苑蘇文　王迪雅

繼去年底新修訂的《婦女權(quán)益保障法》用多個法條對防范性騷擾作出規(guī)定之后，3月8日國際婦女節(jié)之際，為進一步完善保護女職工的權(quán)益，人力資源和社會保障部、國家衛(wèi)生健康委、最高人民檢察院、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會、全國工商聯(lián)六部門聯(lián)合發(fā)布了《消除工作場所性騷擾制度（參考文本）》（以下簡稱參考文本），進一步明確了性騷擾的定義，細化了用人單位在工作場所保護女職工各項權(quán)益的要求，包括職工如何舉報投訴，用人單位如何調(diào)查處置，工會如何參與監(jiān)督等。

“這些文件的發(fā)布，表明我國在反性騷擾領域的社會共識、社會進步，以及行動力度都大幅度地提高了?！敝袊▽W會婚姻家庭法學研究會副會長、廈門大學法學院教授蔣月告訴《中國新聞周刊》，由于發(fā)文的六部門中有三家并無制定具有強制執(zhí)行效力的行政規(guī)章的權(quán)力，因此該文件標注為參考文本，即作為工作指導意見，而不是在司法裁判中可被援引的法規(guī)或規(guī)定。

不過，蔣月指出，參考文本的發(fā)布將會給法律專業(yè)機構(gòu)和從業(yè)人員提供重要參考，并加深對工作場所性騷擾問題的認知，其中既包括法院、律師，也包括檢察院。根據(jù)新修訂的《婦女權(quán)益保障法》，檢察院將依法擔任原告參與婦女權(quán)益保障的公益訴訟。

自我國立法中首次引進“性騷擾”概念已經(jīng)過去了18年。2005年，《婦女權(quán)益保障法》首次大修，第40條中明確規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾”， 這條規(guī)定將“性騷擾”概念首次引入國法中。

之后，我國防性騷擾制度逐漸完善。2012年，國務院頒行《女職工勞動保護特別規(guī)定》，要求“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾”。2018年，最高人民法院新增“性騷擾損害責任糾紛”作為獨立的案由。

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》實施，對性騷擾的概念和責任主體作出了明確的權(quán)威界定。其1010條規(guī)定，“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任”，并要求“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關系等實施性騷擾。”

今年1月1日正式實施的新修訂《婦女權(quán)益保障法》，又對性騷擾最經(jīng)常發(fā)生的場域進行了細化分類，例如學校、用人單位勞動場，以及商業(yè)的住宿經(jīng)營場所（如酒店），并提出相關要求。

而到了此次六部門發(fā)布的參考文本，蔣月指出，其對性騷擾進行了更加細致且具體的定義。參考文本第二條指出，“本制度所稱的性騷擾是指，違反他人意愿，以語言、表情、動作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或其他任何方式使他人產(chǎn)生與性有關聯(lián)想的不適感的行為，無論行為實施者是否具有騷擾或其他任何不當目的或意圖?！?/p>

不過，對于這一定義，蔣月也有部分保留意見。她認為，盡管消除工作場所里的性騷擾行為，應當秉持“零容忍”的態(tài)度，以保護受害者為中心，但參考文本的上述定義，有可能會忽略或模糊性騷擾須是出于行為人主觀故意這一特征。蔣月強調(diào)，非出于行為人主觀惡意的某些“誤打誤撞”或“誤解”情形是不應該被認定為性騷擾的。

她指出，判斷性騷擾行為應秉持更嚴謹?shù)膽B(tài)度，“性騷擾是非常明確的故意違法行為，它一定是故意的，具有明確的性目的，不可能是過失的”。她指出，在現(xiàn)實生活中，的確容易出現(xiàn)一些過失行為，比如在上下班高峰地鐵上，一位男士觸碰到了一位女士的身體或者敏感部位，令女士感到不舒服，或者辦公室里，上司對下屬進行了言語表示，令下屬感到困惑，這時需要判斷行為人是否具有非法目的，當確定其具有性目的或者內(nèi)含性需求，才能界定為性騷擾行為。

作為法學家，蔣月認為在司法裁判層面判定“性騷擾”應當包含三個要點，其一是違背婦女意志，其二是實施性騷擾行為，其三是行為人應有明確的性目的和性需求。

如何判斷行為人是否具有性目的和性需求？蔣月認為，盡管其停留在主觀層面，但仍可通過嚴謹?shù)姆蛇壿嬤M行推斷還原。“根據(jù)正常社會文化心理建構(gòu)的共識，成年人具備對交往行為警戒線的判斷能力?！彼e例，比如在地鐵上碰觸了別人的敏感部位，如果不是故意的碰觸，行為人就會立刻道歉以消除誤會；而在辦公室中，上司對下屬的傾訴，通?？赡苁浅鲇讷@取同情的正常心理需求，也有少數(shù)可能心懷不軌。

