周澤中 王學(xué)輝

提要：修訂后的《行政處罰法》擴(kuò)充了處罰種類，其中新增的降低資質(zhì)等級鮮有論及，亟待展開深入討論。作為一種典型的制裁性處罰，降低資質(zhì)等級直接限制行政相對人的經(jīng)營范圍，亦可達(dá)到間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格的懲戒效果。同時(shí)，降低資質(zhì)等級兼具預(yù)防性處罰的行為特征，發(fā)揮定向排除危險(xiǎn)和定點(diǎn)隔離違法的預(yù)防功能，與違法事實(shí)公開、失信聯(lián)合懲戒等規(guī)制工具結(jié)合產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)警示作用。鑒于此，應(yīng)當(dāng)圍繞規(guī)范依據(jù)的法律約束、適用范圍的全面評估、規(guī)制工具的合理關(guān)聯(lián)等方面，展開對降低資質(zhì)等級處罰的法律控制。

一、問題的提出

在1996年《行政處罰法》規(guī)定的“6+1”行政處罰種類基礎(chǔ)上，2021年修訂的《行政處罰法》將“降低資質(zhì)等級”“限制從業(yè)”等“其他行政處罰”，正式納入行政處罰法直接設(shè)定的“本行政處罰”。(1)有學(xué)者認(rèn)為：“在行政法理上，我們將由行政處罰法直接設(shè)定的6種處罰稱作‘本行政處罰’，將這6種處罰(本行政處罰)以外的由法律和行政法規(guī)另行設(shè)定的行政處罰，稱作‘其他行政處罰’”。參見胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。其實(shí)，在《行政處罰法》修改之前，降低資質(zhì)等級作為一種行政管制措施已經(jīng)深度適用于公安交通、住房建設(shè)、市場監(jiān)督管理等領(lǐng)域的行政執(zhí)法活動(dòng)。最為典型的是在《建筑法》第七章法律責(zé)任部分，降低資質(zhì)等級的出現(xiàn)頻率非常高?！缎姓幜P法》將降低資質(zhì)等級納入行政處罰，很大程度上可以認(rèn)為是立法者欲通過行政處罰框架對其進(jìn)行規(guī)范，這在理論和實(shí)踐層面都具有一定的積極意義。

然而，將降低資質(zhì)等級這樣一種為其他單行法所規(guī)定但沒有明確其行為性質(zhì)的管制措施一攬子納入行政處罰體系，并不能完全實(shí)現(xiàn)以行政處罰框架對其進(jìn)行有效限定的目的。目前，我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界并未給予降低資質(zhì)等級處罰應(yīng)有的重視，對其行為特征和法律控制缺乏足夠細(xì)致的分析考量。與傳統(tǒng)的、狹義的且以制裁為目的的行政處罰不同，降低資質(zhì)等級兼具制裁性和預(yù)防性。王貴松教授指出：“很多資格類、限制或禁止類處罰都有預(yù)防目的，諸如吊銷許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，不僅使相對人失去或者暫時(shí)失去從事一定活動(dòng)的資格，還要防止其利用這個(gè)資格危害社會，如果在防御危險(xiǎn)之外也有懲罰目的，仍可視作行政處罰，即純以制裁為目的，或兼具制裁的目的，均為行政處罰?！?2)王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作出降低資質(zhì)等級的處罰決定，必然造成行政相對人的經(jīng)營范圍受到限縮，在制裁效果上，降低資質(zhì)等級可能不及吊銷許可證或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，但是并不能掩蓋或者弱化其作為一種制裁性處罰的行為屬性。除此之外，降低資質(zhì)等級能夠發(fā)揮危險(xiǎn)排除和預(yù)防行政相對人再次實(shí)施違法行為的功能，與其他規(guī)制工具結(jié)合并用可以進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)警示。就此而言，降低資質(zhì)等級具有即時(shí)制裁和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防兩種功能，那么我們在理解和分析這一行政處罰措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到它與傳統(tǒng)行政處罰的顯著差異，需要按照復(fù)合性行政處罰的行為特征和規(guī)范邏輯來建構(gòu)相應(yīng)的適用規(guī)則?？墒呛苓z憾，此次修訂的《行政處罰法》并未意識到這一問題，而是采取籠統(tǒng)歸入的處理方式，雖然解決了降低資質(zhì)等級的基本定性問題，但忽視了它在具體應(yīng)用過程中的法律規(guī)制問題。

將降低資質(zhì)等級納入行政處罰框架，無疑具有一定的歷史慣性和現(xiàn)實(shí)合理性。但是我們絕對不能如以往那樣不考慮其目的是制裁違法還是預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，便一味地按照制裁性處罰行為的邏輯結(jié)構(gòu)來理解、運(yùn)用和規(guī)范它。在《行政處罰法》實(shí)施不久、短期內(nèi)不可能再次大修的背景下，短期之計(jì)只能是進(jìn)一步明確界定作為制裁性處罰的降低資質(zhì)等級和作為預(yù)防性處罰的降低資質(zhì)等級的行為特征；長期之計(jì)則是基于降低資質(zhì)等級的雙重面向，建構(gòu)與之適配的約束規(guī)則和控制手段。

二、作為一種制裁性處罰的降低資質(zhì)等級

當(dāng)今社會的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)和信息復(fù)雜程度均呈指數(shù)上升，行政權(quán)的主動(dòng)性和高效性恰恰契合這一發(fā)展趨勢，其對“監(jiān)視潛在威脅，預(yù)防損害發(fā)生有顯著優(yōu)勢”(3)趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)社會的行政法回應(yīng)》，中國政法大學(xué)出版社，2018年，第62頁。。1996年《行政處罰法》第8條堅(jiān)持相對保守的立場，導(dǎo)致大部分的管制措施始終在行政處罰的“門外”游離不定，很多時(shí)候遁形于《行政處罰法》的調(diào)整約束。(4)參見熊樟林：《行政處罰的概念構(gòu)造——新〈行政處罰法〉第2條解釋》，《中外法學(xué)》2021年第5期。本文所關(guān)注的降低資質(zhì)等級便是其中一例。修訂后的《行政處罰法》打破了這一制度桎梏，使得大多數(shù)的“法外行為”正式轉(zhuǎn)化為“法定行為”。根據(jù)現(xiàn)行《行政處罰法》第9條的規(guī)定，降低資質(zhì)等級與暫扣許可證件、吊銷許可證件等資格罰并列，這就意味著降低資質(zhì)等級具有鮮明的制裁性處罰色彩，能夠直接限制行政相對人的經(jīng)營范圍，并且也可以達(dá)到間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格的懲戒效果。

