嚴(yán) 勵 方 正

黨的十九屆四中全會報告指出:“社會治理是國家治理的重要方面?！?1)《中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議公報》,載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng),https://www.gov.cn/xinwen/2019-10/31/content_5447245.htm?eqid=f17df2f10009d52d000000026462ddac,2023年7月25日訪問。社會治理現(xiàn)代化也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中之意,(2)參見馮仕政:《中國道路與社會治理現(xiàn)代化》,載《社會科學(xué)》2020年第7期,第10頁。對于推進(jìn)社會治理現(xiàn)代化,全社會均有著廣泛的共識。在社會治理現(xiàn)代化的框架下,輕罪治理無疑是其中重要的一個環(huán)節(jié),(3)參見王充:《構(gòu)建輕罪治理模式 助力社會治理無“死角”》,載《人民論壇》2018年第11期,第95頁。而如何治理輕罪所帶來的犯罪附隨后果,是輕罪治理語境中的重要議題。本文擬立足于我國輕罪治理的背景,對我國輕罪犯罪附隨后果的治理需求與應(yīng)然路徑進(jìn)行系統(tǒng)梳理與研究,以期能夠為我國輕罪附隨后果的規(guī)范與完善提供有益參考。

一、輕罪犯罪附隨后果之整體觀

對輕罪及其犯罪附隨后果進(jìn)行規(guī)范,應(yīng)當(dāng)從問題的源頭著手,即厘清犯罪附隨后果的整體觀,從整體視角對其進(jìn)行把握。我國歷來沒有劃分輕罪與重罪的傳統(tǒng),輕罪與重罪的劃分是犯罪分層理論下的產(chǎn)物,是指根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為不同層次的做法。(4)參見盧建平:《犯罪分層及其意義》,載《法學(xué)研究》2008年第3期,第148頁。而在犯罪分層的方式上,不同的國家又采取了不同的方式。在部分大陸法系國家,如法國、德國的刑法典中將犯罪劃分為重罪、輕罪、違警罪。在英美法系國家中也有類似的劃分,只是稱謂有所差異,如英國刑法中依據(jù)是否可以起訴劃分為可起訴犯罪和即決犯罪,來區(qū)分罪行的輕重。(5)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期,第4頁。將犯罪進(jìn)行分層并非徒勞無用,而是為了更好地治理犯罪、因罪施刑。關(guān)于輕罪與重罪之劃分,學(xué)界存在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說、形式標(biāo)準(zhǔn)說、實質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)綜合說三種觀點,在形式標(biāo)準(zhǔn)說中又存在法定刑說與宣告刑說之分,而不論采用法定刑說還是宣告刑說,其中又存在以3年為界限與以5年為界限的不同觀點。(6)參見鄭麗萍:《輕罪重罪之法定界分》,載《中國法學(xué)》2013年第2期,第138頁。

本文認(rèn)為,實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說以犯罪人的社會危害性大小進(jìn)行判斷,并不具備實際操作性,實質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)綜合說也存在同樣的弊病,因而均不可取。采用形式標(biāo)準(zhǔn)說中的法定刑說進(jìn)行界定,更具可操作性及安定性。假若擇取宣告刑說,那么當(dāng)某一罪名具有復(fù)數(shù)量刑幅度時,由于無法預(yù)知司法審判機(jī)關(guān)的宣判,其性質(zhì)的輕重便難以區(qū)分,這就使得某一罪名在不同案件中的性質(zhì)發(fā)生了變化,該種不可預(yù)知性帶來了罪名性質(zhì)的不安定性,因而并不可取。在采取形式標(biāo)準(zhǔn)說項下的法定刑說的基礎(chǔ)上,應(yīng)當(dāng)以3年作為界分輕罪與重罪的法定刑標(biāo)準(zhǔn)。具體理由有三:其一,在我國刑法中,法定量刑幅度大多以3年有期徒刑為分界點,嚴(yán)重犯罪大多設(shè)置3年以上有期徒刑的刑罰,因而采用3年標(biāo)準(zhǔn)說可以避免犯罪類型劃分的混亂。而有學(xué)者主張5年標(biāo)準(zhǔn)說,是由于我國刑法在制定之初,重刑率高,相較而言,5年有期徒刑相對較輕,但隨著近年來刑法輕罪化趨勢的擴(kuò)大,5年標(biāo)準(zhǔn)說也受到了動搖。(7)參見王文華:《論刑法中重罪與輕罪的劃分》,載《法學(xué)評論》2010年第2期,第31頁。其二,根據(jù)我國《刑法》第72條有關(guān)緩刑的規(guī)定,對于判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,符合相關(guān)條件能夠適用緩刑。通常適用緩刑的犯罪是罪刑較輕的犯罪,即我國刑法同樣承認(rèn)被判處3年以下有期徒刑等刑罰的犯罪是較為輕緩的犯罪。其三,隨著我國勞動教養(yǎng)制度的廢除,在我國行政、刑事違法二元制裁體系的框架下,原本就存在處罰的空檔,倘若再取5年有期徒刑作為界限,無疑擴(kuò)大了這一間隙;而取3年為界限,有利于縮小該處罰框架體系中的罅隙。同時,3年標(biāo)準(zhǔn)說也是當(dāng)前學(xué)界的“有力說”,甚至有學(xué)者認(rèn)為3年的界限仍然過高。(8)參見盧建平:《為什么說我國已經(jīng)進(jìn)入輕罪時代》,載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第3期,第134頁。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn),在我國刑法中法定刑在3年以下有期徒刑的罪名為輕罪。

