門、特殊的要求，如行政道德承諾內(nèi)容、回避承諾條款、行政申訴條款等。

1.必備條款

《勞動合同法》規(guī)定的必備條款總體范圍大體適用于事業(yè)單位，但事業(yè)單位在工作內(nèi)容和工作地點、勞動報酬、社會保險、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等方面的實體法律規(guī)定方面與企業(yè)不同，事業(yè)單位公共性所要求的某些特殊條款，也應(yīng)逐步納入必備條款中。

在工作內(nèi)容和地點方面，至少有兩個因素會引起事業(yè)單位工作人員工作內(nèi)容和地點的變化：一是應(yīng)考慮國家因公共管理和特定公共服務(wù)的需要調(diào)派事業(yè)單位工作人員在特定時期離開本單位和原服務(wù)地點從事特定公務(wù)，單位和工作人員應(yīng)予配合；二是根據(jù)《條例》第十一條的交流規(guī)定，事業(yè)單位和工作人員應(yīng)配合交流工作。但工作人員是否有權(quán)拒絕交流或提出交流申請，還需進(jìn)一步研究。

勞動報酬、社會保險（含補(bǔ)充保險）、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等方面，《條例》明確規(guī)定了國家建立相關(guān)制度的權(quán)力，并直接規(guī)定事業(yè)單位工作人員的待遇水平等，一般應(yīng)遵守國家統(tǒng)一規(guī)定，不屬約定的權(quán)限范圍，在聘用合同中，可予確認(rèn)。

在應(yīng)增加的必備內(nèi)容方面，除試用期外，可考慮增加事業(yè)單位新聘人員對職業(yè)承諾和紀(jì)律承諾方面的條款，并在人事爭議處理中，增加行政申訴的條款。

2.約定條款

與勞動合同相比，聘用合同雙方可自主約定的事項范圍相對較小。相對勞動合同，聘用合同雙方可自主約定的事項范圍相對較小。《勞動合同法》第十七條規(guī)定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他約定事項，事業(yè)單位大多應(yīng)由有關(guān)法規(guī)、制度所規(guī)范并納入必備條款中。

《勞動合同法》規(guī)定，除了可以在培訓(xùn)服務(wù)期約定和競業(yè)限制約定中約定違約金外，其他情況下，單位不得約定由勞動者承擔(dān)的違約金。但由于事業(yè)單位的公共機(jī)構(gòu)身份，為實施人才戰(zhàn)略，國家和地方出臺了一系列吸引人才的優(yōu)惠政策，包括榮譽(yù)待遇和物質(zhì)待遇。如在戶籍控制的大城市，事業(yè)單位較易于獲得戶口指標(biāo)；新聘人員或引進(jìn)人才可能因單位的國有身份和官方影響力獲得更多政府或其他組織的資助；可能因進(jìn)入事業(yè)單位獲得住房、購房優(yōu)惠、購房補(bǔ)助及獲得優(yōu)質(zhì)房源；還可能在子女上學(xué)、家屬就業(yè)等方面獲得政策性優(yōu)惠待遇。事業(yè)單位應(yīng)與新聘人員就獲得此類優(yōu)惠和聘用義務(wù)與新聘人員進(jìn)行協(xié)商。

事業(yè)單位因政策性規(guī)定給予工作人員的某些直接經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)待遇具有數(shù)額大、資源稀缺、關(guān)系公共利益等特點，單位可與新聘人員約定服務(wù)期限或業(yè)績要求，工作人員違反約定，單位可收回部分優(yōu)惠、資格或收取違約金。但違約金應(yīng)不超過所獲待遇本身的經(jīng)濟(jì)價值和服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用。

（六）聘用合同履行的特殊性

聘用合同的履行總體適用《勞動合同法》關(guān)于親自全面履行的原則，但事業(yè)單位存在的人員借調(diào)、掛職、停薪留職等情形，需要進(jìn)行特別規(guī)范。