(一)直接限制行政相對人的經(jīng)營范圍

本質(zhì)上講，降低資質(zhì)等級當(dāng)然地具有資格罰的制裁效果，其對行政相對人經(jīng)營范圍的直接限制便是最為集中的性質(zhì)體現(xiàn)。此種特征亦可用作區(qū)分“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”，后者作為一種典型的行為罰，主要針對以下幾種情形：不具有許可資格的；應(yīng)當(dāng)備案而沒有備案的；不需要采取資格罰的；尚未從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的。其中最具代表性的規(guī)范條文是《保險(xiǎn)法》第138條：對償付能力不足的保險(xiǎn)公司，國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將其列為重點(diǎn)監(jiān)管對象，并可以根據(jù)具體情況采取限制業(yè)務(wù)范圍等管控措施。由此可見，雖然降低資質(zhì)等級與限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)在規(guī)范形式上屬于不同的行政處罰種類，但也存在一些相似之處，都是對行政相對人經(jīng)營權(quán)的限制。然而，前者更為強(qiáng)調(diào)對行政相對人從業(yè)資質(zhì)等級和經(jīng)營范圍的限縮，而后者不僅包括限制經(jīng)營范圍、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營期限等內(nèi)容，還可能表現(xiàn)為不得申請相應(yīng)的行政許可。

行政機(jī)關(guān)作出降低資質(zhì)等級處罰決定的前提，必須是存在一個(gè)客觀有效的“評級事實(shí)”，即行政機(jī)關(guān)慣常運(yùn)用的一種分類監(jiān)管手段——行政評級。有學(xué)者在對行政評級展開論述時(shí)明確指出：“它以簡明的符號概括了紛繁復(fù)雜的行政相對人信息，具有簡化和優(yōu)化監(jiān)管過程、促進(jìn)相對人遵守法定義務(wù)等功能。”(5)王瑞雪：《論行政評級及其法律控制》，《法商研究》2018年第3期。而降低資質(zhì)等級在某種程度上可被看作行政評級工具的再運(yùn)用。畢竟，不同的資質(zhì)等級意味著具有不同的經(jīng)營范圍，而行政機(jī)關(guān)作出降低資質(zhì)等級的處罰決定，相當(dāng)于直接限制了行政相對人的經(jīng)營范圍，致使后者受到重大不利影響。(6)參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生：《行政法》(上冊)，中國法制出版社，2009年，第797頁。例如，《建筑法》第13條規(guī)定了建設(shè)行政主管部門對建設(shè)單位進(jìn)行資質(zhì)評級的具體條件和規(guī)范要求。如果建設(shè)單位出現(xiàn)超越本單位資質(zhì)等級承攬工程等違法違規(guī)情形，建設(shè)行政主管部門有權(quán)依法作出降低資質(zhì)等級的行政處罰決定。由此可見，降低資質(zhì)等級與行政評級的法律效果非常相似，一般都需要行政機(jī)關(guān)通過正式法律文書、采用資質(zhì)等級標(biāo)識等方式，對外公開宣告行政相對人行為表現(xiàn)所對應(yīng)的遵守法律規(guī)范的程度，均屬于能夠獨(dú)立產(chǎn)生一定法律效果的要式行政行為。

然而，降低資質(zhì)等級也不能簡單等同于行政評級，二者存在顯著差異。其一，在行為性質(zhì)上，行政評級大多屬于行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政確認(rèn)行為，少數(shù)情形下是依申請行為，而降低資質(zhì)等級則屬于法律明確規(guī)定的行政處罰行為。其二，在行為效果上，行政評級是行政機(jī)關(guān)基于行政相對人的既有法律狀態(tài)，對相關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行對照審查，最終作出確認(rèn)某種法律地位的行政行為。雖然此種確認(rèn)行為并沒有直接產(chǎn)生、變更或者消滅具體的行政法律關(guān)系，也沒有直接創(chuàng)設(shè)或改變行政相對人的權(quán)利義務(wù)，但是行政機(jī)關(guān)通過對行政相對人既往表現(xiàn)和遵守法律規(guī)范程度等相關(guān)信息的收集、整理和判定，形成了對行政相對人法律地位的確證。(7)參見漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館，2007年，第43頁。而降低資質(zhì)等級則是行政機(jī)關(guān)在既有的行政評級基礎(chǔ)上，根據(jù)行政相對人的違法情形、危害后果以及再犯之可能性等法律事實(shí)，不同程度地限縮和控制行政相對人的經(jīng)營范圍，從而直接影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和改變原有的行政法律關(guān)系。其三，在行為特征上，行政評級主要是依據(jù)某個(gè)特定期間內(nèi)的法律事實(shí)，針對不特定多數(shù)的行政相對人分別進(jìn)行資質(zhì)等級確認(rèn)，具有周期性和批量性的特征。而降低資質(zhì)等級則是行政機(jī)關(guān)根據(jù)特定行政相對人的違法事實(shí)進(jìn)行制裁處罰，具有即時(shí)性和個(gè)體性的特征。

行政評級在很多時(shí)候是降低資質(zhì)等級的前置條件，可是降低資質(zhì)等級并不構(gòu)成行政評級的必然結(jié)果。因?yàn)榻档唾Y質(zhì)等級不僅體現(xiàn)為客觀層面的處罰結(jié)果，而且往往帶有行政機(jī)關(guān)主觀層面的否定評價(jià)意涵。在適用降低資質(zhì)等級處罰時(shí)，行政機(jī)關(guān)通常會根據(jù)行政相對人的違法情形和既往表現(xiàn)進(jìn)行綜合評判，將違法信息、行為評價(jià)和責(zé)任后果等內(nèi)容有機(jī)整合在一起，從而在整個(gè)監(jiān)管過程中發(fā)揮限制行政相對人經(jīng)營范圍的處罰效果。(8)參見閆爾寶：《行政行為的性質(zhì)界定與實(shí)務(wù)》，法律出版社，2010年，第89頁。相反，行政評級所確認(rèn)的是行政相對人遵守法律規(guī)范的程度，在很多情況下會對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)產(chǎn)生重要影響，可能成為行政處理的構(gòu)成要件、行政裁量的認(rèn)定因素和其他規(guī)制工具(包括但不限于“黑名單”、信用懲戒等)的適用前提?？偠灾?，降低資質(zhì)等級之所以被納入行政處罰框架，是因?yàn)樗孕姓鄬θ说倪`法事實(shí)為前提，對照既有的行政評級序列做出相應(yīng)的否定性處理結(jié)果，是對違法行為人施加的額外的利益剝奪，以懲戒制裁為目的。這也是當(dāng)下我國行政法學(xué)界關(guān)于降低資質(zhì)等級的主流認(rèn)知。(9)參見鄒奕：《行政處罰之懲罰性的界定》，《行政法學(xué)研究》2022年第2期。加之，2021年《行政處罰法》的修訂對此亦有關(guān)照和體現(xiàn)。此次修法增加了以下定義條款：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”

