劉俊海

一方面禁止國有獨資公司設立監(jiān)事會，并強制其設置董事會下屬的審計委員會代行其職責；另一方面允許其他公司自由選擇審計委員會模式與監(jiān)事會模式。這種“二選一”的模式忽視了監(jiān)事會制度本身的設計缺陷，且會導致未來的審計委員會在繼承監(jiān)事會職責的衣缽之后，出現(xiàn)“換新瓶裝舊酒”的監(jiān)督失靈窘境

監(jiān)事會是大陸法系公司法專有的監(jiān)督機構，在英美法系并不存在。監(jiān)事會雖在我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的治理結構中占據(jù)重要地位，但因實踐中的公司治理存在有名無實的形式主義亂象，控股股東、實際控制人與內部控制人的濫權謀私屢禁不絕，公眾與學術界經(jīng)常把公司治理不健全的問題歸咎于監(jiān)事會監(jiān)督無方、乏力。于是，監(jiān)事會經(jīng)常淪為公司治理改革話題中的“背鍋俠”。

完善監(jiān)事會制度本是公司法修改的重中之重。第十三屆全國人大常委會2021年12月一讀審議的公司法修訂草案一審稿（簡稱“一審稿”）、2022年12月二讀審議的公司法修訂草案二審稿（簡稱“二審稿”）試圖改造監(jiān)事會制度。但主要變化僅聚焦于縮小監(jiān)事會的適用范圍，而未觸及監(jiān)事會的職責權限及其運行機制改革。接踵而來的一系列問題是：立法者應否回避監(jiān)事會制度本身的改革？審計委員會模式能否取代監(jiān)事會模式？審計委員會的監(jiān)督效能是否必然優(yōu)于監(jiān)事會？立法者若認定我國公司實踐中的監(jiān)事會失靈，審計委員會是否就不會失靈？對企業(yè)界與利益相關者關注的上述疑點、熱點、爭點、難點問題不能回避，必須作出理性回應，以避免改革盲區(qū)、有效確立方向。

制度改革的脈絡及問題

1993年公司法設計的監(jiān)事會制度的角色定位。在借鑒德國、日本與我國臺灣地區(qū)監(jiān)事會制度的立法基礎上，1993年公司法將監(jiān)事會視為現(xiàn)代公司治理中的法定必備的常設性監(jiān)督機關，具體負責對公司的財務及業(yè)務進行監(jiān)督。中國證監(jiān)會2002年發(fā)布的《上市公司治理準則》也規(guī)定了監(jiān)事與監(jiān)事會。監(jiān)事會制度旨在強化監(jiān)事會對董事會與管理者的監(jiān)督，實現(xiàn)第三只眼對決策權與執(zhí)行權的制衡，提升公司經(jīng)營的合法性與合規(guī)性，促進公司可持續(xù)發(fā)展。由于股東們難以濟濟一堂地面對面監(jiān)督、批評董事會與經(jīng)理層的業(yè)務決策及執(zhí)行行為，選任監(jiān)事組成監(jiān)事會對公司業(yè)務、財務開展監(jiān)督就成為股東們青睞的低成本、高效率監(jiān)督機制。

2005年公司法對監(jiān)事會職責手段與職工代表法定比例的強化。1993年公司法對監(jiān)事會的監(jiān)督權限和手段規(guī)定得比較薄弱。為賦能監(jiān)事會職責，2005年公司法對監(jiān)事會制度進行了脫胎換骨的改革，擴充了監(jiān)督職權，強化了監(jiān)督手段。為夯實職工代表在公司治理中的話語權與監(jiān)督權，充分維護職工權益，構建和諧勞資關系，2005年公司法要求監(jiān)事會包括股東代表和適當比例職工代表，其中職工代表比例不低于1/3，具體比例由章程規(guī)定。職工代表由職工通過職代會、職工大會或其他形式民主選舉產(chǎn)生。遺憾的是，2006年以后的監(jiān)事會尤其是國有控股公司中的監(jiān)事會，監(jiān)督能力依然普遍疲軟。