1.人員借調(diào)情形

對于由于單位借調(diào)而造成受聘方不能親自在本單位履行合同義務(wù)的情形，目前并無相關(guān)法律法規(guī)和政策文件進(jìn)行明確規(guī)定，因而在實踐過程中往往有多種操作模式，具有很大的隨意性。且由于沒有明確規(guī)定，往往造成人事爭議的發(fā)生。

對于借調(diào)人員，建議可以由借調(diào)單位與被借調(diào)單位、借調(diào)人簽訂一式三份的借調(diào)協(xié)議，在協(xié)議中明確三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，特別是要明確借調(diào)單位在使用借調(diào)人的過程中應(yīng)當(dāng)對其付出的勞動給予相應(yīng)的補(bǔ)償，如果借調(diào)人的工資福利仍由被借調(diào)單位來支付的話，那么借調(diào)單位應(yīng)當(dāng)對被借調(diào)單位進(jìn)行合理的補(bǔ)償。同時，應(yīng)當(dāng)保護(hù)借調(diào)人員在借調(diào)期間平等的職務(wù)晉升機(jī)會以及福利工資水平的相應(yīng)提升。

2.符合政策的停薪留職情形

目前，國家層面出臺了一系列的鼓勵創(chuàng)業(yè)的政策文件，對于這些符合政策的停薪留職情形，事業(yè)單位人事管理的相關(guān)法規(guī)政策還未加以明確的規(guī)定。

與借調(diào)情形一樣，這首先將會與《條例》的第十五條存在嚴(yán)重沖突，離崗創(chuàng)業(yè)人員將會面臨被解聘的風(fēng)險。如果不加以特別的規(guī)定，極有可能也無法完全保障離崗創(chuàng)業(yè)人員的其他相關(guān)權(quán)益。因此，聘用合同管理規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確指出是否保留這些離崗創(chuàng)業(yè)人員在離崗期間享受的各項待遇（如編制身份、人事關(guān)系、社保繳納、住房等）以及保留的期限和附加條件等。

（七）聘用合同監(jiān)管的特殊性

事業(yè)單位作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，國家有權(quán)對事業(yè)單位人事工作進(jìn)行直接或間接的指導(dǎo)、干預(yù)和管理?！稐l例》第3 條規(guī)定，中央事業(yè)單位人事綜合管理部門負(fù)責(zé)全國事業(yè)單位人事綜合管理工作；縣級以上地方各級事業(yè)單位人事綜合管理部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)事業(yè)單位人事綜合管理工作；事業(yè)單位主管部門具體負(fù)責(zé)所屬事業(yè)單位人事管理工作。即政府人事行政部門、事業(yè)單位主管部門等依據(jù)法定授權(quán)和職責(zé)，可代表國家對事業(yè)單位人事管理進(jìn)行宏觀管理和具體指導(dǎo)。因此，《勞動合同法》關(guān)于勞動合同行政監(jiān)管主體和監(jiān)管方式的規(guī)定不應(yīng)適用于事業(yè)單位聘用合同的監(jiān)管。

事業(yè)單位聘用合同監(jiān)管與勞動合同監(jiān)管差異源于事業(yè)單位作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的主體性質(zhì)、人事關(guān)系的法律性質(zhì)。需要明確的是，政府人事行政部門與事業(yè)單位之間的法律關(guān)系不同于勞動行政部門與非公經(jīng)濟(jì)和社會組織之間的關(guān)系；政府對事業(yè)單位聘用合同的監(jiān)管行為也不同于勞動行政監(jiān)察行為；政府對事業(yè)單位的人事監(jiān)管方式也不同于勞動監(jiān)察方式。在人社部門實行大部制的情況下，明確事業(yè)單位人事監(jiān)管和勞動監(jiān)察之間的法律性質(zhì)和方式方法的區(qū)分尤為重要。