(二)間接取消已獲得的某種主體資格

如果說直接限制行政相對人的經(jīng)營范圍，是降低資質(zhì)等級作為制裁性處罰行為的外在形式特征，那么間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格便是其內(nèi)在本質(zhì)特征。針對降低資質(zhì)等級的制裁性處罰面向，本文采取“直接”和“間接”的程度區(qū)分，主要原因是現(xiàn)行立法明確把降低資質(zhì)等級歸入資格罰的基本范疇，在某種意義上揭示出立法者有意將其塑造成為暫扣許可證件和吊銷許可證件之間的居中處罰措施。一方面，相較于暫扣許可證件，降低資質(zhì)等級的處罰力度顯然更重。降低資質(zhì)等級使得行政相對人的經(jīng)營范圍遭到限縮，并且這種限制不會因?yàn)檫`法情形的消除而自行解除，而是需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政相對人的行為表現(xiàn)重新進(jìn)行審查評定。另一方面，相較于吊銷許可證件，降低資質(zhì)等級又溫和許多，后者只是相應(yīng)地降低了違法行為人的經(jīng)營資質(zhì)和從業(yè)等級，沒有徹底剝奪行政相對人已獲得的某種主體資格。但是，在行政執(zhí)法中通常很難做到如此涇渭分明。

例如，我國現(xiàn)行《建筑法》第69、71、73、74條中多次出現(xiàn)“責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書”的責(zé)任后果，也就是說，只要行政相對人的違法行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重的”，那么行政機(jī)關(guān)有權(quán)在前述三種責(zé)任后果之中進(jìn)行裁量選擇。毫無疑問，這三種責(zé)任后果都會對行政相對人從事建筑行業(yè)的經(jīng)營行為產(chǎn)生不同程度的現(xiàn)實(shí)影響。責(zé)令停業(yè)整頓意味著違法行為人喪失了繼續(xù)獲取收益的機(jī)會和可能性，是對違法行為的額外懲罰，其目的主要是通過減少違法行為人的預(yù)期利益來達(dá)到威懾和防止違法行為再次發(fā)生的效果。降低資質(zhì)等級則是通過將違法行為人已獲得的某種主體資格從“A”降低為“B”或者“C”，使其不得從事與違法行為相關(guān)的職位、行業(yè)和崗位，從而實(shí)現(xiàn)懲戒和預(yù)防違法的規(guī)制功能。吊銷資質(zhì)證書則是直接取締行政相對人已獲得的行政許可證件，主體資格從“A或者B或者C”歸為“零”的初始狀態(tài)。因此，與吊銷資質(zhì)證書相比，盡管降低資質(zhì)等級保留了一定的經(jīng)營范圍，但是一旦行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)裁量失準(zhǔn)的情況，那就很有可能產(chǎn)生間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格的處罰效果。(10)行政機(jī)關(guān)作出降低資質(zhì)等級的處罰決定，限制了行政相對人的經(jīng)營范圍，也造成了行政相對人已獲得的某種主體資格的取消。此種法律效果與刑法上所謂之“附隨后果制度”非常相似。參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8期。

除此之外，降低資質(zhì)等級還有可能與“禁入”的法律效果產(chǎn)生混同。例如，《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第9條針對不同車型的準(zhǔn)駕資質(zhì)等級進(jìn)行逐一排序，相當(dāng)于在交通運(yùn)輸行業(yè)設(shè)定了相應(yīng)的“職業(yè)準(zhǔn)入門檻”。該法第78條規(guī)定：持有大型客車、牽引車、城市公交車、中型客車、大型貨車駕駛證的駕駛?cè)擞邢铝星樾沃坏模囕v管理所應(yīng)當(dāng)注銷其最高準(zhǔn)駕車型駕駛資格，并通知機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽谌諆?nèi)辦理降級換證業(yè)務(wù)：(一)發(fā)生交通事故造成人員死亡，承擔(dān)同等以上責(zé)任，未構(gòu)成犯罪的；(二)在一個(gè)記分周期內(nèi)有記滿12分記錄的；(三)連續(xù)三個(gè)記分周期不參加審驗(yàn)的。由此可見，如果持有A級駕駛證件的行政相對人出現(xiàn)前述任一違法情形，那么其應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定降級換證，此時(shí)持有B級駕駛證件的違法行為人便不能再從事與A級駕駛證件相匹配的工作，相當(dāng)程度上是對特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)的禁入，以及對某種任職資格的剝奪。宋華琳教授在論及禁入時(shí)明確指出：“禁入某種意義上是‘向前看’的，更多強(qiáng)調(diào)對未來違法行為的預(yù)防，其以符合法定構(gòu)成要件為前提，而無須以‘暫扣或者吊銷許可證照’為前提?！?11)宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。就目前的規(guī)范內(nèi)涵而言，降低資質(zhì)等級與禁入之間是存在顯著區(qū)別的。作為一種典型的資格罰，降低資質(zhì)等級是對行政許可或者行政確認(rèn)等法律狀態(tài)的變更，在某種意義上是“向后看的”，即更為強(qiáng)調(diào)對過去違法行為的懲罰制裁。(12)參見應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，《中國法學(xué)》1998年第3期。

論及于此，降低資質(zhì)等級還有可能與限制從業(yè)處罰產(chǎn)生效果競合，畢竟此二者都涉及對行政相對人經(jīng)營自由和活動(dòng)范圍的限制，一定程度上剝奪了公民的基本權(quán)利，施加了不利處分。但是，陳國棟教授在論及限制從業(yè)的解釋與適用時(shí)明確指出限制從業(yè)不是制裁性行政處罰，其在本質(zhì)上屬于預(yù)防性管制措施。(13)參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業(yè)罰的解釋與適用》，《南大法學(xué)》2021年第4期。

質(zhì)言之，雖然降低資質(zhì)等級與禁入、限制從業(yè)等管制措施在效果上存在或多或少的相似之處，但是后二者在本質(zhì)上被認(rèn)為具有更為明顯的預(yù)防性。那么，值得追問的是，降低資質(zhì)等級的預(yù)防性處罰面向又應(yīng)當(dāng)如何體現(xiàn)呢？

三、兼具預(yù)防性處罰特征的降低資質(zhì)等級

如前所述，無論從學(xué)理、規(guī)范還是實(shí)踐層面考察，將降低資質(zhì)等級納入行政處罰框架皆是無可厚非的。可是，降低資質(zhì)等級的處罰目的不應(yīng)是單向度的，包括但不限于通過制裁威懾使違法行為人以后不再違法，還應(yīng)包括使受處罰者心生警惕，避免再為違法行為的預(yù)防性面向。(14)參見廖義男：《行政罰法》，臺北：元照出版有限公司，2008年，第11頁。從客觀形式上來看，降低資質(zhì)等級限制了行政相對人的經(jīng)營范圍，使其不能從事與違法行為相關(guān)的行業(yè)、職業(yè)或崗位，很大程度上發(fā)揮了排除現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和阻卻違法行為再次發(fā)生的預(yù)防功能。加之，降低資質(zhì)等級是一種要式行政行為，行政機(jī)關(guān)需要采用正式的法律文書或者資質(zhì)等級標(biāo)識，用以體現(xiàn)行政相對人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的變更，此種處理方式與違法信息公開、失信聯(lián)合懲戒等規(guī)制工具相結(jié)合產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)警示作用，以上行為特征構(gòu)成了降低資質(zhì)等級兼具預(yù)防性面向的主要內(nèi)容。