“根據(jù)社會科學的認知，人的行為是有規(guī)律性的，而且是有目的的?！笔Y月指出，盡管性騷擾行為基本都是事后投訴或舉報，但通過證據(jù)采集和社會心理規(guī)律推理，原則上是可以復原真相的。如果構(gòu)成性騷擾，要嚴格且規(guī)范地依法依規(guī)追究責任，如果通過協(xié)商解決，盡管會有一定的妥協(xié)和讓步，也應秉承相關法律精神。

參考文本對性騷擾進行了更加細致且具體的定義。圖/視覺中國

不過，實踐中被法院支持的民事性騷擾指控并不多，且尚未有用人單位承擔責任的案例。

蔣月主持的課題組曾統(tǒng)計分析了近十年來法院審結(jié)的共計147件涉職場性騷擾的民事訴訟案件，這些案件中，有9成指控者是女性，指控者與被指控者之間是同級關系的占51.7％。但最終只有42個案件最終被法院認定性騷擾成立。

職場性騷擾的認定面臨舉證難的困境。蔣月指出，性騷擾行為具有突發(fā)性和即時性，且發(fā)生場所相對封閉，很難有證人證言以及其他證據(jù)；另外，職場性騷擾的行為方式主要是肢體行為，不像言語、文字、圖像等方式能夠留下一定的書面或電子痕跡，肢體行為具有隱秘性和突發(fā)性，不易固定證據(jù)和取證。

參考文本提示，這些證據(jù)最終會派上用場，包括受害人陳述；電子證據(jù)，如微信聊天記錄、電子郵件記錄、短信記錄、通話記錄；視聽證據(jù)，如圖片、錄音、錄像、監(jiān)控等；證人證言；物證；第三方證據(jù)，比如報警記錄、調(diào)查筆錄、酒店錄像等。

可以看出，在被性騷擾的職工維權(quán)過程中，用人單位的支持、配合至關重要?！坝萌藛挝皇欠乐孤殘鲂则}擾的第一責任人?！笔Y月發(fā)現(xiàn)，性騷擾案件往往涉及當事人雙方和用人單位，而最終被法院認定性騷擾指控成立的案件，其中的用人單位往往是制定了明確防止性騷擾的規(guī)章制度。在指控成立的42個案件中，有37個案件中用人單位將實施性騷擾的員工作出了開除處理，多數(shù)用人單位為被性騷擾的職工提供了能反映相關事件經(jīng)過的錄音錄像、當事人的情況說明書、內(nèi)部管理文件以及來自其他員工的證人證言等證據(jù)。

不過，用人單位該承擔的責任還遠不夠。蔣月指出，仍有許多性騷擾指控者無法獲得單位的支持，尤其是指控上司性騷擾，指控行為的成本非常大?！坝锌赡懿坏珱]告成，還丟了工作，造成人際關系緊張?！彼J為，遇到這種情況，受害人可以向工會、婦女聯(lián)合會等機構(gòu)投訴。如果用人單位接到投訴不作為的，受害人還可以直接向公司的主管部門投訴，向勞動監(jiān)察機關反映。對于導致社會公共利益受損的侵害行為，還可以向檢察機關投訴，檢察機關查證屬實的，應當向相關單位發(fā)出檢察建議，或可依法提起公益訴訟。

四川鼎尺律師事務所主任萬淼焱曾參與辦理多起職場性騷擾案件，她告訴《中國新聞周刊》，職場性騷擾直接侵犯的是勞動者在體面安寧環(huán)境下勞動的工作權(quán)、以勞動獲得足額報酬的權(quán)利，因此勞動者遭遇職場性騷擾，除了行為人之外，用人單位也應當承擔責任。

她提到，在2012年國務院頒布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》中明確了“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾”，但在《民法典》中，僅規(guī)定了用人單位的事前預防、事后調(diào)查處理權(quán)力，并無用人單位不履行預防和制止性騷擾應承擔何種法律責任的直接規(guī)定，這導致司法實踐中有法院認為其僅是宣示性條款，不能作為裁判依據(jù)。

2007年，四川省曾頒布地方性法規(guī)《四川省<婦女權(quán)益保障法>實施辦法》，其中規(guī)定，“在工作場所對婦女實施性騷擾造成損害，單位或雇主存在過錯的，應當依法承擔相應的賠償責任”。但萬淼焱指出，盡管這能讓司法裁判有法可依，但到目前為止，沒有一起判賠用人單位要為職場性騷擾防治不力承擔賠償責任的案例。

“所以，這直接導致職場性騷擾處于國家和社會公眾意識均已到位、但法律層面的規(guī)范有漏洞，用人單位口頭喊重視、而受害勞動者維權(quán)難的境地?！彼f。