2020年民法典對監(jiān)事會予以邊緣化的微妙態(tài)度。民法典第八十二條規(guī)定：“營利法人設監(jiān)事會或者監(jiān)事等監(jiān)督機構的，監(jiān)督機構依法行使檢查法人財務，監(jiān)督執(zhí)行機構成員、高級管理人員執(zhí)行法人職務的行為，以及法人章程規(guī)定的其他職權?！痹摋l款主要是對公司法所列監(jiān)事會職權的簡述，但第一句話隱含著營利法人不設監(jiān)督機構的自由選項。監(jiān)事會角色被邊緣化的細微變化并非偶然，隱含著立法者對現(xiàn)實中監(jiān)事會監(jiān)督乏力、淪為“橡皮圖章”“花瓶”現(xiàn)象的無奈，釋放了允許公司自由選擇單層制與雙層制的善意，透露了化解獨立董事與監(jiān)事會疊床架屋的規(guī)則沖突的嘗試，也宣告了監(jiān)事會可有可無的悲慘命運。民法典未把監(jiān)督機構確定為法定必設機構的態(tài)度預示著，新公司法允許公司自主選擇不設立監(jiān)事會或監(jiān)事。

公司法修訂草案兩審稿對監(jiān)事會選擇自由的差異化態(tài)度。基于民法典第八十二條的弦外之音，一審稿、二審稿不再致力于推進監(jiān)事會監(jiān)督體系與監(jiān)督能力現(xiàn)代化，而是將修法重點聚焦于監(jiān)事會適用范圍的差異化政策上。一方面禁止國有獨資公司設立監(jiān)事會，并強制其設置董事會下屬的審計委員會代行其職責；另一方面允許其他公司自由選擇審計委員會模式與監(jiān)事會模式。這種“二選一”的模式忽視了監(jiān)事會制度本身的設計缺陷，且會導致未來的審計委員會在繼承監(jiān)事會職責的衣缽之后，出現(xiàn)“換新瓶裝舊酒”的監(jiān)督失靈窘境。

“二選一”不如“三選一”

一審稿允許公司選擇單層制治理模式的立法嘗試。為鼓勵不同公司治理模式的公平競爭、優(yōu)化我國企業(yè)“走出去”與外商來華投資的營商環(huán)境，筆者曾在本世紀初建議立法者步法國與日本之后塵，允許上市公司自由選擇獨立董事制度或監(jiān)事會制度，以終結獨立董事與監(jiān)事會疊床架屋的現(xiàn)象，節(jié)約公司治理成本。但前提條件是，獨立董事制度與監(jiān)事會制度本身都需要進行大刀闊斧的改革。其中，獨立董事制度向英美法系看齊，監(jiān)事會制度與歐陸法系尤其是北歐西歐模式對標。為降低公司的監(jiān)督成本，一審稿允許章程選擇只設董事會、不設監(jiān)事會的單層制治理模式。該模式要求公司設置由董事組成的審計委員會監(jiān)督公司財務會計并行使其他章定職權。股份公司審計委員會過半數(shù)委員須為非執(zhí)行董事，且任何委員均不得擔任經(jīng)理或財務負責人。

二審稿允許審計委員會成為監(jiān)事會等效替代機構的制度設計。為實現(xiàn)審計委員會與監(jiān)事會的實質功能等效，二審稿將一審稿規(guī)定的審計委員會職責簡化為監(jiān)事會法定職權。對股份公司審計委員會的人員組成和資格提出了詳細要求：股份公司可按章程規(guī)定在董事會中設置審計委員會行使監(jiān)事會法定職權，不設監(jiān)事會或監(jiān)事；審計委員會由三名以上董事組成，獨董應過半數(shù)且至少一名獨董是會計專業(yè)人士，獨董不得在公司擔任除董事外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系；公司可按章程規(guī)定在董事會設置其他委員會。

審計委員會模式與監(jiān)事會模式“二選一”的方案完善。首先，建議將審計委員會模式與監(jiān)事會模式的“二選一”方案修改為“三選一”方案：審計委員會模式、監(jiān)事會模式或審計委員會與監(jiān)事會并存模式。鼓勵公司理性自治是公司法現(xiàn)代化的必由之路。理性自治源于公司作為營利法人的本質屬性，乃市場無形之手。立法者、監(jiān)管者和裁判者應尊重和保障公司自治權。公司法應盡量為公司自治預留空間，確保其在公司法規(guī)范體系處于基礎性地位。要鼓勵立法者與公司的制度競爭。要允許公司自由選擇治理結構和規(guī)則，監(jiān)督機構與模式的選擇屬公司自治范疇。

其次，立法者不應以或明或暗的直接或間接方式，表達監(jiān)事會不如審計委員會更理想或更有效率的主觀偏好。春江水暖鴨先知。在最標準的股份公司審計委員會模式下，多數(shù)委員是有專業(yè)能力的獨董。委員們的專業(yè)素養(yǎng)無可挑剔，但多數(shù)委員有工作主業(yè)，不在公司坐班，存在信息不對稱與津貼激勵不充分的問題。相比之下，多數(shù)監(jiān)事會成員為公司雇員，對董事高管的背信懶惰了如指掌。只要監(jiān)事為人方正，拒絕與董事高管進行利益勾兌，也能敢于開展有效監(jiān)督。因此，審計委員會與監(jiān)事會只能由股東們通過章程作出選擇，立法者不宜做傾向性、暗示性引導。