(一)具有危險(xiǎn)排除和違法行為預(yù)防功能

李洪雷教授在評價(jià)《行政處罰法(修訂草案)》時(shí)尖銳地指出：“我國法律體系中的行政處罰概念比其他法域要寬泛許多，其中不僅包括以懲罰過去違法行為為目的的行政措施(狹義行政處罰)，也包括以危險(xiǎn)防御或者危害排除為主要目的的、同時(shí)兼具處罰目的的行政措施(管制罰)。”(15)李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉》，《法商研究》2020年第6期。在日常生活中，行政處罰是最為常見的一種行政命令手段，這一定性在《行政處罰法》立法文本中得以明確體現(xiàn)，并且也得到理論界的普遍認(rèn)可。(16)參見章志遠(yuǎn)：《我國國家政策變遷與行政法學(xué)的新課題》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第3期。正因如此，修訂前后的《行政處罰法》均存在大量的威懾性條款，強(qiáng)調(diào)對違法行為的懲罰制裁是《行政處罰法》的主要目的，這也就決定了降低資質(zhì)等級作為一種資格罰的制裁性行為底色。但是，有刑法學(xué)者提出：“隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨，必然意味著現(xiàn)實(shí)社會的法是預(yù)防性的法。”(17)何榮功：《預(yù)防刑法觀的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期。此種觀點(diǎn)當(dāng)然也指向《行政處罰法》的目標(biāo)設(shè)定與擴(kuò)張。目前我們所面對的社會環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了根本性變化。以結(jié)果為導(dǎo)向的傳統(tǒng)行政處罰體系，其主要任務(wù)是在制度上防止行政公權(quán)力的恣意妄為，克制政府的積極行為。隨著科學(xué)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，現(xiàn)代社會時(shí)刻處處充斥著各類風(fēng)險(xiǎn)。國家不再單純地扮演“守夜人”的消極角色，人們開始呼吁政府積極行使公權(quán)力，為民眾謀求更為普遍的社會福祉。在實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)的過程中，國家不僅“可以”干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)，而且有“義務(wù)”干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)。(18)參見趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)社會的自由與安全——風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起及其對傳統(tǒng)行政法原理的挑戰(zhàn)》，《交大法學(xué)》2011年第2卷。

在學(xué)理上，基于行政處罰的目的差異，能夠較為合理地鑒別和把握具體處罰種類的行為特征。制裁性作為行政處罰的初始目的和主要目的，本身是降低資質(zhì)等級得以安身立命的核心基石。降低資質(zhì)等級具有的制裁性正是為了懲戒，同時(shí)也是為了保障懲戒的正當(dāng)性。行政機(jī)關(guān)對行政相對人行為進(jìn)行規(guī)范層面的合法性判斷，在得出否定性評價(jià)之后，應(yīng)當(dāng)為之設(shè)置額外的利益減損機(jī)制作為懲戒手段，從而實(shí)現(xiàn)對違法行為的制裁。(19)參見譚冰霖：《行政處罰構(gòu)成要件法定原則的邏輯展開》，《政法論壇》2022年第4期。可是，降低資質(zhì)等級中的違法性判斷這一構(gòu)成要件也在時(shí)刻提醒：行政相對人行為的違法性具有雙重屬性。其一是行為的可歸責(zé)性，它是制裁性的規(guī)范基礎(chǔ)，指向的是應(yīng)否對其做出相應(yīng)的制裁；(20)參見江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第2期。其二是行為的可評估性，它是預(yù)防性的事實(shí)基礎(chǔ)，指向的是應(yīng)當(dāng)采取何種手段排除危險(xiǎn)和達(dá)到預(yù)防效果。正是由于行為違法性的這兩種屬性并存，現(xiàn)代法律逐漸發(fā)展出兩種互不隸屬卻又相互支撐的規(guī)制手段：一個(gè)是基于報(bào)應(yīng)論而引申出來的事后制裁，另一個(gè)是基于預(yù)防論而引申出來的事前限制。(21)參見劉曉山：《報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論的融合與分配——刑罰正當(dāng)化根據(jù)新論》，《法學(xué)評論》2011年第1期。由此可見，立法者之所以將降低資質(zhì)等級置于暫扣許可證件與吊銷許可證件之間，不僅是考慮這些處罰手段的侵益程度差異，更是因?yàn)榱⒎ㄕ呒刃枰撇眠`法行為，同時(shí)也需要預(yù)防違法行為的再次發(fā)生。因此，降低資質(zhì)等級具有預(yù)防性處罰的行為特征，且可相對獨(dú)立于制裁性特征，符合行政處罰責(zé)任主義的價(jià)值追求?；谥撇玫哪康膶ΜF(xiàn)有經(jīng)營范圍予以限制，與基于預(yù)防的目的對未來經(jīng)營資格和自由的剝奪，都是法律規(guī)范設(shè)定的后果。(22)參見王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第2期。作為制裁的行為限制，其依據(jù)是行政相對人因違法行為而承擔(dān)的法律責(zé)任，而作為預(yù)防的資格剝奪，其依據(jù)則是行政相對人具有相當(dāng)?shù)脑俅芜`法危險(xiǎn)。

對此，熊樟林教授明確指出：“較之于傳統(tǒng)的以結(jié)果為本位的法律規(guī)范而言，預(yù)防性法律規(guī)范能夠更好地滿足公眾的安全心理需求?！?23)熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。相應(yīng)的，降低資質(zhì)等級與傳統(tǒng)的制裁性行政處罰有所不同：除了制裁業(yè)已違法的行政相對人之外，行政機(jī)關(guān)還需要對行為違法性及其情節(jié)展開分析和評估，判斷該違法行為人再次實(shí)施違法行為的可能性以及課以何種程度的降級處罰。在這里，違法性判斷不僅是作為處罰的構(gòu)成要件，更是作為排除現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和預(yù)防行政相對人再次實(shí)施違法行為的主要評估依據(jù)和裁量要素。按照預(yù)防論的處罰目的指引，“很多情況，采取各種禁止措施的目的主要不是對當(dāng)事人實(shí)行制裁，而是為了保護(hù)公眾免受該個(gè)人所作所為的侵害，避免該個(gè)人重新實(shí)行犯罪”(24)卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第505-506頁。。總之，在對降低資質(zhì)等級的預(yù)防性面向進(jìn)行概括總結(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)更為強(qiáng)調(diào)以行政相對人的違法事實(shí)作為客觀的風(fēng)險(xiǎn)評判基準(zhǔn)。此種情況下，通過定向排除危險(xiǎn)促成行政執(zhí)法資源的合理配置，借助于定點(diǎn)隔離預(yù)防實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制效益的最大化。

