鄭 觀

提要：我國以強化董事責任為基本理念，將董事職務行為的違法違章性作為董事責任的構成要件以及董事責任險的排外范疇，從而導致董事責任險在我國的適法困境。相關解決方案應從董事責任條款的立法目的入手，對董事責任險進行適法性制度設計，確保董事責任的損害填補、違法阻卻功能不因董事責任險而受到限制。

一、問題的提出

伴隨上市公司虛假陳述案件的頻繁爆發(fā)，為了提高中小投資者受償額度，同時防范巨額賠償對高管個人產(chǎn)生毀滅性打擊，被閑置已久的董事、監(jiān)事以及高級管理人員責任保險(以下簡稱董事責任險)驟然被上市公司重新重視。(1)我國學界對于董事責任險的相關討論，參見蔡元慶：《董事責任險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學》2003年第4期；談蕭：《董事責任險的法律考察》，《證券市場導報》2011年第2期；張懷嶺、邵和平：《董事責任險制度的他國鏡鑒與本土重構》，《學習與實踐》2019年第8期；孫宏濤：《董事責任險合同除外條款范圍的合理界定》，《法學》2010年第6期；黃華均、劉玉屏：《董事責任險——制度變遷的法律分析》，《河北法學》2004年第4期?！豆痉ā贰蹲C券法》等資本市場基本法對董事責任險并未明文規(guī)定，雖然董事責任險屬于《保險法》第65條的責任保險范疇，但因董事責任所特有的組織法特性，致使相關規(guī)定聊勝于無。較為明確的條文僅見于證監(jiān)會2018年頒布的《上市公司治理準則》第24條。該條以消極要件的方式將董事因違反法律、法規(guī)和公司章程而導致的責任排除在保險范疇之外。但《民法典》《公司法》《證券法》等相關條文卻將職務行為的違法違章性作為董事責任的前提，合法合章的職務行為并不引發(fā)董事?lián)p害賠償責任，亦無需保險賠付。第24條所導致的董事責任險的適法困境，持續(xù)引發(fā)學界關注。(2)參見蔡元慶：《董事責任險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學》2003年第4期；孫宏濤：《董事責任險合同除外條款范圍的合理界定》，《法學》2010年第6期。學者所提出的解決之道多是建議通過修法，為董事責任險正名。(3)參見蔡元慶：《董事責任險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學》2003年第4期。這一建議忽略了董事責任險發(fā)源地美國的相關法律制度與我國既有規(guī)范存在本質(zhì)差異，單純的立法正名，只會導致新規(guī)定同既有規(guī)范之間產(chǎn)生條文沖突與邏輯混亂。唯有依托我國本土法律規(guī)范，方能尋找到合體系性的解決路徑。

二、董事責任險本土適法困境及其制度成因

(一)董事責任險本土范疇的厘清——董事責任的歸位

1.董事責任險的國際緣起及本土適法困境

作為“舶來品”的董事責任險創(chuàng)設于1934年，于2002年在我國正式落地。依照保險事由，董事責任險包括個人責任(Side A)、公司補償責任(Side B)以及公司證券責任(Side C)三個面向。(4)See Tom Baker & Sean J. Griffith, Ensuring Corporate Misconduct: How Liability Insurance Undermines Shareholder Litigation, Chicago: University of Chicago Press, 2010, pp.11，43.三個面向中，個人責任涉及個體層面(individual-level)，而公司補償責任與證券責任則涉及公司實體層面(entity-level)。嚴格而論，只有個人責任條款屬于對董事的直接保護。美國大部分州立公司法雖原則上允許公司對董事因自身過失經(jīng)營行為所產(chǎn)生的訴訟支出(包括訴訟費用、和解費用或損害賠償?shù)?予以補償，但為了防止出現(xiàn)無意義的轉移支付，即公司從董事等管理人員處獲得的損害賠償轉而以賠付形式再次返還給董事，故將因派生訴訟而產(chǎn)生的和解費用或損害賠償排除在可補償范疇之外。(5)如《特拉華州普通公司法》(DGCL)第145條(a)款和(b)款規(guī)定，只有在訴訟并不以公司名義或并非為公司利益而提起的情況下，公司方可賠付董事及其他管理人員相關訴訟費用、和解費用或判決賠償?shù)热恐С?，反之，公司僅可以就訴訟費用，而不可就損害賠償或和解費用給予補償。個人責任條款正是為了彌補這一禁止性規(guī)定給董事及其他高級管理人員帶來的風險，被保險業(yè)界所創(chuàng)設。至于涉及實體層面的兩項保險，則是間接發(fā)揮了對董事個人的保護功能。(6)See Tom Baker & Sean J. Griffith, Ensuring Corporate Misconduct: How Liability Insurance Undermines Shareholder Litigation, Chicago: University of Chicago Press, 2010, pp.11，43.公司補償條款和證券責任條款，主要是為了解決董事與公司合謀損害保險公司利益的道德風險問題。在締約自由理念下，只要不違反法律規(guī)定，(7)事實上，美國學界對董事責任險可以導致董事無需最終承擔派生訴訟中對公司的損害賠償亦有爭議。See Joseph W. Bishop, “Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers,” Yale Law Journal, Vol. 77, No. 6, 1968, p.1078.為最大限度滿足投保人或被保險人的需求，保險公司和投保企業(yè)自行決定董事責任險的范疇，自無異議。