再次，即使公司自主選擇審計委員會模式，也不應忽視職工監(jiān)事的政治社會功能。無論德國還是我國監(jiān)事會中的職工代表，不僅有著商法層面的商業(yè)元素，也有社會法層面的社會元素。民主治理既是傳統(tǒng)國有企業(yè)的善治核心，也是現(xiàn)代公司包括民營公司的良治指標。民主治理的對立面是集權化治理、一元化治理、少數(shù)者治理。勞動者是企業(yè)的核心利益相關者。勞動安全與福祉對勞動者的重要性，不遜于股息紅利對投資者的重要性。勞動者缺乏投資者的風險管理和風險抗御能力。勞動資本的流動性普遍弱于股權資本的流動性。民主治理是社會本位對個人本位的挑戰(zhàn)，是對傳統(tǒng)私人財產(chǎn)所有權制度的創(chuàng)新。職工參與民主治理在不同所有制企業(yè)的表現(xiàn)形式與具體機制有所不同，但其理念與效果殊途同歸。實踐已經(jīng)并將繼續(xù)證明，勞資對立的企業(yè)無法可持續(xù)發(fā)展。建議在保留監(jiān)事會的公司中保留職工監(jiān)事席位，在不設監(jiān)事會的公司的審計委員會中保留不低于三分之一的職工代表。

充實監(jiān)事會監(jiān)督職權

在比較公司法上有個奇怪現(xiàn)象。我國與日本的監(jiān)事會制度追根溯源都源于德國；日本先借鑒德國經(jīng)驗，我國又借鑒日本的監(jiān)事會制度。但在實踐中，德國監(jiān)事會比中國和日本的監(jiān)事會更有監(jiān)督實效。根本原因在于：德國監(jiān)事會位高權重，是董事會的上位機關，且享有四大職權——董事任免權、董事報酬決定權、重大決策權與監(jiān)督權，而中日兩國的監(jiān)事會無前三項權。因此，制度移植時僅注重監(jiān)事會的組織機構，而忽視了其法定職責，最后導致南橘北枳。這是需要汲取的教訓。

當然，我國監(jiān)事會監(jiān)督功能失靈的更深層次原因在于代理人（董事、監(jiān)事與高管）與被代理人（公司及其全體股東）之間的代理關系本身蘊含的經(jīng)濟成本與道德風險。不理順代理人、被代理人與第三人之間的代理關系，既難以激活監(jiān)事會制度，也難以激活董事會制度與法定代表人制度。因此，健全我國代理制度也是完善監(jiān)事會制度的底層邏輯之一。

對照現(xiàn)行公司法、一審稿、二審稿，監(jiān)事會的七項職權未發(fā)生變化——檢查公司財務；監(jiān)督董事高管執(zhí)行職務行為，對違反法律法規(guī)、章程或股東會決議的董事高管提出罷免建議；當董事高管行為損害公司利益時，要求董事高管予以糾正；提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；向股東會會議提出提案；起訴董事高管；章定其他職權。建議從制度改革入手，全面提升監(jiān)事會在公司治理中的話語權、影響力與監(jiān)督力。監(jiān)事會的監(jiān)督職權應擴張為十類。

第一，監(jiān)事會享有財務檢查權。監(jiān)事會既可檢查本公司的財務，也可基于股東的知情權尤其是查賬權，對子孫公司的經(jīng)營、業(yè)務及財產(chǎn)狀況進行調查。該項權力可由每位監(jiān)事獨立行使，無須通過監(jiān)事會的決議，由監(jiān)事會集體組織財務檢查。人多力量大。監(jiān)事會定期或者不定期集體組織財務大檢查聲勢浩大，也應鼓勵。

第二，享有違法人員彈劾權。監(jiān)事會有權對董事、高管及其他職工執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、法規(guī)、章程或股東會決議的董事、高管分別向選任機關（股東會、董事會、總經(jīng)理）提出罷免建議。

第三，享有違法行為糾正權。當董事、高管及其他職工的行為損害公司的利益時，監(jiān)事會有權要求其予以糾正。既包括防患于未然型的糾正行為，也包括亡羊補牢型的糾正行為。

第四，享有股東會召集請求權與自行召集權。監(jiān)事會有權提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行法律規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議。股東會召集權分為主動召集（依職權）與被動召集（依股東之請求）。