(二)與其他規(guī)制工具結(jié)合進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)警示

如是觀之，風(fēng)險(xiǎn)社會理論對行政處罰制度造成的直接觸動(dòng)就是將行政處罰的目的從過去的通過制裁和懲戒降低社會風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)為通過增設(shè)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則、增加行政處罰類型和拓展行政處罰的目標(biāo)預(yù)設(shè)，建構(gòu)“以法律威懾為主，以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為輔”的規(guī)范體系。(25)參見熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。而降低資質(zhì)等級本身就是契合風(fēng)險(xiǎn)社會和信用社會治理需求的一項(xiàng)新型管制措施，能夠?qū)Ρ慌卸橛懈哌`法可能性的行為主體進(jìn)行危險(xiǎn)排除和定點(diǎn)預(yù)防。然而，降低資質(zhì)等級具有的預(yù)防性面向并不止于此，它還可以與其他規(guī)制工具結(jié)合產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)警示作用，這一發(fā)展趨勢在實(shí)踐中也得到了有力印證。根據(jù)市場監(jiān)督管理總局2021年發(fā)布施行的部門規(guī)章《市場監(jiān)督管理嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》第2條的相關(guān)規(guī)定，受到降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件等較重行政處罰的行政相對人，由市場監(jiān)督管理部門依照本辦法規(guī)定列入嚴(yán)重違法失信名單，通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示，并實(shí)施相應(yīng)管理措施。

首先，作為聲譽(yù)罰的違法事實(shí)公開，是當(dāng)前行政規(guī)制體系中較為常見的一種信息規(guī)制工具。(26)參見章志遠(yuǎn)、鮑燕嬌：《作為聲譽(yù)罰的行政違法事實(shí)公布》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期。行政機(jī)關(guān)公開行政相對人的違法信息，主要目的是利用“排斥”的社會心理來實(shí)現(xiàn)對違法行為人的懲罰，利用“羞恥”的個(gè)人心理來達(dá)到違法者與潛在違法者的自我約束。(27)正如美國學(xué)者弗里德曼所言：“恥辱是加給一個(gè)人或集團(tuán)的輕蔑標(biāo)記。羞愧是被侮辱者的內(nèi)心狀態(tài)。法律和準(zhǔn)法律經(jīng)常試圖把引起羞愧作為制裁。譴責(zé)是常見的懲罰。它起作用是因?yàn)樗o人加上輕蔑標(biāo)記(影響旁觀者)或通過羞愧促使悔過。普通制裁要花錢。貶黜卻爭取公眾輿論，付出很少直接代價(jià)就建立起有力的制裁。”參見勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英等譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第117-118頁。此種規(guī)制工具之所以能夠與降低資質(zhì)等級結(jié)合并用，主要原因是二者的適用匹配程度較高。行政機(jī)關(guān)選擇作出降低資質(zhì)等級的處罰決定，必須經(jīng)由正式的法律文書或者資質(zhì)等級標(biāo)識體現(xiàn)，這也就相當(dāng)于完成了違法事實(shí)的公開公示。加之，降低資質(zhì)等級處罰所指向的違法行為通常都具有一定的社會影響，屬于《行政處罰法》第48條“應(yīng)當(dāng)依法公開”的情形。降低資質(zhì)等級恰與違法事實(shí)公開相匹配，在某些關(guān)鍵領(lǐng)域發(fā)揮著“殺手锏”的特殊作用。尤其是當(dāng)今社會已經(jīng)形成了一個(gè)非常發(fā)達(dá)的信息傳播網(wǎng)絡(luò)，運(yùn)用信息進(jìn)行規(guī)制逐漸成為行政執(zhí)法活動(dòng)的“新常態(tài)”，行政機(jī)關(guān)公布行政相對人的違法事實(shí)以及降低資質(zhì)等級的處罰決定，等同于人為地公開“示丑”“揭短”。(28)參見賀譯葶：《公布行政違法信息作為聲譽(yù)罰：邏輯證成與制度構(gòu)設(shè)》，《行政法學(xué)研究》2020年第6期。如此一來給行政相對人造成的巨大心理壓力和聲譽(yù)商譽(yù)貶損，非但能夠使違法行為人迫于輿論壓力而不敢再犯，而且也能實(shí)質(zhì)性地警示和教育其他普通民眾以此為戒不逾矩，達(dá)到社會治理的效果。

其次，作為社會信用體系的一項(xiàng)重要規(guī)制工具，失信聯(lián)合懲戒自創(chuàng)制實(shí)施以來，便引起了學(xué)界的關(guān)注討論?！耙惶幨?，處處受限”儼然成為社會信用體系建設(shè)的基本原則和政策導(dǎo)向。(29)參見沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，《中國法學(xué)》2019年第5期。有學(xué)者指出：“失信聯(lián)合懲戒具有強(qiáng)化法律實(shí)施、提升倫理道德社會認(rèn)同和控制違法行為的社會效果，但過度運(yùn)用會帶來污名的泛化?！?30)門中敬：《失信聯(lián)合懲戒之污名及其法律控制》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，降低資質(zhì)等級與失信聯(lián)合懲戒并行適用的情形亦非罕見，前者是行政機(jī)關(guān)對行政相對人行為做出的法律評價(jià)，而后者則是行政機(jī)關(guān)對前一行為進(jìn)行了重新評價(jià)，即是疊加于法律評價(jià)之上的信用評價(jià)。二者的無縫銜接生動(dòng)地詮釋了法律評價(jià)與信用評價(jià)之間建立的效果聯(lián)結(jié)。這些彼此獨(dú)立卻又相互重疊的“負(fù)面標(biāo)簽”，可能會對行政相對人的聲譽(yù)、商譽(yù)和個(gè)人信息權(quán)益造成多重不利影響，涉嫌違反一事不二罰原則。(31)參見孔祥穩(wěn)：《行政處罰決定公開的功能與界限》，《中外法學(xué)》2021年第6期。失信聯(lián)合懲戒或者違法事實(shí)公開和降低資質(zhì)等級皆為遵循預(yù)防論思路的方法。但是，失信聯(lián)合懲戒并沒有徹底剝奪行政相對人的經(jīng)營權(quán)利和交易資格，而是把是否與其交易往來的選擇權(quán)交給了其他主體。降低資質(zhì)等級則不僅表明行政相對人有實(shí)施違法行為的風(fēng)險(xiǎn)，而且在很大程度上限制甚至是取消了其已獲得的某種主體資格，使得行政相對人無權(quán)繼續(xù)從事過去的相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)。因此，較之于失信聯(lián)合懲戒，降低資質(zhì)等級具有更為強(qiáng)烈的阻卻違法和預(yù)防違法效果?？墒?，為了達(dá)到治理手段的創(chuàng)新，行政機(jī)關(guān)基于對行政相對人違法事實(shí)的收集、分析、處理和評估，認(rèn)為一般民眾與其交易往來可能存在較高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，通過設(shè)置失信人員名單廣而告之的方式提供簡明識別的風(fēng)險(xiǎn)警示。(32)參見王瑞雪：《公法視野下的信用聯(lián)合懲戒措施》，《行政法學(xué)研究》2020年第3期。那么，此時(shí)已被降低資質(zhì)等級的行政相對人缺乏實(shí)施違法行為的空間和機(jī)會，自然能夠較為有效地降低再次違法的可能性，同時(shí)也能更好地維護(hù)穩(wěn)定的社會公共秩序。