但在將該保險品種引入國內(nèi)時，我國保險業(yè)者將美國的常規(guī)合同模式照搬全收，忽略了中美兩國公司法在董事追責問題上的本質(zhì)性差異。董事因過失違反勤勉義務而造成公司或第三人損失時，美國原則上允許公司對董事責任予以豁免或補償。而我國對于董事責任始終采取較為嚴格的態(tài)度，針對董事因職務行為導致公司受損的情況，并無豁免或補償性的明確規(guī)定。雖然《公司法》第112條第3款規(guī)定了董事免責條款，適用于董事對違反法律、行政法規(guī)和公司章程的董事會決議表明異議并記載于會議記錄的情況，但此時董事自身并無違法違規(guī)之行為，亦無所謂公司豁免一說。而針對第三人雖規(guī)定了公司對外擔責的基本原則，卻亦同時規(guī)定了董事的個人責任。(8)例如《民法典》第62條和第1191條針對董事?lián)畏ǘù砣艘约耙话銌T工的情況，分別規(guī)定了公司的追償權。關于兩種情況下，公司追償權適用前提的差異，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社，2020年，第186頁。此外，董事在證券市場、公司破產(chǎn)清算等特定情況下的，同樣存在相關的個人責任條款，例如《證券法》第85條、《公司法司法解釋二》第28條。

更為嚴重的是，這種不加思考而直接適用美國合同范本的行業(yè)常態(tài)，導致我國董事責任險合同中的相關賠付條款在兩個方面存在適法困境。其一，《上市公司治理準則》第24條將董事違反法律、行政法規(guī)以及公司章程的行為排除在可保險范疇之外，因此，董事因違反《公司法》《證券法》等相關法律，而向公司、股東或第三人承擔的損害賠償責任均不得納入保險范疇；其二，董事責任險所產(chǎn)生的董事免責的經(jīng)濟效果，同《公司法》第149條、第151條強化董事責任的立法意旨相悖。(9)參見安建主編：《中華人民共和國公司法釋義》，法律出版社，2013年，第238、241頁。面對適法困境，合理的解決機制應依據(jù)董事責任險創(chuàng)設路徑，以本土法律為限度，在我國公司治理規(guī)范的框架內(nèi)，在對董事責任險的基本范疇、適用場景等問題予以本土性再界定的基礎之上，就董事責任險經(jīng)濟效果的適法性問題提出解決路徑。

2.本土董事責任險的應然范疇

首先，董事責任險的被保險人應僅限于個體層面。董事責任險通常作為公司董事、監(jiān)事以及高級管理人員的責任保險的簡稱。就合同語義而言，保險法律關系中的被保險人應僅限于公司管理機關的成員。實踐中將公司實體作為被保險人的保險條款，并不屬于董事責任險的基本范疇。誠然，契約層面上，董事責任險屬于我國《保險法》第65條所規(guī)定的責任保險，上市公司作為投保人，可以將其自身作為被保險人，就保險事項同保險公司進行約定，從而擴大董事責任險的主體范疇。(10)保險法層面上，我國學者的討論多集中于董事責任險的責任主體、分攤比例等方面，參見趙亞寧：《董監(jiān)高責任保險法律關系論——以投保公司的復合法律身份為基點》，《甘肅政法大學學報》2022年第1期；孫宏濤：《論董事責任險中賠償責任與抗辯、和解費用之分攤》，《比較法研究》2010年第4 期。但在公司治理框架內(nèi)，董事責任險是公司用于規(guī)范董事經(jīng)營行為的重要工具，證監(jiān)會《上市公司治理準則》將其納入董事義務的規(guī)范體系之內(nèi)。體系解釋下，董事責任險應同董事忠實、勤勉、謹慎履行職責和承諾相關，(11)參見《上市公司治理準則》第21條。若董事履職時，給公司造成了損失，則董事責任險可以就董事所支付的損害賠償進行補償。這一保護機制的目的在于防止董事因擔心經(jīng)營風險最終自行承擔，而放棄對公司有利的經(jīng)營活動。(12)See Reinier Kraakman, “Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls，” Yale Law Journal，Vol. 93, No.5, 1984, p.957.可見，在公司治理的框架內(nèi)，并無公司這一實體作為董事責任險中被保險人的制度性空間，而國際保險業(yè)中的公司補償責任條款(Side B)和公司證券責任條款(Side C)并不屬于我國規(guī)范語境下的董事責任險制度。

此外，從制度對比來看，公司作為董事責任險受益人的根本目的在于防范公司和董事合謀侵害保險公司利益，或?qū)⒈緦儆诠举r付范疇的損害賠償費用記作不可賠付(Side B)，或是在證券欺詐賠付中肆意擴大董事賠付比例(Side C)，進而增加保險賠付數(shù)額?？梢?，公司作為保險受益人的制度根源在于美國公司法將公司可否向董事賠付予以二元對立，導致在是否屬于賠付范圍以及具體賠付額度上，產(chǎn)生了道德風險。我國公司法上并不存在相關制度土壤?！豆痉ā返?49條明確規(guī)定，董事的職務行為給公司造成損失的，“應當”承擔賠償責任。這就意味著公司不得對董事因職務行為而給自身造成的損害或支付的賠償予以豁免或返還，亦不存在公司與董事合謀，將本應由公司向董事賠付的數(shù)額記作保險賠付的轉嫁空間。

(二)職務行為違法違章性的雙重屬性：董事責任的構成要件與保險排外情形

董事責任險在美國的誕生軌跡形象展示出商業(yè)活動對法律規(guī)范的呼應，保險條款的創(chuàng)設與美國相關公司法律制度密切相關。而我國保險業(yè)者在引入該保險產(chǎn)品時，卻忽略了兩國制度上的差異。美國公司法中的董事責任豁免或補償制度，在我國并不存在。類似于美國的用于彌補公司補償例外情形的個人責任條款(Side A)，在我國并無直接適用的制度空間。與之相反，針對違法違規(guī)行為，我國對相關董事的個人追責呈現(xiàn)出愈發(fā)嚴格化的趨勢。從2021年12月的《公司法(修訂草案)》第190條一改之前的公司對外獨立擔責、對內(nèi)向董事追償?shù)淖龇ǎD而規(guī)定了董事因故意或者重大過失,給他人造成損害的, 應當與公司承擔連帶責任，便可見一斑。因此，我國董事責任險制度必須立足于本土制度環(huán)境，構建同我國規(guī)則體系相適應的賠付事由。

