吳貽森 劉曉春

數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡新業(yè)態(tài)中涉及內容產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新模式，經(jīng)常面臨著作權侵權風險，甚至已經(jīng)出現(xiàn)一批承擔刑事責任的新業(yè)態(tài)案件。除了侵權行為在性質、數(shù)量上需要符合刑法構成要件外，“以營利為目的”是從主觀上區(qū)分著作權民事侵權行為與刑事犯罪的重要分水嶺。對于著作權侵權行為，一旦在主觀上被認定具有營利目的，其遭受刑事處罰的風險將大幅提升。所謂“營利”，即以經(jīng)營行為獲取利益，因此“以營利為目的”的認定范圍是非常寬泛的。盡管伴隨網(wǎng)絡新業(yè)態(tài)發(fā)展，著作權領域營利模式不斷創(chuàng)新，但在司法機關的實質認定之下，出現(xiàn)了多種落入刑事風險領域的情形，需要引起高度關注。

一、網(wǎng)絡新業(yè)態(tài)下著作權營利目的認定的擴張趨勢

伴隨著網(wǎng)絡的普及，互聯(lián)網(wǎng)資源共享與盜版亞文化的盛行，單純基于分享目的或者開玩笑、惡作劇等目的在網(wǎng)上免費擴散未經(jīng)授權的作品的行為屢見不鮮。借助網(wǎng)絡的擴散能力，這種非基于營利目的的網(wǎng)絡傳播行為對于著作權人的權利侵害，往往遠遠超過線下以營利為目的的侵權行為造成的侵害。營利目的要件的存在阻止了刑法發(fā)動的早期化，限制了對于網(wǎng)絡侵犯著作權行為的刑事打擊范圍。對于單純在網(wǎng)站上免費提供作品供他人觀賞或下載、不追求任何經(jīng)濟利益的行為，無法認定其營利目的，即便其行為嚴重侵害了權利人的著作權，也無法通過刑事手段對其進行處罰，只能依照《著作權法》第五十二、五十三條追究其民事或行政責任，損害行為與處罰后果之間顯然是不均衡的。

為了應對這一問題，一方面，在理論研究中出現(xiàn)了倡議侵犯著作權罪取消營利目的要件，或者僅在網(wǎng)絡犯罪中取消營利目的要件的觀點，另一方面，在關于侵犯著作權罪的兩個司法解釋中，都擴大了對于營利目的的認定。2004年《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確將營利目的從直接收益擴張到了“以刊登廣告費等方式直接或間接收取費用的情形”。2011年兩高一部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》中則進一步明確了刊登廣告、會員制收費、捆綁第三方軟件等行為也屬于營利目的的認定情形。今年1月份兩高發(fā)布新司法解釋的征求意見稿中，特別規(guī)定對于收取會員費、服務費或者廣告費等方式營利認定違法索額數(shù)額時不要求扣除成本，以此進一步降低入罪門檻。同時結合司法實踐相關案例來看，可以認為刑事司法對于營利目的的認定存在擴張態(tài)勢。

二、網(wǎng)絡著作權營利模式的犯罪化類型

根據(jù)相關司法解釋，侵犯著作權罪中的“以營利為目的”的“營利”不僅包括通過銷售侵權產(chǎn)品的直接收益，也可以包括各種形式的間接收益。在間接收益中，除刊登廣告、會員制收費、捆綁第三方軟件之外，在免費提供侵權作品的同時向用戶提供相關的有償服務，或者免費提供侵權作品為其他收費服務引流，或者利用侵權作品銷售實體商品或虛擬商品等行為也都可以從獲取間接收益的角度認定行為人具有營利目的。目前司法實踐中已有大量定罪案例以供鑒戒。

（ 一 ）直接或間接銷售侵權作品

在網(wǎng)絡領域涉及著作權的經(jīng)營活動中，直接或間接銷售含有侵權作品的產(chǎn)品、服務的行為，可以被認定為具有營利目的。

例如，銷售帶有侵權作品的硬盤、u盤或網(wǎng)盤鏈接和提取碼的行為，在案例中已被定罪。在文某侵犯著作權罪一案中，被告人通過盜版游戲論壇下載盜版游戲，添加“游戲萬事屋”自身水印后上傳至百度網(wǎng)盤，向客戶銷售網(wǎng)盤鏈接和提取碼，該行為被認定為具有營利目的（ 參見廣東省東莞市第一人民法院（ 2021 ）粵1971刑初405號刑事判決書 ）。

不直接銷售侵權作品，但收取提供作品行為的服務費，例如通過私自架設的游戲直接收取玩家的充值費用，也屬于具有營利目的。在謝某侵犯著作權案件中，被告人通過自行開發(fā)的引擎和程序，使用未經(jīng)授權的《熱血傳奇》游戲素材搭建運營《追憶傳奇》游戲，并直接收取用戶充值錢款非法牟利（ 參見上海市第三中級人民法院（ 2021 ）滬03刑初59號刑事判決書 ）。