犯罪附隨后果是伴隨著犯罪而來的針對犯罪人的負(fù)面效果,具體是指在刑事法律規(guī)范之外,針對犯過罪或受過刑事處罰之人所創(chuàng)設(shè)的一種限制性處罰后果。犯罪附隨后果最為典型的表征是在相關(guān)的法律法規(guī)之中,存在不允許犯過罪、受過刑事處罰的人從事特定職業(yè)的規(guī)定。例如,我國《公務(wù)員法》第26條規(guī)定,因犯罪受過刑事處罰的人員屬于不得錄用為公務(wù)員的情形。我國犯罪附隨后果并沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范予以規(guī)定,而是散見于各類規(guī)范中,這就導(dǎo)致了犯罪附隨后果的不規(guī)范性與不確定性。而且,我國的犯罪附隨后果并沒有根據(jù)重罪與輕罪加以區(qū)分,而是無差別的適用,這無疑是不妥的。此外,諸多犯罪附隨后果并沒有規(guī)定消滅時效,同時還會牽連到近親屬等主體,這就不當(dāng)加重了犯罪及其后果的嚴(yán)厲性。(9)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期,第14頁。

關(guān)于犯罪附隨后果的分類,存在不同的分類方式。有學(xué)者根據(jù)犯罪附隨后果所禁止行為人從事的職業(yè)將其劃分為禁止從事公職的犯罪附隨后果、禁止從事法律職業(yè)的犯罪附隨后果、禁止從事企業(yè)管理職務(wù)的犯罪附隨后果和禁止從事其他職業(yè)的犯罪附隨后果。(10)參見徐久生、師曉東:《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》,載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第6期,第66頁。還有學(xué)者先依據(jù)犯罪附隨后果所適用的主體進(jìn)行劃分,適用于犯罪人本身的稱為直接犯罪附隨后果,波及犯罪人以外的主體,稱為間接犯罪附隨后果。在此基礎(chǔ)之上,再根據(jù)犯罪附隨后果的具體內(nèi)容劃分為權(quán)能型犯罪附隨后果、利益型犯罪附隨后果、資質(zhì)型犯罪附隨后果。(11)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》,載《法學(xué)研究》2022年第6期,第175頁。本文認(rèn)為,上述學(xué)者的觀點固然有可資借鑒之處,但也并非盡善盡美。例如,根據(jù)職務(wù)類型對犯罪附隨后果進(jìn)行劃分,事實上沒有擺脫犯罪附隨后果對職務(wù)限制的藩籬,仍然流于表面,事實上,犯罪附隨后果不僅在就業(yè)上對犯罪人產(chǎn)生影響,在諸如社會福利等方面同樣存在影響。對于先將犯罪附隨后果劃分為直接與間接兩類的觀點,本文表示贊同,但其進(jìn)一步將犯罪附隨后果劃分為權(quán)能型、利益型、資質(zhì)型犯罪附隨后果,就略有不妥。詳言之,根據(jù)其著述,權(quán)能型犯罪附隨后果是指禁止犯罪人從事國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位及人民團(tuán)體中特定職務(wù)的情形,而資質(zhì)型犯罪附隨后果是指犯罪人因犯罪而被剝奪從事某種特定職業(yè)的情形。本文認(rèn)為,權(quán)能型與資質(zhì)型犯罪附隨后果在大部分內(nèi)容上存在重合,實質(zhì)上均是就職業(yè)禁止進(jìn)行規(guī)定,因而將其形式上劃分為不同類型,既無意義,也無必要,反而容易在理論上產(chǎn)生混亂與冗余。而利益型犯罪附隨后果中涉及犯罪人禁止領(lǐng)取社會福利、津貼、撫恤、優(yōu)待以及更改姓名等權(quán)利的情形,其中既包括權(quán)利,也包括利益,可見利益型犯罪附隨后果之名稱實難包攝全部情形,因而應(yīng)當(dāng)稱為權(quán)益性犯罪附隨后果更為妥當(dāng)。

據(jù)此,本文認(rèn)為犯罪附隨后果包括兩種類型:第一,職務(wù)型犯罪附隨后果。該類犯罪附隨后果是指犯罪人因犯過罪或受過刑罰,而不能從事特定職務(wù)的規(guī)定,例如前文所述《公務(wù)員法》第26條的規(guī)定;又如《法官法》第13條規(guī)定因犯罪受過刑事處罰的,不得擔(dān)任法官;再如《律師法》第7條規(guī)定除過失犯罪外,因犯罪受過刑事處罰的人不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書。第二,權(quán)益型犯罪附隨后果。該類犯罪附隨后果是指犯罪人因犯罪受到刑事處罰后限制、禁止領(lǐng)取特定社會福利、社會津貼等能滿足生存、發(fā)展需求的物質(zhì)性、精神性利益,此外還會被剝奪部分權(quán)益。例如,受過刑事處罰的人員的落戶權(quán)益,根據(jù)《上海市居住證積分管理辦法》第8條的規(guī)定,持證人5年內(nèi)有一般刑事犯罪記錄的,每條扣減150分。又如,剝奪受過刑事處罰人員的榮譽稱號,根據(jù)《南寧市榮譽市民稱號管理辦法》第6條的規(guī)定,因犯罪被追究刑事責(zé)任的,剝奪其優(yōu)秀市民榮譽稱號,并予以公示。諸如此類規(guī)定,不勝枚舉。