依照賠付相對人的不同，我國既有法律框架下的董事責任可以分為內(nèi)部責任和外部責任。前者以公司自身作為被侵權人和賠付相對人，是董事作為公司經(jīng)營管理者，在執(zhí)行職務時，違反法律或章程所規(guī)定的義務，致使公司受損時承擔的賠償責任。后者則指超越董事與公司之間的商事組織體的內(nèi)部關系，董事因其職務行為給股東、債權人等第三人造成損失，進而直接向被侵權人承擔賠償責任。

減少或防止董事因職務行為而必須以個人財產(chǎn)承擔損害賠償責任，乃是董事責任險最為直接的商業(yè)動機。就此而言，內(nèi)部或外部責任均應納入董事責任險的范疇。然而，現(xiàn)行《上市公司治理準則》第24條延續(xù)2002年版第39條的立法思路，將董事因違反法律法規(guī)和公司章程而導致的責任明確排除在可由上市公司與保險公司自行約定的保險范疇之外。雖然該條并未明確規(guī)定董事責任險應針對董事的職務行為，但依體系解釋，由于董事責任險被規(guī)定在治理準則的董事義務一節(jié)，董事責任險應限于董事職務行為所產(chǎn)生的賠償責任。而董事職務行為所產(chǎn)生的內(nèi)部或外部責任，依照本條，僅在合法合章的情況下，方可納入責任保險范疇。

1.內(nèi)部責任的構成要件：職務行為的違法違章性

依《公司法》第149條，當董事職務行為違反法律、行政法規(guī)或公司章程而給公司造成損失時，應當承擔賠償責任。作為責任條款，第149條僅規(guī)定了董事的損害賠償責任，而董事是否存在引發(fā)責任的義務違反行為，則仍需依照具體相關法律規(guī)范或章程條款加以確定。若上述義務違反行為導致公司受到損害，董事則應向公司承擔損害賠償責任。針對董事義務違反所導致的內(nèi)部責任，第149條以“應當承擔”強化董事個人擔責，并且在公司未能或未能及時主張損害賠償?shù)惹樾蜗?，股東可依照第151條提起派生訴訟，維護公司利益。依據(jù)上述條文，董事因違反法律法規(guī)或公司章程而造成公司損失，應由董事個人自行承擔，立法者認定董事內(nèi)部責任的豁免問題并非公司可自行決定事項，從而防止董事基于其對公司經(jīng)營決策的影響力，迫使公司放棄向董事主張損害賠償，而《民法典》第575條中關于債之免除的規(guī)定，在此處并不能適用?；谕瑯拥牧⒎ㄕ?，《上市公司治理準則》第24條明文規(guī)定公司為董事購買的責任保險范圍不得包括董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導致的責任。故而，以職務行為違反法定或章定義務為前提的董事內(nèi)部責任，被排除在董事責任險范疇之外。

2.外部責任的構成要件：職務行為的違法違章性

與內(nèi)部責任相反，對于外部責任，我國現(xiàn)行法律規(guī)范對董事是否對第三人直接承擔侵權責任，原則上采取了否認態(tài)度，并將是否向董事追償進而要求其承擔個人責任的決定權交由公司或受侵犯的股東，僅在法律明確規(guī)定的情況下，方例外性的要求董事直接承擔責任。具體而言，《民法典》第62條和第1191條分別規(guī)定了董事因職務行為致使他人受損時，原則上由公司而非實施職務行為的董事對外向第三人承擔責任，同時將是否向相關董事追償，交由公司自行決定。只有在直接侵犯股東權益、(13)參見《公司法》第152條。證券市場虛假陳述、(14)參見《證券法》第85條。公司清算(15)參見《公司法司法解釋二》第15條，《公司法司法解釋二》第14條。等特定情形，立法者和司法機關例外性地要求對股東或債權人等第三人損失負有責任的董事承擔或連帶承擔侵權責任。

《民法典》第62條和第1191條的立法思路，體現(xiàn)出立法者并未強制要求董事個人承擔賠償責任的立法思路，而背后的理論基礎與利益衡量源于董事作為法定代表人時的法人實體說，(16)關于法人實體說，源于德國著名學者馮·基爾克的合作社理論。Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2002, S.188.以及董事作為員工時的控制力理論、風險責任一致理論以及“大口袋”理論。(17)參見鄒海林、朱廣新：《民法典評注：侵權責任編》，中國法制出版社，2020年，第299頁。既然法律明確規(guī)定是否向董事追償由公司自行決定，立法者并未硬性要求董事個人擔責，故將公司向董事的追償費用納入責任保險范疇，似無不可。但公司或用人單位向第三人承擔損害賠償責任的前提是董事執(zhí)行職務的行為構成對第三人的侵權，即董事自身的確實施了對第三人合法權益的侵犯行為。無論是《民法典》第62條或是第1191條，依照立法機關的觀點，均屬于歸責條款(Zurechnungsnorm)，(18)參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編解讀》，第185頁。確定的僅是責任承擔的主體，而非侵權行為的實施者。(19)參見尹飛：《為他人行為侵權責任之歸責基礎》，《法學研究》2009年第5期?！睹穹ǖ洹房倓t編第5章明確列舉了諸多受法律保護的民事權利和權益，這就意味著董事的職務行為同樣屬于董事自身違反《民法典》中上述保護性規(guī)定的情形，即違法行為，同樣無法納入董事責任險的范疇之內(nèi)。至于董事因違反法律特別規(guī)定，而需要直接向第三人承擔侵權責任的例外情形，自然亦屬于無法納入董事責任險的范疇。