（ 二 ）刊登廣告

利用侵權作品刊載廣告營利，也是較為常見的被認定為具有營利目的的模式之一。此類行為最常見的模式是免費資源分享網(wǎng)站廣告營利，即未經(jīng)授權利用自身服務器上傳或深度鏈接抓取并免費分享他人作品的網(wǎng)站上刊登廣告營利。在肖某侵犯著作權案件中，被告人肖某在其開發(fā)的“悅讀免費小說”APP中內置爬蟲搜索引擎，利用爬蟲抓取正規(guī)網(wǎng)站小說資源供用戶免費閱讀，并通過在軟件中插入廣告來獲取利益，收取的廣告推廣費用共計200余萬元（ 江西省永豐縣人民法院（ 2022 ）贛0825刑初2號案件 ）。

（ 三 ）捆綁第三方軟件

在一些軟件開發(fā)案例中，行為人表面上是通過自身研發(fā)軟件所帶來的流量賺取捆綁第三方軟件費用和廣告收益，但是由于自研軟件存在侵權問題，由此所獲得的間接收益也會被認定為“以營利為目的”。例如，在2008年的“珊瑚蟲QQ案”（ 廣東省深圳市中級人民法院（ 2008 ）深中法刑二終字第415號刑事裁定書 ）和2009年的“番茄花園案”（ 江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院（ 2009 ）虎知刑初字第0001號刑事判決書 ）中，行為人沒有直接售賣侵權計算機軟件，而是選擇免費提供侵權計算機軟件，并在侵權計算機軟件中捆綁安裝其他軟件、掛載收費廣告等形式牟利，被認定為具有營利目的。

（ 四 ）會員充值

收取會員費也是一種典型的間接營利模式，除了要求用戶為觀看侵權作品付費外，有的行為人選擇使用更加間接的形式收取費用，例如通過出售網(wǎng)站注冊碼、視頻加速權益（ 服務器帶寬 ）、特殊身份或其他增值服務來獲取收益。例如，2014年的HDstar案中，行為人以邀請碼注冊論壇會員的形式分享未經(jīng)授權的高清視頻資源，并在電商平臺售賣邀請碼以獲取非法利益。（ 北京市海淀區(qū)人民法院（ 2014 ）海刑初字第526號刑事判決書 ）

又如，在吳某侵害著作權一案中，被告人吳某建立多個影視資源微信群以傳播未經(jīng)授權的影視作品，并以每人2至13.14元不等的會員價吸納會員共計3800余人。（ 浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（ 2019 ）浙0106刑初788號刑事判決書 ）

此外，實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)多種營利方式復合疊加的情況，例如此前備受關注的人人影視字幕組侵犯著作權一案中，被告人分別通過銷售拷貝有未授權影視作品的移動硬盤、對外招攬廣告并收取廣告費用、以“捐贈”名義收取會員費等形式非法獲利累計1，200余萬元。

從近年來諸多侵犯著作權行為案件中可以看出，盡管侵權者在營利模式上似乎都有意識地避免直接通過銷售侵權資源收費，但是由于刑事領域中承認間接收益可罰，并對侵權與獲利行為的因果關系從整體上作實質判斷，只要存在實際經(jīng)營獲利行為，甚至只要存在經(jīng)營行為，侵權者就難以抗辯自身不具有營利目的。

三、網(wǎng)絡著作權營利模式入罪的新風險

除了上述已明確入刑的著作權營利模式外，伴隨著對營利目的認定的擴張，目前一些常見的處于灰色地帶的侵犯著作權行為也有了較高的入罪風險。

（ 一 ）其他常見間接收益類型的入罪風險

在視頻平臺、公眾號等流媒體上傳播侵權視頻，并通過視頻或文章下網(wǎng)絡櫥窗帶貨以獲取商品收益或廣告收益的行為，也屬于間接收益。在騰訊訴運城陽光文化傳媒有限公司、廣州優(yōu)視網(wǎng)絡科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛一案中，法院判決認可了侵權視頻與廣告位收益的因果關系（ 廣州知識產(chǎn)權法院（2020）粵73民終574-589號民事判決書 ）。盡管本案沒有進入刑事程序，但是此種行為完全有可能被認定為“以營利為目的”。2021年起施行的刑法修正案十一中為侵犯著作權罪明確增設了“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”要件以打擊網(wǎng)絡侵犯著作權犯罪，所以此類行為在當下有了更高的入罪風險。