在把握犯罪附隨后果定義及其具體類型的基礎(chǔ)上,圍繞犯罪附隨后果的性質(zhì)也存在一定的爭議,由于其游離于刑事法律規(guī)范之外,散見于諸多法律法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之中,因而針對其性質(zhì)也有學(xué)者展開廣泛的討論。學(xué)界中主流的觀點有三:資格刑說、行政責(zé)任說、保安處分說。(12)參見王瑞君:《我國刑罰附隨后果制度的完善》,載《政治與法律》2018年第8期,第94頁。首先,資格刑說從其出發(fā)點而言就已然偏離了正確的軌道。資格刑應(yīng)當(dāng)屬于刑罰的種類之一,而犯罪附隨后果并非規(guī)定在刑法之中,并不屬于刑罰論中的規(guī)定。因此,雖然犯罪附隨后果在內(nèi)容與形式上與資格刑類似,但二者為南橘北枳。其次,行政責(zé)任說也存在同樣的弊病。行為人承擔(dān)行政責(zé)任的前提應(yīng)當(dāng)是行為人違反了行政法律規(guī)范,而適用犯罪附隨后果的主體是因犯罪受過刑事處罰的人員,而刑事處罰與行政違法兩者可謂是涇渭分明。本文認(rèn)為犯罪附隨后果的性質(zhì)屬于保安處分。保安處分是指以特殊預(yù)防為目的,以人身危險性為基礎(chǔ),對符合條件的特定人所采用的以矯正、感化等方法,改善適用對象、預(yù)防犯罪的措施。(13)參見馬克昌:《刑罰通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第759頁。犯罪附隨后果符合保安處分的理念,禁止犯罪人從事特定的職業(yè),正是基于特殊預(yù)防的理念。雖然我國《刑法》中并沒有明確規(guī)定有保安處分,但主流觀點認(rèn)為實質(zhì)上存在保安處分的相關(guān)內(nèi)容,如《刑法》第37條規(guī)定的職業(yè)禁止令,并且有關(guān)于保安處分的內(nèi)容并非強(qiáng)制性要求規(guī)定在刑法規(guī)范內(nèi),而是可以存在于其他法律規(guī)范性文件之中。(14)參見徐久生、師曉東:《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》,載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第6期,第66頁。綜上,本文認(rèn)為犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)屬于保安處分的范疇。

二、輕罪犯罪附隨后果規(guī)范化需求透視

適度理性的犯罪附隨后果有助于犯罪的預(yù)防,但過度無序的犯罪附隨后果則會起到反作用,給社會帶來消極效應(yīng)。由于對重罪、輕罪犯罪人所適用的無差別犯罪附隨后果所帶來的消極效應(yīng),也在一定程度上阻礙了我國輕罪立法功能的實現(xiàn),因此應(yīng)當(dāng)對犯罪附隨后果的消極影響進(jìn)行充分把握,并廓清對輕罪犯罪附隨后果肅正的現(xiàn)實需求,以促進(jìn)對輕罪犯罪附隨后果的規(guī)范化,滿足犯罪治理需求。

(一)犯罪附隨后果的消極影響檢視

我國設(shè)置犯罪附隨后果的初衷在于預(yù)防犯罪,但當(dāng)前犯罪附隨后果存在泛濫的現(xiàn)象,這是對犯罪的過度反應(yīng)所導(dǎo)致的。即便是犯輕罪的人也會附加嚴(yán)厲的犯罪附隨后果,加之對犯罪附隨后果的設(shè)置權(quán)限并無嚴(yán)格規(guī)定,從而引發(fā)了犯罪附隨后果適用的亂象,既起不到預(yù)防犯罪效果,反而增加犯罪分子再犯風(fēng)險。當(dāng)前犯罪附隨后果主要存在以下兩點消極影響:

一是犯罪附隨后果阻礙了“嚴(yán)而不厲”輕罪制裁體系的形成。我國對于違法行為的治理秉持著治安管理處罰與刑事處罰的二元制裁體系。(15)參見何榮功:《輕罪立法的實踐悖論與法理反思》,載《中外法學(xué)》2023年第4期,第945頁。在廣泛增設(shè)輕罪之前,我國刑法的重刑化傾向極為明顯。有學(xué)者曾言,我國刑法與域外堅持刑事一元制裁體系的國家相比,存在罪名偏少、刑罰偏重的差異,我國刑法體系“小而重”所帶來的正是刑事法網(wǎng)的“厲而不嚴(yán)”,(16)參見劉傳稿:《輕重犯罪分離治理的體系化建構(gòu)》,載《中國刑事法雜志》2022年第4期,第13頁。屬于“小刑法”;而近年來廣泛增設(shè)輕罪,有向“大刑法”的方向轉(zhuǎn)變。該種轉(zhuǎn)變是由“小而重”變?yōu)椤按蠖p”,由二元制裁逐漸轉(zhuǎn)向一元規(guī)制。(17)參見周樹超:《犯罪分層制度的檢討與啟示》,載《犯罪研究》2023年第2期,第43頁。這種趨勢使得我國刑事立法從過往的“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變。但是,當(dāng)前犯罪附隨后果的適用并不區(qū)分輕罪與重罪,從而導(dǎo)致輕罪立法遭到抵制。因為隨著輕罪范圍的擴(kuò)大,犯罪附隨后果的適用范圍也將隨之?dāng)U大。形成“嚴(yán)而不厲”的犯罪治理導(dǎo)向是輕罪制裁體系的應(yīng)然目標(biāo),刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密以及刑事處罰的寬緩更為符合當(dāng)前的犯罪治理模式。(18)參見牛忠志、于鴻峣:《當(dāng)代中國輕罪制裁體系的系統(tǒng)反思與優(yōu)化》,載《河北學(xué)刊》2023年第3期,第199頁。然而,當(dāng)下無序的犯罪附隨后果阻礙了該趨勢的進(jìn)程。

二是犯罪附隨后果的淵源混亂導(dǎo)致過度侵犯行為人的合法權(quán)益。諸多學(xué)者提倡增設(shè)輕罪,將輕微違法行為納入刑事司法領(lǐng)域的原因在于,針對輕微違法行為的治安處罰案件在程序上有所欠缺,也缺少當(dāng)事人的參與和第三方機(jī)構(gòu)的監(jiān)督,因而擴(kuò)張犯罪圈實際上是為了將該類行為納入刑事司法程序之中,從程序上保證公平正義的實現(xiàn)。(19)參見盧建平、劉傳稿:《法治語境下犯罪化的未來趨勢》,載《政治與法律》2017年第4期,第48頁。但由于當(dāng)前犯罪附隨后果失序的現(xiàn)狀,導(dǎo)致行為人在刑滿釋放回歸社會后合法權(quán)益遭到不正當(dāng)?shù)鸟輮Z,甚至累及其近親屬。上述問題出現(xiàn)的根源在于犯罪附隨后果的淵源混亂,相關(guān)規(guī)定大量存在于非刑事法律之中,包括法律法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章,甚至企事業(yè)單位與人民團(tuán)體的相關(guān)規(guī)定中。這些在企業(yè)、事業(yè)單位等團(tuán)體章程中規(guī)定的關(guān)于犯罪附隨后果的內(nèi)容,大部分是沒有依憑正式法律淵源,同時也違反我國憲法精神與比例原則;另一部分雖然依據(jù)上級法律文件所制定,但其中卻存在著該規(guī)定所依托的法律文件失效而其仍然有效的情況。(20)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》,載《法學(xué)研究》2022年第6期,第183頁。

(二)輕罪犯罪附隨后果肅正的現(xiàn)實需求與價值旨?xì)w

輕罪犯罪附隨后果無疑違背了比例原則的宗旨,對輕罪犯罪人施加了二次懲戒。此外,相關(guān)規(guī)范之所以限制有前科的犯罪人就業(yè),是由于相關(guān)領(lǐng)域?qū)Ψ缸锶舜嬖凇靶湃挝C(jī)”,(21)參見吳晶妹、王昱崴:《社會包容性發(fā)展視域下信任危機(jī)治理路徑分析》,載《中州學(xué)刊》2023年第7期,第97頁。而犯罪人因其犯罪前科被貼上了“犯罪標(biāo)簽”,存在再次犯罪的危險,因而導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)將犯罪人一律拒之門外。基于此,除了應(yīng)當(dāng)在外部對輕罪重罪進(jìn)行區(qū)分治理外,還應(yīng)當(dāng)從內(nèi)部對輕罪的犯罪附隨后果進(jìn)行肅正,規(guī)范輕罪犯罪附隨后果的失序,使其合理化,(22)參見袁彬:《犯罪結(jié)構(gòu)變化下輕罪的刑法區(qū)別治理》,載《人民檢察》2022年第9期,第18頁。同時使其能夠充當(dāng)犯罪人再社會化的佐證,也能夠為后續(xù)重罪犯罪附隨后果的規(guī)范化提供借鑒。