(三)內(nèi)部責任與外部責任的不可分割性

為了確保董事責任險在《上市公司治理準則》第24條所規(guī)定的合法合章原則下仍有適用的可能性，看似可將該條中的“法律、行政法規(guī)和公司章程”進行限縮解釋，將其理解為董事對公司所負的法定或章定義務，進而將董事責任險的適用范疇限于由公司向第三人單獨承擔責任后向董事追償?shù)耐獠控熑吻樾沃小?20)實務界也曾提出類似的看法，參見梁楓、賓棟：《“董事責任險”為何叫好不叫座》，2021年6月21日，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/1720ee61b59a027b22157a8bde7eee9bbdfb.html，2022年7月1日。這一主張可以從規(guī)范體系和立法政策兩個方面獲得支持。一方面，章程作為公司這一組織體的根本性約定，規(guī)定公司組織結構、權利義務設置等內(nèi)部事項，依照《公司法》第11條，僅對公司本身、股東、經(jīng)營者具有約束力，而章程中所規(guī)定的董事義務自然也僅在董事與公司之間具有約束力。基于同樣理由，《民法典》第61條第三款規(guī)定了章程對法定代表人代表權的限制不得對抗善意相對人。因此，可以認為《上市公司治理準則》第24條中的法定義務應同章定義務具有可類比性，僅限于董事向公司所負之法定義務。此外，《上市公司治理準則》第24條被規(guī)定在董事義務一節(jié)中。作為公司的經(jīng)營管理者，董事忠實、勤勉義務所指向的應當僅為公司，故此節(jié)中所規(guī)定的董事合法合章義務，亦應限于董事與公司之間。另一方面，《民法典》第62條和第1191條明確將公司作為公司侵權責任的唯一賠償主體，并將公司是否向董事追償作為自決事項，依據(jù)董事的主觀過錯對公司的追償權予以限制，將董事因?qū)Φ谌嗽斐蓳p害而被公司追償?shù)那闆r納入董事責任險范疇，亦遵循了上述責任分配規(guī)則所蘊含的立法理念。

上述以義務對象和責任承擔主體為標準，將董事外部責任中公司可追償?shù)牟糠旨{入董事責任險范疇的觀點，均不可取。

首先，從董事職務行為的對外效果來看，董事及其所組成的董事會負責公司的日常經(jīng)營活動，其職務行為所產(chǎn)生的后果應由公司承擔。將董事合法合章義務嚴格限縮在公司內(nèi)部，容易造成董事僅需遵守其對公司所負有之義務的錯誤認識，有悖于《公司法》第5條所規(guī)定的合法經(jīng)營的基本原則。(21)基于相同的監(jiān)管理念，2022年8月剛剛生效的《反壟斷法》的第56條新增規(guī)定，法定代表人和主要負責人對公司達成并實施壟斷協(xié)議負有個人責任的，同樣需要承擔行政責任。

其次，就董事與公司之間的內(nèi)部關系而言，董事應確保其職務行為遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，即負有合法義務(Legalit?tspflicht)。(22)Vgl. Mathias Habersack, Die Legalit?tspflicht des Vorstands der AG, in: FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 429; Holger Fleischer, Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund, Corporate Compliance Zeitschrift, 2008, S.1.作為《公司法》第147條勤勉義務的派生性義務，合法義務要求董事在經(jīng)營活動時，應對相關法律、司法裁判、行政規(guī)章、公司章程等內(nèi)容進行考察并嚴格遵守。該義務是由內(nèi)部義務和外部義務組成的有機整體，前者強調(diào)在與公司之間的內(nèi)部關系中，董事應遵守法律法規(guī)和公司章程所要求的對公司所負的義務，例如不得超越法律或公司章程對其權限的限制，后者則涉及公司履行其合法經(jīng)營義務。由于公司的經(jīng)營活動必須經(jīng)由作為公司執(zhí)行機關成員的董事實施，因此，董事的職務行為必須遵守公司對外所負的法定義務。(23)Vgl. Holger Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG Kommentar, 2. Aufl. 2010, § 93 AktG, Rn 20; Spindler， in MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2008, § 93 AktG Rn.63.無論董事違反對內(nèi)義務或?qū)ν饬x務，均屬于違反合法義務，進而違反勤勉義務的情形，若將董事合法義務進行割裂，認為對外義務不屬于董事對公司所負義務，有違公司法理論對于勤勉義務的認定。

最后，美國商業(yè)實踐已表明，若僅將公司可向董事追償?shù)牟糠旨{入責任保險，將促使公司與董事合謀，將公司依照《民法典》第62條和第1191條本無權追償?shù)牟糠謧卧鞛榭勺穬敳糠?，董事向公司賠償后，再向保險公司求償，導致道德風險的產(chǎn)生。

綜上可見，董事職務行為的違法違章性兼具責任構成要件與保險事由排除標準的屬性。但若董事行為并未違法違章，便不會產(chǎn)生內(nèi)部責任或外部責任，自然沒有董事責任險適用的現(xiàn)實空間。這就意味著以董事行為合法合章為前提的董事責任險在我國難以存續(xù)。試圖將董事責任險的適用范圍限縮在公司對外獨立擔責后向董事內(nèi)部追償?shù)挠^點，不僅有違法律對于公司合法經(jīng)營、董事勤勉盡責的規(guī)定，更可能產(chǎn)生董事與公司合謀應對保險公司的道德風險，實不足取。

三、侵權法視域下董事責任的規(guī)范意旨

(一)適法困境制度性成因背后的立法意旨沖突

盡管董事責任險在我國天然存在制度性適法困境，但不可否認的是，董事責任險對于公司、董事乃至外部第三人均具有積極意義。(24)參見蔡元慶：《董事責任險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學》2003年第4期；談蕭：《董事責任險的法律考察》，《證券市場導報》2011年第2期。董事責任險以董事作為被保險人，除了可以防止董事因其職務行為所產(chǎn)生的賠償責任致使個人生活受到嚴重威脅外，亦有利于公司、中小投資者和第三人獲得賠償。我國證券監(jiān)管機關對此亦采取了支持態(tài)度。(25)例如現(xiàn)行《上市公司治理準則》第24條以及《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第1條。