綜上所述，基于風(fēng)險(xiǎn)社會和信用社會的基本理論預(yù)設(shè)，降低資質(zhì)等級具有的預(yù)防性面向得以充分展現(xiàn)。對于未來可能再次出現(xiàn)的違法行為進(jìn)行定向排除危險(xiǎn)和定點(diǎn)隔離預(yù)防，集中體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的題中要義：“在缺乏充分科學(xué)確定性證明人類的行為會損害環(huán)境的情況下，要求采取預(yù)防措施?！?33)高秦偉：《論歐盟行政法上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則》，《比較法研究》2010年第3期。其實(shí)，在這一點(diǎn)上，降低資質(zhì)等級具有的預(yù)防性面向恰恰補(bǔ)足了制裁性面向與行政處罰責(zé)任主義之間的天然罅隙。讓行政相對人為自己還沒有做出的、可能發(fā)生的違法行為承擔(dān)相應(yīng)的制裁后果，很顯然是不合理的。但是，在風(fēng)險(xiǎn)管控和信用懲戒的現(xiàn)實(shí)語境下，行政相對人曾經(jīng)違反法律規(guī)范，可能會失去其他主體的基本信任，使得后者不再愿意與其交易往來。此時(shí)，行政相對人需要為自己還沒有做出的、可能發(fā)生的違法行為承受相當(dāng)程度的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防成本，才是能夠說得通的。(34)參見李川：《基于風(fēng)險(xiǎn)管控刑事政策的刑罰機(jī)制之展開》，《法學(xué)評論》2020年第4期。

四、對降低資質(zhì)等級處罰的法律控制

毋庸諱言，降低資質(zhì)等級具有制裁性和預(yù)防性的雙重面向，并不是它所特有的行為特征。傳統(tǒng)的、狹義的制裁性行政處罰乃至刑罰措施也都具有預(yù)防功能。(35)參見譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》，《法學(xué)研究》2018年第4期。只不過后者的預(yù)防功能必須借助于嚴(yán)厲的制裁懲戒手段予以實(shí)現(xiàn)，是普遍性的、無差別的，難以適應(yīng)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會的精準(zhǔn)治理要求。本文之所以選取降低資質(zhì)等級作為研究對象，原因有二：一方面，它是修法新增的行政處罰種類，我國學(xué)界給予的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，亟待進(jìn)一步展開理論探討；另一方面，它在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用且取得了一定的規(guī)制效果，可是相較于其他傳統(tǒng)的行政處罰手段，目前法律規(guī)范對其施加的約束和控制并不盡如人意。因此，考慮到降低資質(zhì)等級的直接侵益性和裁量主觀性，其必須受到法律依據(jù)、適用評估和工具關(guān)聯(lián)三方面的規(guī)范控制。當(dāng)然，圍繞前述三個(gè)方面展開論證，必須密切結(jié)合降低資質(zhì)等級具有的雙重面向，既要在設(shè)定權(quán)限和適用范圍層面確保制裁懲戒的形式合法性，又要在裁量要件和效果評估層面確保預(yù)防管控的實(shí)質(zhì)合理性。

(一)強(qiáng)化降低資質(zhì)等級依據(jù)的法律約束

降低資質(zhì)等級應(yīng)當(dāng)在法治的軌道上運(yùn)行，行政機(jī)關(guān)必須遵循法定的職責(zé)權(quán)限、依據(jù)法定的評判標(biāo)準(zhǔn)、采取法定的實(shí)施方式作出處罰決定。(36)參見吳錦標(biāo)：《行政處罰法定原則及其法律價(jià)值》，《法律適用》2005年第9期?？墒牵壳敖档唾Y質(zhì)等級的設(shè)定依據(jù)非常龐雜且大多位階較低。根據(jù)筆者的檢索統(tǒng)計(jì)，除了《行政處罰法》《建筑法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《節(jié)約能源法》《測繪法》等少數(shù)幾部法律之外，其余都是通過行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至是行政規(guī)范性文件設(shè)定和規(guī)范降低資質(zhì)等級。進(jìn)言之，深度適用于公安交通、住房建設(shè)和市場監(jiān)督管理等行政領(lǐng)域的降低資質(zhì)等級處罰，其規(guī)范依據(jù)多為法律之外的行政立法和行政規(guī)范性文件。

在降低資質(zhì)等級的設(shè)定權(quán)限上，《行政處罰法》第10條至第16條并未直接做出規(guī)定，只能從這些條文內(nèi)容中推導(dǎo)出以下適用規(guī)則：1.法律有權(quán)自行設(shè)定降低資質(zhì)等級。2.法律對違法行為設(shè)定降低資質(zhì)等級的，行政法規(guī)可以根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行具體細(xì)化。如果法律沒有設(shè)定降低資質(zhì)等級的，行政法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)定降低資質(zhì)等級，但是應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等方式廣泛聽取意見，并且依法履行相應(yīng)的書面說明和報(bào)送備案程序。3.法律、行政法規(guī)對違法行為設(shè)定降低資質(zhì)等級的，地方性法規(guī)可以根據(jù)法律、行政法規(guī)的內(nèi)容進(jìn)行具體細(xì)化。如果法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定降低資質(zhì)等級的，地方性法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)定降低資質(zhì)等級，但是也應(yīng)通過聽證會、論證會等方式廣泛聽取意見，依法履行相應(yīng)的書面說明和報(bào)送備案程序。4.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章無權(quán)自行設(shè)定降低資質(zhì)等級，只能根據(jù)法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行具體細(xì)化。5.其他規(guī)范性文件不得設(shè)定降低資質(zhì)等級。由此可見，只有在相同領(lǐng)域內(nèi)的法律、法規(guī)已經(jīng)明確設(shè)定降低資質(zhì)等級處罰內(nèi)容的情況下，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章才能進(jìn)行具體細(xì)化，否則不能自行設(shè)定降低資質(zhì)等級。那么，《保障農(nóng)民工工資支付條例》《廣播電視行政處罰程序規(guī)定》和《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》等部門規(guī)章規(guī)定降低資質(zhì)等級處罰，顯然是缺乏法律依據(jù)的。此外，一些行政規(guī)范性文件存在自行設(shè)定降低資質(zhì)等級的情況。例如，在沒有上位法規(guī)定的情況下，《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于“故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事宜的批復(fù)》、中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化消防執(zhí)法改革的意見》等文件設(shè)定降低資質(zhì)等級處罰，同樣也是缺乏法律依據(jù)的。