其一,輕罪犯罪附隨后果確有促進(jìn)犯罪人改造之功用。犯罪附隨后果作為除刑罰處罰之外對犯罪人的另一不利后果,有其合理性。由于犯罪人實施了危害社會的行為,并造成了損失,因此刑罰及附隨后果都是出于懲戒犯罪人的目的而設(shè)置的。根據(jù)刑事人類學(xué)派與刑事社會學(xué)派所提出的教育刑論、目的刑論,刑罰處罰的目的是教育、改善犯罪人,犯罪附隨后果也有著同樣的價值蘊含。犯罪附隨后果作為在犯罪人刑事處罰結(jié)束之后銜接的處遇,施加不利影響于犯罪人自身及周邊的親朋,使其能夠更加深刻地認(rèn)識到自身的過錯,對于改造犯罪人、預(yù)防犯罪人再次走上違法犯罪之路,有著警示作用。有學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果的效果不亞于刑罰,是社會發(fā)展過程中國家對社會控制的必要手段。(23)參見王瑞君:《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》,載《法學(xué)》2021年第4期,第44頁。前文提及,部分犯罪附隨后果所規(guī)定的從業(yè)禁止,是針對特定犯罪的行為人,特別是曾經(jīng)利用特定職業(yè)便利進(jìn)行犯罪的行為人,對其進(jìn)行從業(yè)資格的剝奪。(24)參見葉良芳、應(yīng)家赟:《論有前科者從業(yè)禁止及其適用》,載《華北水利水電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第4期,第12頁。例如,我國《會計法》第40條規(guī)定:“因有提供虛假財務(wù)會計報告,做假賬,隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告,貪污,挪用公款……的人員,不得取得或者重新取得會計從業(yè)資格證書。”諸如此類規(guī)定,不可否認(rèn)在一定程度上能夠消解行為人再次犯罪的可能,從源頭遏制其犯罪的可能性。然而,該種“一刀切”的規(guī)定并不符合輕罪治理的需要,反而會對社會安全的保衛(wèi)產(chǎn)生動搖。輕罪所附帶的犯罪附隨后果在合比例的情形下是對犯罪人具有積極作用的,一旦過度反應(yīng),過分剝奪犯罪人合法權(quán)益,那么就會促使其走向社會的對立面。鑒于輕罪犯罪附隨后果在合理限度內(nèi)確有促進(jìn)犯罪人改造的功能,因而不應(yīng)當(dāng)整體廢除該類規(guī)定,但應(yīng)予以肅正,使其發(fā)揮應(yīng)有的功用。

其二,輕罪犯罪附隨后果可彌合對犯罪人的信任危機(jī)。當(dāng)前犯罪附隨后果無序擴(kuò)張的根源在很大程度上是對犯罪者的不信任,在該種“信任危機(jī)”下,一些行業(yè)主體傾向于認(rèn)為該類人員會再次犯罪。基于此,部分法規(guī)、規(guī)章對有前科者科以嚴(yán)苛的附隨后果,使犯罪人在經(jīng)歷刑罰之后仍然要承受其犯罪所帶來的不利后果,這就是有學(xué)者所稱的“信用懲戒”。該類以信用懲戒為內(nèi)容的附隨后果事實上成為“對犯罪前科的過度責(zé)罰”(25)參見李懷勝:《犯罪記錄對社會信用體系的耦合嵌入與功能校正》,載《法學(xué)雜志》2021年第3期,第115頁。,并不符合通過刑罰改造后行為人可以像正常人一般重返社會的旨趣。(26)See Bernice B. Donald &Devon C. Muse, Lifelong Collateral Consequences: The Modern-Day Scalet Letter, Drake L. Rev,Vol.68(4),p.707-708(2020).

本文認(rèn)為,無論是存在于法律、行政法規(guī)中的犯罪附隨后果,還是存在于行業(yè)規(guī)范中的犯罪附隨后果,均應(yīng)當(dāng)通過對其內(nèi)容的肅正、機(jī)制的完善,將其從加劇“信任危機(jī)”的泥淖中抽出,并轉(zhuǎn)變?yōu)閺浐戏缸锶伺c社會共同體之間信任鴻溝的工具。(27)參見嚴(yán)磊:《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》,載《人大法律評論》2021年第1期,第345頁。質(zhì)言之,應(yīng)當(dāng)將犯罪人所經(jīng)歷的犯罪附隨后果作為其在重返社會途中得到良好改善的佐證,有犯罪前科者通過承受犯罪附隨后果的考驗,達(dá)到重構(gòu)社會對其信任的目的。由此,如同緩刑考驗期一般,充當(dāng)犯罪人得到改善證明的犯罪附隨后果,與單純?yōu)榱朔佬l(wèi)社會而禁止行為人從事某種行業(yè)、影響其與近親屬正常生活的犯罪附隨后果相比,其嚴(yán)厲性必然得到緩和,這也為我國輕罪治理的推進(jìn)、進(jìn)一步擴(kuò)張輕罪犯罪圈奠定基礎(chǔ)。(28)參見王強(qiáng)軍:《刑法干預(yù)前置化的理性反思》,載《中國法學(xué)》2021年第3期,第246頁。

三、輕罪犯罪附隨后果治理的應(yīng)然路徑選擇

(一)輕罪犯罪附隨后果治理路徑之理論界說

當(dāng)前學(xué)界對于犯罪附隨后果的規(guī)范化治理存在著不同觀點的角力,其中最具代表性的為以下幾種學(xué)說:

第一,刑法規(guī)范說。該說認(rèn)為時下犯罪附隨后果廣泛地分布于法律、行政法規(guī)以及其他行業(yè)規(guī)范之中,極為零散與混亂。因此,應(yīng)當(dāng)廢除所有非刑事領(lǐng)域規(guī)范中的犯罪附隨后果,將其全部納入刑法規(guī)范中進(jìn)行統(tǒng)一管理。同時,再將剝奪犯罪人從事特定職業(yè)的規(guī)定納入禁止令之中,作為資格刑而存在,其適用方式與資格刑相同,既可以附加適用,也可以獨立適用。(29)參見張明楷:《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期,第17頁。該種做法的優(yōu)勢在于將犯罪附隨后果作為資格刑進(jìn)行調(diào)適,在具體個案中的適用更有針對性,且其能通過刑事司法程序使犯罪人知悉其被適用了該種附隨后果,具有可預(yù)測性。此外,統(tǒng)一納入刑法規(guī)范的做法,更具實際操作性,還可以省去設(shè)置前科消滅與犯罪記錄封存制度的立法成本。將犯罪附隨后果作為資格刑予以適用,在資格刑執(zhí)行期限屆滿之日,就可以與一般公民一樣平等地選擇職業(yè)以及享有其他應(yīng)有權(quán)益。

第二,制度完善說。該說又有兩種觀點的頡頏。一種觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)完善我國的犯罪封存制度。當(dāng)前我國《刑事訴訟法》第286條針對未成年人規(guī)定犯罪封存制度。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒域外的有益經(jīng)驗,在該制度的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善,使之覆蓋成年犯罪人主體,對成年犯罪人的犯罪記錄予以封存。(30)參見彭新林:《美國犯罪記錄消滅制度及其啟示》,載《環(huán)球法律評論》2021年第1期,第164頁。另一種觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在我國構(gòu)建前科消滅制度。犯罪記錄封存制度雖然能夠緩解未成年犯罪人的不利后果,但并不能達(dá)到真正消滅其前科的效果。同理,即便構(gòu)建了適用于成年犯罪人的犯罪記錄封存制度,也無法達(dá)到真正消滅犯罪記錄的目的。當(dāng)前,我國輕罪立法趨向已然成型,輕罪的適用必然越發(fā)廣泛,為消解輕罪及其附隨后果所帶來的消極影響,應(yīng)當(dāng)在我國構(gòu)建起真正的前科消滅制度。(31)參見梁云寶:《我國應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度》,載《政法論壇》2021年第4期,第39頁。

第三,綜合治理說。該說認(rèn)為,不能通過單一的方法對犯罪附隨后果進(jìn)行規(guī)范,而應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實情狀,鏡鑒域外經(jīng)驗,實施綜合化的應(yīng)對方略。具體而言,應(yīng)當(dāng)包括明確犯罪附隨后果適用的具體條件,如明確適用犯罪附隨后果的犯罪類型及其性質(zhì),而非無差別適用。例如,英國針對詐騙犯罪所適用的犯罪附隨后果,并不能夠?qū)ζ渌缸镉枰赃m用。如此區(qū)別適用方能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求,此其一。其二,還應(yīng)當(dāng)明確犯罪附隨后果的適用期限。當(dāng)前犯罪附隨后果所遭到的最大詬病在于其無期限性,犯罪附隨后果極容易終身伴隨犯罪人。(32)參見肖鵬:《我國刑事法網(wǎng)的基本現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢——兼評積極主義刑法觀》,載《河北法學(xué)》2021年第10期,第158頁。這正如有論者所提及的,非刑事領(lǐng)域的犯罪附隨后果重于附加刑,因其沒有特定期限的規(guī)定,故其嚴(yán)厲性超過了管制、罰金等刑罰方式,同追訴時效也有不協(xié)調(diào)之處。(33)參見張明楷:《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期,第16頁。此種無期限的犯罪附隨后果使一個已經(jīng)完整經(jīng)歷刑罰處罰的人在無繼續(xù)犯罪的情況下還需承受其過往犯罪所帶來的報復(fù),有失公平正義。(34)參見房清俠:《前科消滅制度研究》,載《法學(xué)研究》2001年第4期,第88頁。此外,正如前文所述,許多規(guī)定在下位規(guī)范中的犯罪附隨后果是依據(jù)曾經(jīng)有效的上位規(guī)范所制定,但當(dāng)上位規(guī)范失效后,其并未隨上位規(guī)范的失效而失效。此種情況加劇了犯罪附隨后果的亂象,因此應(yīng)建立下位規(guī)范失效制度。(35)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》,載《法學(xué)研究》2022年第6期,第183頁。

(二)刑法規(guī)范說的相對合理性及提倡

當(dāng)前學(xué)界對于輕罪犯罪附隨后果的治理方針并未達(dá)成共識。本文認(rèn)為,制度完善說在推動前科消滅等制度的建立及完善上有著積極意義,但也存在著缺憾。詳言之,制度完善說僅是認(rèn)為犯罪記錄與犯罪前科應(yīng)當(dāng)消滅或永久封存,但未論及輕罪犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范與協(xié)調(diào),單純地認(rèn)為當(dāng)行為人的犯罪前科與犯罪記錄消滅、封存后,其犯罪附隨后果自然也就消失了,其實是忽視了輕罪犯罪附隨后果的后續(xù)規(guī)范治理等問題。當(dāng)然,在輕罪犯罪附隨后果的規(guī)范化治理中,前科消滅制度確實是需要重點關(guān)注的一個環(huán)節(jié)。至于綜合治理說,事實上對刑法規(guī)范說與制度完善說進(jìn)行了擷英與揚棄,但持該觀點的學(xué)者機(jī)械性地借鑒域外的經(jīng)驗,事實上并沒有提出具有操作性的建議。域外的立法經(jīng)驗固然有益,但均是立足于其獨特的國情,并且有著其相應(yīng)法律體系的支撐,因此并不能夠直接適用于我國。有鑒于此,本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持刑法規(guī)范說的觀點。具體理由如下:

第一,堅持刑法規(guī)范說的立場可以使犯罪附隨后果的適用于法有據(jù)。當(dāng)前我國犯罪附隨后果所存在的亂象,其根源在于沒有法律規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定。犯罪附隨后果作為行為人因犯罪所招致的不利后果,由刑法進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定符合法理、情理。刑法作為我國刑事司法領(lǐng)域最重要的法律規(guī)范,其適用有著嚴(yán)格的刑事司法程序,將犯罪附隨后果納入刑法規(guī)定具有合理性。此外,將犯罪附隨后果整體納入刑法規(guī)范具有現(xiàn)實可行性。前文也已提及,當(dāng)前我國刑法中存在關(guān)于資格刑的規(guī)定,而將犯罪附隨后果納入其項下并進(jìn)行體系性規(guī)范,此后作為資格刑在個案中加以適用,既能達(dá)到規(guī)范之效果,又能達(dá)到合規(guī)之目的。

第二,堅持刑法規(guī)范說的立場可協(xié)調(diào)犯罪附隨后果與各具體罪名之間的關(guān)系。在綜合治理說中,其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確犯罪附隨后果的適用條件與期限。而將犯罪附隨后果的規(guī)定全部收歸刑法規(guī)范之中,其適用條件與期限既可以參照原有資格刑的規(guī)定,亦可根據(jù)自身的特殊性進(jìn)行調(diào)整,同時也能夠協(xié)調(diào)與刑法分論中各個罪名的關(guān)系。如此一來,刑法中的犯罪附隨后果規(guī)定便可發(fā)揮“價目表”的功能,使司法工作人員能夠合理裁量犯罪人所應(yīng)當(dāng)適用的刑罰與犯罪附隨后果,也可使行為人預(yù)先對自身的行為存在預(yù)期,產(chǎn)生對違法行為的反對動機(jī),符合罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,以及一般預(yù)防的宗旨。

第三,堅持刑法規(guī)范說的立場有利于建構(gòu)犯罪附隨后果之配套制度。雖然持該說的學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)犯罪附隨后果執(zhí)行完畢之后,就發(fā)揮著犯罪人前科消滅的效果,似乎無構(gòu)建前科消滅制度的必要。然而,本文認(rèn)為,在對犯罪附隨后果進(jìn)行規(guī)范后,其適用條件與期限將會逐步明確,當(dāng)其適用期限屆滿之時,可作為犯罪人已完成改善的證明,但此時尚無法等同于前科消滅,其前科仍然存在。前科消滅是徹底根除犯罪記錄,其中是否應(yīng)當(dāng)對特定犯罪人的前科進(jìn)行消滅,犯罪附隨后果適用期間的表現(xiàn)可作為重要的參考之一,應(yīng)當(dāng)說犯罪附隨后果的適用與考驗,是進(jìn)行前科消滅的前置條件。因此,建構(gòu)前科消滅制度或犯罪記錄封存制度仍然具有必要性。將犯罪附隨后果納入刑法規(guī)范中,意味著將犯罪附隨后果納入我國刑事司法領(lǐng)域;在此基礎(chǔ)上,可以進(jìn)一步依托未成年人犯罪記錄封存制度,從而建立起關(guān)于成年犯罪人的犯罪記錄封存或前科消滅制度。

綜上,雖然刑法規(guī)范說并非盡善盡美,但其存在相對合理性。應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范說為主,制度完善說、綜合治理說為輔,探索多元的輕罪犯罪附隨后果規(guī)范治理路徑。而當(dāng)犯罪附隨后果整體納入刑法規(guī)范之中時,其他規(guī)范中的犯罪附隨后果規(guī)定自動失效、自始失效。

(三)輕罪前科消滅制度的建構(gòu)