但要求董事為其自身職務行為而承擔侵權之債的董事責任條款，對于上市公司治理同樣具有不可替代的制度功能?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第3條第2款從公司治理的角度，明確強調(diào)應強化公司內(nèi)部和外部的監(jiān)督制衡，提升公司整體價值。健全的治理機制要求董事履職時應保護公司、投資者、利益相關者的合法權益。(26)Vgl. Marcus Lutter, Vergleichende Corporate Governance-Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224.為了實現(xiàn)這一目標，公司章程與相關法律規(guī)范應對公司董事設置合理的監(jiān)督機制，在最大限度實現(xiàn)公司利益的同時，將損害風險降至最低，而董事責任條款是這一機制的核心部分。(27)Vgl. Roderich Thümmel, Pers?nliche Haftung von Managern und Aufsichtsr?ten, 5. Aufl., 2016, S.26.我國法律以董事職務行為的違法違章性作為董事責任的構成要件，監(jiān)管者同樣以該要件為立足點，在《上市公司治理準則》第24條中將之排除在保險范疇之外。換言之，若通過規(guī)則設置，確保董事責任險并不違反董事責任條款的立法意旨，因《上市公司治理準則》第24條所產(chǎn)生的適用困境將迎刃而解。因此，對董事責任險適法性路徑的探尋，應以董事責任條款規(guī)范意旨(ratio legis)為基礎。

依照我國立法機關的觀點，董事對公司所承擔的內(nèi)部責任，(28)參見安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》，第238頁?；?qū)Φ谌酥苯?29)參見安建主編:《中華人民共和國公司法釋義》，第242頁；王翔主編:《中華人民共和國證券法解讀》，中國法制出版社，2020年，第215頁?；蜷g接(30)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，第184頁。承擔的外部責任，均屬于侵權責任。侵權責任法基本理論所強調(diào)的侵權行為人承擔侵權責任的核心目的與主要功能在于損害填補與違法阻卻，(31)關于侵權法功能的討論，參見K?tz/Wagner, Deliktsrecht, 10. Aufl., 2006，S.25。同樣適用于董事責任。若通過董事責任險，董事無需為自身侵權行為承擔個人責任，將會導致侵權責任的損害填補與違法阻卻功能對董事失效，不利于對公司、股東及其他第三人合法權益的保護。

(二)侵權責任法的雙重目的：損害填補與違法阻卻

損害填補是侵權責任法的核心功能之一，其基本含義指因社會交往而導致的某一社會成員的財產(chǎn)性或精神性損害，應予以恢復或賠償。損害填補意味著受害人無需最終承擔損害后果，但并不要求損失最終承擔者必須是侵權行為人。我國《民法典》第1191條規(guī)定的雇主責任，便具有替代責任的性質(zhì)。(32)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社，2020年，第236頁。而自19世紀開始蓬勃發(fā)展的責任保險制度，作為損害填補的重要手段，亦促使行為人無需自行承擔損失。無論是替代責任或是保險制度，均更有利于損害填補目的的實現(xiàn)，行為人無力支付或無法確認行為人等難題被有效解決。(33)Vgl. Sebastian Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, 2006, S.50.

通過確定侵權責任的承擔者，并將損失由受害人轉移至責任人承擔，則是侵權責任法違法阻卻功能的體現(xiàn)。從法經(jīng)濟學的角度來看，損害填補僅是將損失帶來的成本在不同主體之間進行再分配，不僅無法促進整體效益的提升，還導致訴訟費用等額外成本的增加。因此，違法阻卻方是法律的優(yōu)先目標。但不容忽視的是，任何損害防范行為均會產(chǎn)生成本，或是能夠帶來效益的某些行為被迫停止，或是防范風險的措施本身帶來額外成本。在設計具體侵權責任規(guī)則時，應以整體社會效益最大化為目標，若個體行為的風險超過收益，則應由行為人承擔由此產(chǎn)生的損失，促使其放棄降低整體效益的行為，進而發(fā)揮違法阻卻的功能。(34)Vgl. Jochen Taupitz, ?konomische Analyse und Haftungsrecht-Eine Zwischenbilanz, Archiv für die Civilistische Praxis 196 (1996), S.137.

(三)董事責任條款中的損害填補與違法阻卻

1.董事責任條款的損害填補功能

作為董事內(nèi)部責任核心條款的《公司法》第149條規(guī)定，董事對于其職務行為因違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司造成的損失承擔損害賠償責任。當然，該條需要結合具體法律條文或章程條款，確定董事是否存在違法違章的情況。并非所有因職務行為而產(chǎn)生的損失，董事均需要承擔損害賠償責任，否則公司的經(jīng)營風險將完全轉嫁至董事個人。

我國法律對董事外部責任的承擔方式分為董事直接承擔與公司承擔兩種模式，前者又可分為董事個人承擔以及同公司、實際控制人、控股股東等責任主體承擔連帶責任兩種情形，而后者則涉及公司在法定前提下享有追償權。

由于《民法典》第62條和第1191條原則性地將公司作為董事職務侵權的責任主體，董事個人因其職務行為違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，損害第三人利益而直接承擔損害賠償責任的情況需要法律予以例外規(guī)定。此種情形下，無論董事個人單獨承擔或是同其他責任主體連帶承擔，均不影響董事責任條款實現(xiàn)損害填補的立法目的。