目前在短視頻領域出現(xiàn)了大量切片、解說、低度二創(chuàng)等可能存在侵犯影視劇作品著作權的情形，相關侵權者往往也并不通過廣告營利，而是通過計算視頻播放量獲取視頻平臺的播放激勵或者用戶打賞獲取收益。這種情況是否可以認定為“以營利為目的”具有一定的疑惑性，一方面平臺激勵和用戶打賞的數(shù)額并不會很高，另一方面平臺激勵是平臺的單方面經(jīng)營手段，用戶打賞也可能是單純贈與，對此要認定侵權傳播者具有營利目的可能會存在困難。但是，如果是傳播者主動開啟與平臺的激勵合約、簽訂推廣商單、引導用戶打賞并將平臺賬號中的所得轉款變現(xiàn)的，則傳播者被認定為具有營利目的的可能性更大。

（ 二 ） 遠期收益也在營利目的要件的規(guī)制范圍中

理論上，作為主觀超過要素，“以營利為目的”不要求有具體的客觀事實與之對應。如果侵權行為的實施目的是為了追求未來的經(jīng)濟利益，即便在當下沒有實際營利，甚至還付出大量前期成本，也可以認定為“以營利為目的”，進而可能會按照侵犯著作權罪予以處罰。

有些網(wǎng)站平臺在創(chuàng)設初期為提高知名度、增加點擊、吸引流量，而在網(wǎng)絡上免費提供未經(jīng)著作權人授權的作品給公眾觀賞、下載和使用，打算在知名度提高后再利用刊登廣告或會員制收費的，顯然其侵權行為也符合“以營利為目的”的主觀要件。近期火爆一時的數(shù)字藏品產(chǎn)業(yè)中，有不少平臺通過“空投”“發(fā)福利”“抽簽”“VIP贈送”等形式向用戶免費提供含有未經(jīng)授權作品的數(shù)字藏品，這種情況下即便平臺尚未獲得利潤甚至還要付出成本，但同樣具有通過經(jīng)營行為獲取收益的目的，存在入罪風險。

有的行為人計劃初期以免費形式提供未經(jīng)授權的作品以積累產(chǎn)品的用戶量，在達到一定規(guī)模后將網(wǎng)站或APP整體打包出售以獲取利益。表面上行為人似乎自始至終都沒有在侵權的同時獲取收益，但在網(wǎng)絡時代里流量利益的變現(xiàn)也應當被考慮在其中。

當然，相對于近期收益而言，遠期收益在證據(jù)證明上是相對困難的，一方面要考慮既有經(jīng)營模式的變現(xiàn)可能，另一方面也要考察行為人主觀上營利目的是否具體，客觀上是否準備進入收益變現(xiàn)階段。如果是既沒有近期收益，對于遠期營利也只有模糊認知或只停留在設想階段的侵權行為，在證明上恐怕很難將其與民事上的著作權侵權相區(qū)分，在打擊力度上也沒有動用刑事手段的必要。

（ 三 ）非營利聲明未必能排除犯罪

此外，“以營利為目的”只是對侵權行為是否存在獲利意圖的評價，對于獲利之后的所得利益的使用不做考慮。即便行為人獲利是為了用于公益、回饋粉絲或再服務于用戶，個人實際上并不從中得利，也不影響對營利目的的認可。

除了高調營利的人人影視字幕組外，當前已成規(guī)模進行影視劇資源分享的字幕組，即便其翻譯和制作相關字幕的行為不收取費用，單純“用愛發(fā)電”，但也都或多或少地通過廣告和捐贈獲取利益，以用于網(wǎng)站或APP的運營維護。對于此類免費資源網(wǎng)站所宣稱的“不盈利”“免費分享”“所有支付的費用僅用于捐獻本站服務器域名購買、網(wǎng)站維護和網(wǎng)站其他雜費”等說法，并不能作為其不具有營利目的的抗辯理由。

四、小結

隨著在網(wǎng)絡領域中對于侵犯著作權行為營利目的認定的擴張，侵犯著作權行為的入罪風險也會相應提升。因此，相關主體在經(jīng)營活動中使用他人作品前應當主動合規(guī)，避免侵權，降低刑事風險。如果暫時無法確定自身經(jīng)營行為是否存在侵犯著作權的情況，就應該有意識地控制自身經(jīng)營行為的營利模式，以控制刑事處罰的風險。對于涉及版權業(yè)務的網(wǎng)絡企業(yè)，在未進行合規(guī)以排除自身行為的侵權可能性之前，既不要輕易開啟營利模式，也不要寄希望于通過非營利聲明來否定營利目的。對于基于興趣上傳的版權狀態(tài)不明內容的個人用戶而言，也要注意避免主動開啟平臺創(chuàng)作激勵、簽訂商務廣告合約和引導用戶打賞等主動獲利行為。

（作者吳貽森為中國社會科學院大學法學院博士生，劉曉春為中國社會科學院大學互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任。

本文是中國社會科學院大學哲學社會科學實驗室重大專項“科教融合背景下計算社會科學人才培養(yǎng)大數(shù)據(jù)分析計算平臺建設”的階段性成果（X20220112）。）