除了需要考量前述這些規(guī)范依據(jù)之外，還須依照《行政許可法》第15條第2款的規(guī)定：地方性法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可。既然降低資質(zhì)等級是對行政相對人已獲得的某種行政許可的限制和取消，那么被降低的資質(zhì)等級是否由國家統(tǒng)一確定，關(guān)乎地方性法規(guī)設(shè)定相應(yīng)行政處罰的具體權(quán)限，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果是由國家統(tǒng)一確定的資質(zhì)等級，那么地方性法規(guī)在補(bǔ)充設(shè)定相應(yīng)的降低資質(zhì)等級時(shí)，必須遵循職權(quán)法定原則，事先獲得全國人大及其常委會、國務(wù)院的明確授權(quán)。如果不是由國家統(tǒng)一確定，地方性法規(guī)亦不能自行設(shè)置跨行政區(qū)域的降低資質(zhì)等級處罰條款，否則很有可能限制其他地區(qū)的行政相對人到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)。

(二)堅(jiān)持降低資質(zhì)等級適用的全面評估

從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，降低資質(zhì)等級的適用范圍較為寬泛，容易產(chǎn)生行政裁量失準(zhǔn)的違法違規(guī)情形。降低資質(zhì)等級具有相當(dāng)程度的侵益性，被立法者置于暫扣許可證件、吊銷許可證件這兩種資格罰的中間，可謂“比上不足、比下有余”。吊詭的是，分析《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《節(jié)約能源法》等單行法的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)，對于相同情節(jié)的違法行為，行政機(jī)關(guān)可以在降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書之間進(jìn)行選擇適用，而且均屬于同一層次的較為嚴(yán)重行政處罰。換言之，在行政執(zhí)法實(shí)踐中，降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書對行政相對人產(chǎn)生的威懾制裁效果并無太大差別。然而，從字面含義來看，降低資質(zhì)等級只是對行政相對人過往的經(jīng)營范圍予以限制，沒有徹底剝奪其從事相關(guān)行業(yè)、職業(yè)和崗位的經(jīng)營自由和發(fā)展機(jī)會，這是其與吊銷資質(zhì)證書之間存在的制裁程度差異。故而，不論是基于報(bào)應(yīng)論抑或是預(yù)防論，都應(yīng)堅(jiān)持全面評估原則，嚴(yán)格限制降低資質(zhì)等級的適用范圍。

降低資質(zhì)等級的處罰適用必須建立在行政機(jī)關(guān)對行政相對人違法事實(shí)的全面評估之上，尤其是客觀判斷違法行為人是否會再次違法。如果行政相對人沒有違法之可能性或者可能性很低，那么行政機(jī)關(guān)就沒有對其施以降低資質(zhì)等級處罰的正當(dāng)性。因此，行政機(jī)關(guān)在適用降低資質(zhì)等級處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面評估行政相對人的違法事實(shí)、道德品行和義務(wù)能力，盡可能地將這些內(nèi)容進(jìn)行精細(xì)化處理。畢竟，行政相對人是否存在再次違法的可能性，不是僅憑一次違法行為就能精確判斷的。除非行政相對人的違法行為對公共利益造成了無法彌補(bǔ)、不可挽回的損害結(jié)果，以至于社會不能再度承受此種違法風(fēng)險(xiǎn)，從而必須借助于絕對化的“禁入”制度來排除這種風(fēng)險(xiǎn)，否則就不能以偏概全地降低資質(zhì)等級。(37)參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業(yè)罰的解釋與適用》，《南大法學(xué)》2021年第4期。行政機(jī)關(guān)在作出降低資質(zhì)等級的處罰決定之前，除了考察行政相對人的違法事實(shí)之外，也需要參照評估行為人的失德信息；(38)刑法學(xué)者亦指出，預(yù)防論的刑法“必然會將悖德、行政違法行為上升為犯罪行為”，參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學(xué)》2020年第4期。這就說明預(yù)防決定的評估基礎(chǔ)不限于既往犯罪信息，還包括其他一切有助于司法機(jī)關(guān)評估犯罪人再犯風(fēng)險(xiǎn)的信息。除了“負(fù)面標(biāo)簽”，也需要吸收其他的“正面好評”。(39)信用修復(fù)建立在以正面信息對沖、平衡負(fù)面信息的基礎(chǔ)上，因此，信息修復(fù)必然意味著對相對人的信用評估必須建立在對其正面、負(fù)面信息的全面評估基礎(chǔ)之上。關(guān)于以正面信息修復(fù)信用及其邏輯，參見戴昕：《聲譽(yù)如何修復(fù)》，《中國法律評論》2021年第1期。擅于使用大數(shù)據(jù)來預(yù)測事情發(fā)生的可能性，(40)參見維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社，2013年，第16頁。本身也是信用治理和風(fēng)險(xiǎn)治理的必然要求?？傊姓C(jī)關(guān)評估參照的信息越全面、越充分，降低資質(zhì)等級處罰的適用也就越趨于正確、合理。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)在決定是否適用降低資質(zhì)等級處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過聽證會和論證會等形式，客觀全面地聽取行政相對人的申辯意見，最大限度尊重當(dāng)事人自行提供的相關(guān)信息，遵循正當(dāng)程序原則的價(jià)值導(dǎo)向。畢竟，降低資質(zhì)等級本身內(nèi)含著風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和信用治理的制度運(yùn)行邏輯，一旦出現(xiàn)裁量不當(dāng)和評估泛化等問題，將會對行政相對人的聲譽(yù)信用造成難以復(fù)歸的貶低減損。

(三)明確與其他規(guī)制工具的合理性關(guān)聯(lián)

降低資質(zhì)等級作為一種“展望性”的管制措施，能夠產(chǎn)生對未來違法行為的預(yù)防效果。(41)參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期。通過降低資質(zhì)等級的處罰使其他民眾受到教育，并以此為戒不敢再實(shí)施違法行為。(42)參見張淑芳：《行政處罰應(yīng)當(dāng)設(shè)置“從重情節(jié)”》，《法學(xué)》2018年第4期。因此，降低資質(zhì)等級容易與違法事實(shí)公開、失信聯(lián)合懲戒等規(guī)制工具結(jié)合并用，既對抑制違法行為產(chǎn)生顯著功效，同時(shí)還可以為促進(jìn)公眾理性交易和交往提供信息支持。(43)參見吳元元：《食品安全信用檔案制度之建構(gòu)——從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度切入》，《法商研究》2013年第4期。然而，無論是“一事一議”降低資質(zhì)等級的聲譽(yù)制裁，還是趨于常態(tài)化的違法事實(shí)公開，抑或是頻繁將負(fù)面評價(jià)記入信用檔案，行政機(jī)關(guān)都不能單純將它們視為成本相對低廉、效果尤為突出的確保行政義務(wù)履行手段。(44)參見王瑞雪：《聲譽(yù)制裁的當(dāng)代圖景與法治建構(gòu)》，《中外法學(xué)》2021年第2期。相反，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)格外注意這些規(guī)制工具的合理性關(guān)聯(lián)，不能出現(xiàn)片面從嚴(yán)、重復(fù)評價(jià)的過度預(yù)防措施。(45)參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7期。