《民法典》第62條或第1191條將公司作為單一責任主體，對外承擔因作為法定代表人或一般工作人員的董事的職務行為而導致的侵權責任。就損害填補的立法目的而言，賠償責任的義務人是公司，或是實施侵權行為的董事，對被侵權人而言并無差別，甚至公司在通常情況下，相較于董事，更具有賠付能力。因此，《民法典》將公司作為董事外部責任的單一責任主體，并不影響條文損害填補的規(guī)范意旨。

2. 董事責任條款的違法阻卻功能

內(nèi)部責任情況下，董事作為執(zhí)行機關成員，實質(zhì)上控制著公司的經(jīng)營活動，對公司負有忠實、勤勉義務。但由于公司經(jīng)營活動的最終經(jīng)濟后果，由公司直接承擔，并間接影響到作為剩余價值承擔者的股東。這一管理權和財產(chǎn)權的分離，導致董事無需為自身經(jīng)營行為承擔后果。為了防止董事因此違反信義義務，促使董事更好履行職務，第149條規(guī)定董事應為其職務行為所導致的公司損失承擔賠償責任。同時，為了防止董事因擔心承擔損害賠償責任而放棄雖具有風險，但能為公司帶來更高效益的經(jīng)營活動，第149條將董事承擔責任的情形限制在職務行為違法違章的范疇之內(nèi)?？梢?，第149條的違法阻卻功能一方面體現(xiàn)為要求董事承擔損害賠償責任，防止董事從事?lián)p害公司利益的職務行為，另一方面則通過違法違章標準，確保董事不至因恐懼個人承擔責任而放棄對公司整體利益更高的經(jīng)營活動。

外部責任情況下，若董事單獨承擔責任，當賠付成本高于其違法違章行為的收益時，則會促使董事放棄侵權行為。在連帶責任情況下，雖然承擔責任的主體除董事之外，還包括其他債務人，可能存在董事并未直接向被侵權人賠償?shù)目赡苄浴５磺謾嗳送ǔ蛉w連帶責任人一并主張，而且依照《民法典》第1172條的規(guī)定，連帶責任人之間依照各自的按份責任進行內(nèi)部追償，從而在連帶責任的情況下，確保董事責任條款同樣可以實現(xiàn)對董事行為的控制功能。此外，為了防止董事因可能產(chǎn)生的損害賠償責任而放棄具有風險性的正常經(jīng)營，相關責任條款或單獨如《證券法》第85條，或與其他條文結合，如《公司法》第152條，將職務行為的違法違章性作為董事外部責任的構成要件，實現(xiàn)對董事職務行為的激勵作用。

與之相對，若作為侵權行為實施者的董事并不承擔侵權責任，則將可能導致責任條款對于董事的違法阻卻功能無法實現(xiàn)。因此，《民法典》第62條和第1191條分別規(guī)定了公司可以在法定情形下，向董事追償。賦予公司追償權，意味著實施侵權行為的董事與最終的責任承擔間接關聯(lián)，確保這兩項董事外部責任條款可對董事行為發(fā)揮控制功能。此外，為了確保董事日常的職務行為不受責任承擔的影響，立法者對公司追償權予以前提限制，即董事作為法定代表人的情況下，公司可以按照法律或公司章程，向有過錯的董事追償，而當董事作為一般工作人員時，公司可在董事具有故意或重大過失的情況下進行追償?？梢?，即使是由公司單獨承擔責任的董事外部責任條款，借由公司追償權的行使，同樣可以發(fā)揮其違法阻卻的功能。盡管《民法典》立法者將追償權交由公司自行決定是否行使，若公司在侵權行為發(fā)生后，決定不予追償，并不會影響相關條文對于董事行為的控制功能，因為董事在實施行為前，無法判斷公司是否予以追償，出于對自身承擔最終損害的擔憂，應會對其職務行為予以注意。相反，若公司與董事事先約定不予追償，則可能導致該條對董事職務行為的控制功能失效，可見，《民法典》第62條和1191條中公司追償權，應采限縮解釋，不得事先放棄。

四、董事責任規(guī)范意旨下的適法路徑構建

《上市公司治理準則》第24條將董事違法違章行為排除在董事責任險的保險范疇之外，用以確保董事責任條款所追求的損害填補和違法阻卻目的得以實現(xiàn)。若通過有效的制度構建，調(diào)和保險合同與董事責任條款之間的沖突，確保上述規(guī)范意旨有效實現(xiàn)，則董事責任險的本土適法困境將隨之迎刃而解。

(一)董事責任險與責任條款規(guī)范意旨的沖突

1. 規(guī)范文義視域下的董事責任險

董事責任險將會導致在賠付范疇之內(nèi)，董事無需承受消極性的經(jīng)濟后果，從而產(chǎn)生相關保險合同因違反作為強制性法律規(guī)定的董事責任條款進而無效的疑慮。但董事責任險并非公司對董事責任予以事先豁免，亦未阻止被侵權人對董事提起損害賠償?？梢姡瑥姆梢?guī)范的文義角度來看，二者之間并不存在沖突，董事責任保險合同并未違反相關責任條款。

2.規(guī)范意旨視域下的董事責任險

盡管文義層面上，董事責任險并不直接違反董事責任的相關規(guī)范，但不可否認，董事責任險的確會導致董事自身無需為其職務侵權行為承擔消極后果，產(chǎn)生等同于公司與董事事先約定責任豁免的經(jīng)濟效果，致使董事責任條款的損害填補與違法阻卻的規(guī)范意旨無法有效實現(xiàn)。(35)關于董事責任險是否因目的違法而類推適用禁止性規(guī)定的討論，參見Peter Ulmer, Strikte aktienrechtliche Organhaftung und D&O-Versicherung-zwei getrennte Welten? in: FS Canaris zum 70. Geburtstag, Band II, 2007, S.451。