第五，享有提案權。監(jiān)事會有權向股東會會議提出提案。這些提案自動進入股東會的表決日程，董事會與管理層無權阻止。

第六，享有董事與高管報酬方案制定權、對董事高管績效的評價權。2018年《上市公司治理準則》規(guī)定：“監(jiān)事會的監(jiān)督記錄以及進行財務檢查的結果應當作為對董事、高級管理人員績效評價的重要依據(jù)?！彪m然股東會對董事報酬方案享有決策權，但審議表決的董事與高管報酬方案應當由監(jiān)事會提出。鑒于公司法授權董事會確定總經(jīng)理薪酬的規(guī)定，在實踐中經(jīng)常淪為管理層自定薪酬的潛規(guī)則，建議股東統(tǒng)一上收全部董事與高管的薪酬確定權。

第七，享有報告權?！渡鲜泄局卫頊蕜t》規(guī)定：“監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)董事、高級管理人員違反法律法規(guī)或者公司章程的，應當履行監(jiān)督職責，并向董事會通報或者向股東大會報告，也可以直接向中國證監(jiān)會及其派出機構、證券交易所或者其他部門報告?！痹摋l規(guī)定應當入法。

第八，享有訴權。應股東之請求，監(jiān)事會有權代表公司對失信的董事、高管、職工及其他損害公司利益的第三人提起訴訟。監(jiān)事會決定對兼任法定代表人的董事長或總經(jīng)理提起訴訟時，監(jiān)事長可以被列為原告公司的法定訴訟代表人。若監(jiān)事會怠于或拒絕對前述被告提起訴訟，股東有權徑直向法院提起股東代表訴訟。

第九，享有董事任免提名權。股東會享有董事任免決策權，但決策依據(jù)應來自監(jiān)事會的提名建議及其事實與理由。董事任免提名權攸關董事的“頂戴花翎”，董事自然會慎獨自律。對于董事會聘任的高管，監(jiān)事會應享有否決權。

第十，享有章程規(guī)定的其他職權。為強化監(jiān)事會監(jiān)察權限，章程可賦予監(jiān)事會更多的決策與審核權限。例如，監(jiān)事會可就部分對外投資、擔?；蛘哧P聯(lián)交易事項行使監(jiān)督權與決策權。又如，在董事或高管與公司簽署合同時，監(jiān)事代表公司實施法律行為。代表公司的監(jiān)事長或監(jiān)事在此種特定情形下當然享有代表公司的職務代表權。

為推進公司治理現(xiàn)代化，建議新公司法兼收并蓄，固本培元，抓大放小，既要適度充實監(jiān)事會的監(jiān)督權限與監(jiān)督手段，也要擴張各類公司自由選擇審計委員會、監(jiān)事會或審計委員會疊加監(jiān)事會的三種模式。監(jiān)事會的監(jiān)督內容兼有會計與業(yè)務監(jiān)督，合法性（合規(guī)性）與妥當性監(jiān)督，事先事中與事后監(jiān)督。監(jiān)事會的監(jiān)督職權是權力，更是義務。監(jiān)事會必須勤勉履職，戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如臨深淵，如履薄冰，不辱使命。

我國監(jiān)事會的監(jiān)督功能不盡如人意，成因復雜，但無非源于三個因素：人、制度與文化。公司良治既靠好制度，也靠好人（包括好股東、高管），還靠好文化。好人越受褒獎、越受尊重、越得氣場，好人就越來越多，壞人就越來越少、越來越孤立，最終被淘汰。但識人難，識人標準也千差萬別。好制度比好人更靠得住。離開了好制度，很多公司會陷入人存業(yè)興、人亡企息的人治怪圈。好人與好制度相輔相成。茫茫人海，堯舜圣賢難覓。有了好制度，好人不甘、不敢也不愿墮落；壞人也會見賢思齊，壞人干壞事很難得逞，即使偶爾得逞也要承擔慘痛的法律制裁。當然，若由好人落實好制度更是錦上添花。好制度既包括自上而下的外生法律規(guī)則，也包括自下而上的內生法律規(guī)則。有形的制度約束一群人，無形的文化影響上千年。既要完善公司治理制度，還要弘揚核心價值觀，打造透明、誠信、創(chuàng)新、負責的公司治理文化與社會氛圍。正所謂大道無形。

作者系中國人民大學法學院教授、博導。本文為全國人大常委會法工委2019年度重點課題“公司法修改研究”與全國工商聯(lián)2022年度委托課題“民營經(jīng)濟法治建設”的階段性研究成果