首先，在設(shè)定、規(guī)定降低資質(zhì)等級的處罰措施時(shí)，必須重視其與行政相對人從事職業(yè)、行業(yè)和崗位的性質(zhì)關(guān)聯(lián)。根據(jù)《建筑法》《測繪法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等單行法的相關(guān)規(guī)定，降低資質(zhì)等級都是針對原有的資質(zhì)等級進(jìn)行限制處分，此種內(nèi)容關(guān)聯(lián)絕非偶然。對行政相對人未來再犯違法行為的風(fēng)險(xiǎn)評估，只能是基于其已經(jīng)實(shí)施的行為，只能從既有的違法事實(shí)來判斷他在這一特定職業(yè)、行業(yè)和崗位上是否容易再犯，只有通過這些職業(yè)和專長要素的判斷，行政機(jī)關(guān)才能作出比較合理的處罰決定。如果不是依據(jù)行政相對人的職業(yè)和行業(yè)特征，行政機(jī)關(guān)可能會推定其在不同領(lǐng)域也會違反法律規(guī)范、侵害公私利益，從而人為地?cái)U(kuò)大降低資質(zhì)等級的處罰范圍。這種脫離職業(yè)特性、缺乏合理關(guān)聯(lián)的主觀推論，不僅違背了公民依法享有平等就業(yè)從業(yè)權(quán)利的憲法一般原則，也違背了降低資質(zhì)等級排除危險(xiǎn)定向化、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)定點(diǎn)化的特殊預(yù)防面向，等同于跨領(lǐng)域的污名化，超出了資格限制和風(fēng)險(xiǎn)管控的必要限度，嚴(yán)重阻礙行政相對人痛改前非和融入社會。

其次，在設(shè)定、規(guī)定降低資質(zhì)等級時(shí)，還應(yīng)當(dāng)明確其與違法事實(shí)公開、失信聯(lián)合懲戒等規(guī)制工具之間的合理性關(guān)聯(lián)。筆者認(rèn)為，對此可以參照《刑法》第37條之一的規(guī)定，將“利用職業(yè)便利實(shí)施違法行為，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”作為降低資質(zhì)等級的實(shí)質(zhì)要件。易言之，行政機(jī)關(guān)不能因?yàn)槟骋贿`法行為的客觀存在，就要求各行業(yè)、各領(lǐng)域和各部門一擁而上，實(shí)施無差別、全覆蓋的違法事實(shí)公開和失信聯(lián)合懲戒。(46)參見劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，《法學(xué)論壇》2019年第6期。譬如，對在建筑行業(yè)實(shí)施違法犯罪行為的行政相對人，行政機(jī)關(guān)可以將其建筑資質(zhì)從甲級降為乙級，從而限制違法行為人的經(jīng)營范圍，但不得因此限制其在乙級建筑資質(zhì)對應(yīng)的經(jīng)營范圍。加之，我國目前正在著力建構(gòu)一個(gè)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的社會信用評價(jià)體系，各部委在規(guī)定信用懲戒時(shí)都在有意識地貫徹關(guān)聯(lián)原則。(47)參見羅培新：《社會信用法：原理·規(guī)則·案例》，北京大學(xué)出版社，2019年，第43頁。與之相對應(yīng)，立法者和行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確降低資質(zhì)等級適用的合理關(guān)聯(lián)，不能將其施加于與違法行為毫無關(guān)聯(lián)或者關(guān)聯(lián)程度很低的其他規(guī)制事項(xiàng)。同時(shí)，降低資質(zhì)等級與違法事實(shí)公開、失信聯(lián)合懲戒的結(jié)合并用須得審慎而為，立法者和行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)梳理和清理現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的內(nèi)容，修改或者廢止那些與降低資質(zhì)等級無合理關(guān)聯(lián)的違法事實(shí)公開和失信聯(lián)合懲戒的相關(guān)規(guī)定。

結(jié) 語

《行政處罰法》的此次修改，在某種程度昭示著“大行政處罰”時(shí)代的到來。行政機(jī)關(guān)作為各個(gè)領(lǐng)域的實(shí)際監(jiān)管者和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對者，不僅需要著眼于行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)、關(guān)注規(guī)制策略的有效性，(48)See Bettina Lange, “ Understanding Regulatory Law： Empirical Versus Systems-theoretical Approach？”O(jiān)xford Journal of Legal Studies, Vol. 18, 1998, p.449.更應(yīng)當(dāng)重視不同行政處罰手段的規(guī)范與控制。降低資質(zhì)等級即為其中一項(xiàng)。為了增強(qiáng)行政執(zhí)法活動(dòng)的針對性和實(shí)現(xiàn)分級分類監(jiān)管，行政機(jī)關(guān)通過考察和評估行政相對人的既有違法事實(shí)以及再次實(shí)施違法行為之可能性等內(nèi)容，最終作出降低資質(zhì)等級的處罰決定。由于兼具制裁性和預(yù)防性，降低資質(zhì)等級得以深度適用于一些違法事實(shí)可量化程度較高的行政領(lǐng)域，日益發(fā)展成為政府實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管控和信用懲戒的有效手段。但是，降低資質(zhì)等級同樣也容易產(chǎn)生制裁有余、預(yù)防過當(dāng)?shù)墓δ墚惢瘑栴}。故而，對于未來的行政處罰規(guī)范完善和制度建設(shè)而言，最關(guān)鍵也是最困難的就是“矯其枉、歸其正”，既要逐步實(shí)現(xiàn)行政處罰種類結(jié)構(gòu)和梯度層次的體系化，更應(yīng)妥善處理行政處罰手段與其他規(guī)制工具的協(xié)調(diào)銜接關(guān)系。(49)參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8條的修改方案》，《政治與法律》2020年第3期。當(dāng)務(wù)之急，我們必須秉持的一個(gè)基本態(tài)度就是：認(rèn)真對待資質(zhì)等級。在高效、準(zhǔn)確回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會和信用治理之現(xiàn)實(shí)需求的同時(shí)，避免陷入“理論缺失與立法混亂兩者互為因果的惡性循環(huán)”(50)黃锫：《行政執(zhí)法中責(zé)令改正的法理特質(zhì)與行為結(jié)構(gòu)》，《浙江學(xué)刊》2019年第2期。。