(1)董事責任險與損害填補功能。侵權法中的損害填補并不以侵權行為人承擔最終結果為要件，通過董事責任險，由保險公司作為董事違法違章行為所造成的損失的最終承擔者，并未違反董事責任條款損害填補的立法目的。部分學者以此為由，認定董事責任險并不影響董事責任條款損害填補功能的實現(xiàn)。(36)參見王學士：《比較法視域下公司董事賠償責任保險立法問題研究——基于日本第二次〈公司法〉修改的比較考察》，《證券市場導報》2021年第3期。但在董事內(nèi)部責任的情形中，若公司作為受益人，要求保險公司就董事的侵權責任予以賠付，雖然在形式上由保險公司承擔損害金額，但由于董事責任險的保險費用通常由公司繳付，這意味著在保險費用的額度內(nèi)，仍由作為被侵權人的公司承擔最終損失。對于一般的侵權之債，被侵權人自可以免除部分或全部債務，而由被侵權人自身支付保險費用所產(chǎn)生的、同債務免除相同的經(jīng)濟效果，亦無違法之虞。但作為強制性規(guī)范的高管責任條款，所規(guī)定的董事內(nèi)部責任不屬于可由被侵權人免除的情形。公司作為被侵權人，為董事支付保險費用，將產(chǎn)生事先免除或約定排除董事責任的經(jīng)濟效果，不僅有違反作為強制性條款的《公司法》第149條立法目的之虞，更與我國強化上市公司董事責任的治理理念背道而馳。(37)對董事責任的最新立法趨勢，參見林一英、劉斌、沈朝暉、丁亞琪：《公司法修訂的立法選擇筆談》，《政法論壇》2022年第4期。

(2)董事責任險與違法阻卻功能。相似的問題同樣存在于違法阻卻的立法意旨。董事責任條款要求董事自身為其違法違章的職務行為承擔責任，有利于促使董事為防止自身利益受損，在經(jīng)營管理公司時，盡到合理的注意義務，防范給公司或第三人造成損失。但若董事自身無需承擔損害賠償，或所需要承擔的額度過低，董事責任條款違法阻卻的立法目的將會大打折扣，進而產(chǎn)生同損害填補功能相類似的消極效果。對于立法者所追求的違法阻卻目的而言，以合同事先約定排除或免除債務，抑或是以保險方式代為賠付，并無本質(zhì)區(qū)別。當然，由于董事責任險通常并不包括董事故意違法違章行為，且其保險額度可能小于真實損失，董事責任條款的違法阻卻功能并非完全無法實現(xiàn)，但整體而言，違法阻卻功能將因董事責任險受到嚴重限縮。

(二)董事責任險適法路徑的構建

董事責任險的適法困境主要源于立法者通過董事責任條款所追求的損害填補與違法阻卻目的因董事責任險而無法有效實現(xiàn)。一方面，在董事內(nèi)部責任中，由作為被侵權人的公司承擔保險費用，將導致在保險費用的額度內(nèi)，董事責任條款的損害填補功能無法有效實現(xiàn)；另一方面，若董事無需為其職務侵權行為承擔責任，或承擔的份額過小，將有損于董事責任違法阻卻的立法目的。因此，董事責任險適法路徑的構建應以不損害上述兩項立法意旨為前提。

1. 作為董事薪酬的保險費用

就損害填補而言，董事責任險的適法困境在于董事內(nèi)部責任的情況下，公司作為被侵權人承擔了保險費用，卻產(chǎn)生董事責任被免除的經(jīng)濟效果，有違反董事責任條款立法目的之虞。作為解決路徑，由作為侵權人的董事支付保險費用是較為合理的制度設計。同時，鑒于董事責任險的保險費用相對較高，恐超出董事個人的支付能力，故可將保險費用作為董事報酬組成部分，由公司直接購買。

比較法上，日本學界與實務界曾一度將派生訴訟情況下董事責任險的保險費用作為董事薪酬的組成部分，即使由公司投保，保費仍然由董事實際支付。而在2019年修訂的《公司法》則通過程序要件，實現(xiàn)對保險合同中董事利益沖突的規(guī)避，從而確定即使是針對派生訴訟，公司仍可負擔董事責任險的費用。(38)參見王學士：《比較法視域下公司董事賠償責任保險立法問題研究——基于日本第二次〈公司法〉修改的比較考察》，《證券市場導報》2021年第3期。盡管修訂后的公司法允許公司承擔派生訴訟相關的董事責任險的費用，但采取程序性規(guī)定來規(guī)避利益沖突，本身便意味著董事責任險與董事個人利益之間的緊密聯(lián)系，日本立法者在保險費用是否屬于董事報酬這一問題上，采取了回避的態(tài)度。

在勞動法層面上，我國上市公司董事屬于勞動者?！秳趧臃ā返?9條與《勞動合同法》第17條規(guī)定勞動報酬屬于勞動合同的必要事項，《公司法》則規(guī)定了董事報酬的決定機關為股東會或股東大會，但對于報酬的具體范圍均無明確界定，亦沒有規(guī)定企業(yè)為員工所繳納或購買的保險費用是否屬于勞動報酬。

就董事薪酬而言，應認定為公司基于董事勞動而向董事支付的財產(chǎn)性利益。當然，并非所有公司提供的財產(chǎn)性利益均可作為勞動報酬，例如僅能工作使用的公車，由于其不能為董事私人使用，從而不具有勞動報酬的屬性。(39)Vgl. Sebastian Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, S.74.此外，即使是董事私人獲得的財產(chǎn)性利益，如公司提供的參與行業(yè)協(xié)會的資格等，亦不屬于勞動報酬，因為此類利益主要是為了公司利益，而對董事個人而言，僅屬于反射性利益。(40)Meinrad Dreher, Der Abschluss von D&O-Versicherungen und die aktienrechtliche Zust?ndigkeitsordnung, ZHR 165 (2001), S.293.可見，董事薪酬的合理界定應是董事因其職務行為而從公司獲得的個體性、財產(chǎn)性利益。依照這一理解，在內(nèi)部責任的情況下，董事對公司的損害賠償責任本應由董事個人財產(chǎn)承擔，而由公司支付保險費用的董事責任險則賦予董事在保險額度內(nèi)的賠付請求權，對其個人財產(chǎn)提供了保護，具有個人財產(chǎn)性利益的屬性。董事責任險中，享有賠付請求權的僅是作為被保險人的公司董事，依照《保險法》第65條的規(guī)定，僅在董事請求的情況下，保險公司方可向受損害的公司予以直接賠付，或是在董事怠于請求時，公司方可向保險公司主張保險金。可見，董事責任險對于公司的保護，僅是保險公司依照保險合同而向董事予以賠付的反射性保護。此外，從體系解釋來看，若將保險費用視為公司支出而非董事薪酬，依《公司法》第99條和第37條，并不屬于股東(大)會的職權范疇，這將同《上市公司治理準則》第24條的規(guī)定相悖。綜上，將董事責任險保險費用視為董事薪酬的組成部分更為合理。當然，為了更好地保護董事的合法利益，可就此部分的個人所得稅進行減免。(41)參見《關于轉發(fā)〈國家稅務總局關于單位為員工支付有關保險繳納個人所得稅問題的批復〉的通知》(滬地稅所二〔2005〕9號)(國稅函〔2005〕318號)：對企業(yè)為員工支付各項免稅之外的保險金，應在企業(yè)向保險公司繳付時(即該保險落到被保險人的保險賬戶)并入員工當期的工資收入，按“工資、薪金所得”項目計征個人所得稅，稅款由企業(yè)負責代扣代繳。

鑒于董事責任險的保險費用具有薪酬屬性，公司僅是為董事代為支付。在發(fā)生保險事由，即因董事違法違章行為而致使內(nèi)部責任產(chǎn)生時，公司所獲得的則是保險合同所約定的足額賠付，并不存在對董事?lián)p害賠償責任的部分免除，亦不會導致公司在保險費用額度內(nèi)自行承擔損失，從而確保董事責任險在損害填補功能上的適法屬性。

2. 損害賠償中的自擔份額

董事責任險在其賠付范圍內(nèi)，對董事自身產(chǎn)生了責任免除的經(jīng)濟效果，從而損害了董事責任條款違法阻卻的制度功能。反之，若通過董事責任險的條款設置，確保董事在適當?shù)姆秶鷥?nèi)仍需要對其違法違章行為承擔不利的經(jīng)濟后果，同樣可以調(diào)控董事的職務行為，產(chǎn)生違法阻卻的效果，不再違背作為強制性規(guī)范的董事責任條款的立法意旨。

自擔份額的確定標準包括固定額度和浮動占比兩種可能。前者立足于董事個人情況，而不考慮具體的損害額度，要求在保險賠付額度外，董事對于其職務行為所致之損害仍須在固定額度內(nèi)承擔損害賠償責任，例如其年薪的全部或一部分，又或是依照其個人資產(chǎn)狀況或清償能力加以確定。固定額度的問題在于雖然就預防損害發(fā)生而言，董事自擔在一定程度上能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)控董事行為的目的，但涉及損害額度時，將無法有效發(fā)揮違法阻卻功能。由于董事自身僅需在固定額度內(nèi)承擔賠償責任，一旦具體損害額度超過其自擔部分，超出數(shù)額對于董事自身將不具實質(zhì)意義，董事沒有足夠的動機減少損害擴大。(42)Sebastian Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, S. 89.

與之相對，若采用浮動占比自擔模式，董事自擔部分以具體損害為基礎，個人承擔一定比例的損害。無論從預防損害發(fā)生或防止損害擴大角度，浮動占比模式均可發(fā)揮其行為防控功能。但若董事自擔部分過高，甚至超過董事個人的償付能力，則會導致董事責任險無法發(fā)揮其對董事財產(chǎn)的保障功能，對董事而言不具實際價值。因此，在確定合理自擔比例，促使董事因擔心自身承擔責任而規(guī)范職務行為的同時，應對自擔額度設置最高限度，確保董事責任險對董事仍具有商業(yè)價值。(43)從比較法的角度來看，德國《股份公司法》第93條第2款規(guī)定，董事責任險中的自擔比例不得低于實際損害的10%或董事年薪的1.5倍。

通過將保險費用認定為董事薪酬，以及在保險合同中增加董事責任占比，將調(diào)和董事責任險與董事責任條款之間的沖突，確保責任條款的損害填補和違法阻卻功能得以有效實現(xiàn)。在此基礎上，通過目的限縮解釋，即依上述條件設計的董事責任險，并未違反《上市公司治理準則》第24條的規(guī)定，從而解決了該條將董事違法違章行為排除在保險范疇之外的制度困境。

結 語

基于相同的內(nèi)在經(jīng)濟理性，同一商業(yè)活動的交易模式、交易規(guī)則具有高度的共通性，進而實現(xiàn)相關法律制度的跨地域性，但這種經(jīng)濟理性的共通性，卻往往讓我們忽略不同地域的既有規(guī)則體系仍存在著差異性，并可能造成制度移植時的排異反應。面對董事責任險所蘊含的經(jīng)濟理性，即對董事、上市公司、投資者與第三人等多方主體均可產(chǎn)生積極效應，在涉及具體規(guī)則構建時，卻不能忽視我國既有規(guī)范，否則董事責任險的合法性基礎將受到質(zhì)疑。正如同德國著名法學家戈德施密特(Levin Goldschmidt)所言，我們可以設想一個全球性的商法，羅馬法理論中一個真正意義上的萬民法，但合同規(guī)則中的差異性卻不能完全被克服。(44)Levin Goldschmidt, Vermischte Schriften, Band 2, J. Guttentag Verlag, 1901, S.29.