1.犯罪前科制度的弊害

所謂犯罪前科,學(xué)界目前的主流觀點認(rèn)為是指行為人被法院宣告有罪并判處刑事處罰的事實。(36)參見楊燮蛟:《現(xiàn)代犯罪學(xué)》,浙江大學(xué)出版社2010年版,第465頁。在我國實施犯罪,無論其罪行多么輕微都會留存犯罪記錄或犯罪前科,而該犯罪記錄會給行為人貼上“犯罪人”的標(biāo)簽,對行為人及其近親屬的工作等方面都造成不利影響。(37)參見王迎龍:《輕罪治理背景下出罪模式研究——實體與程序路徑的雙重反思》,載《比較法研究》2023年第4期,第15頁。當(dāng)前我國輕罪化趨勢漸顯,其目的在于使刑法趨向輕緩,然而犯罪前科的存在顯然使輕罪的犯罪后果并非那么輕微,即“輕罪不輕”。當(dāng)前我國并未有前科消滅制度,犯罪封存制度的適用余地也極為狹窄,假若該現(xiàn)狀一直持續(xù),那么犯罪人將永遠(yuǎn)無法擺脫曾經(jīng)罪行的影響,刑事司法系統(tǒng)會創(chuàng)造一個過度增長的犯罪前科人員群體。(38)參見周光權(quán):《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》,載《政治與法律》2022年第1期,第14頁。所謂前科消滅,是指犯罪人在受到刑罰處罰后,經(jīng)過一定期間,權(quán)力機(jī)關(guān)有義務(wù)消除其前科,恢復(fù)其因此受到損害的權(quán)利。而犯罪人也擁有前科消滅權(quán),這在域外也稱為更生權(quán),意指其不應(yīng)被視為犯罪,其犯罪記錄同樣也不能再被使用。(39)參見徐立、成功:《輕罪時代前科制度的內(nèi)在詬病及其應(yīng)對》,載《河北法學(xué)》2023年第5期,第27頁。設(shè)立前科消滅制度是域外較為普遍的做法,但我國沒有設(shè)置,反而規(guī)定了前科報告制度,當(dāng)然這是為了更好地預(yù)防犯罪,不過前科消滅制度的缺失卻給犯罪人重返社會設(shè)置了阻礙。(40)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期,第13頁。對于我國是否設(shè)置前科消滅制度,有觀點仍然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在犯罪記錄封存的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善與改造,構(gòu)建輕微罪犯罪記錄封存制度,更有利于犯罪預(yù)防、社會治理。(41)參見李勇、曹艷曉:《中國式微罪紀(jì)錄封存制度之構(gòu)建》,載《中國檢察官》2023年第4期,第34頁。

本文認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)構(gòu)建輕罪前科消滅制度,而不應(yīng)形格勢禁,繼續(xù)沿用犯罪記錄封存制度。犯罪記錄封存制度事實上僅是將犯罪人的犯罪記錄進(jìn)行封存,在有需要之時特定機(jī)關(guān)仍然能夠?qū)ζ溥M(jìn)行查詢,并不能達(dá)到完全消滅犯罪前科的作用,因而不符合輕罪時代犯罪治理的價值旨?xì)w。隨著當(dāng)前輕罪化趨勢的擴(kuò)大,犯罪前科存在的滯弊愈發(fā)明顯:第一,犯罪前科制度作為刑罰的延續(xù),本質(zhì)上是對犯罪人的過度處罰,違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在我國刑法規(guī)范中,不論是何類刑種,都有其具體內(nèi)容與執(zhí)行期限,一經(jīng)執(zhí)行完畢,就意味著犯罪分子已然承擔(dān)與其罪刑相當(dāng)?shù)呢?zé)罰,不應(yīng)再因其存在犯罪前科而遭受無端的法外之刑。第二,犯罪前科制度過度防范犯罪人的未然之罪,明顯不符合比例原則。當(dāng)犯罪分子刑滿改造完畢,其已承受對于已然之罪的報應(yīng),雖然不排除其仍然存在一定的人身危險性,但因過度防范其未然之罪而限制其合法權(quán)益,顯然更容易將其推上再犯罪的歧路。第三,犯罪前科制度在一定程度上違背了罪責(zé)自負(fù)原則。(42)參見崔志偉:《積極性法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期,第169頁。因行為人實施了犯罪行為,其背負(fù)了犯罪前科,而犯罪附隨后果的不利影響并不僅僅局限于其自身,同樣還牽連到犯罪人的近親屬,對這些人員的就業(yè)、政審等都造成了不利影響。

2.設(shè)置輕罪前科消滅制度的具體內(nèi)容

由于犯罪前科制度存在弊端,因此應(yīng)當(dāng)建構(gòu)前科消滅制度。輕罪相較于重罪而言,其罪行更為輕緩,輕罪犯罪分子相較于重罪犯罪分子而言,也更容易實現(xiàn)再社會化。設(shè)立輕罪前科消滅制度有利于促進(jìn)我國刑法“嚴(yán)而不厲”的形塑,有助于輕罪犯罪附隨后果的規(guī)范化?；诖?應(yīng)當(dāng)優(yōu)先建構(gòu)輕罪前科消滅制度。具體而言,構(gòu)建路徑包括以下兩個方面:

一方面,關(guān)于輕罪前科消滅制度的適用及效力范圍。根據(jù)當(dāng)前學(xué)界的主流觀點,輕罪為法定刑3年以下有期徒刑的犯罪,那么輕罪前科消滅制度的適用范圍也應(yīng)當(dāng)限于法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。前科消滅的效力范圍應(yīng)當(dāng)限于非刑事領(lǐng)域,即消除犯罪附隨后果的不利影響。當(dāng)犯罪人刑罰執(zhí)行完畢后,其已然受到了應(yīng)有的責(zé)罰與不利評價。因此,輕罪的犯罪前科消滅后,任何單位、團(tuán)體不得再以犯罪人曾經(jīng)犯過罪為由限制其合法權(quán)益,同時其犯罪記錄也應(yīng)當(dāng)永久刪除。

另一方面,關(guān)于輕罪前科消滅制度的具體消滅方式。本文認(rèn)為,輕罪前科消滅的方式存在法定消滅與依申請消滅兩種。其一,法定消滅是指根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)過一定期限,前科當(dāng)然消滅、自始消滅的方式。關(guān)于該期限的時間長短,存在不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)與我國刑法中的追訴時效相協(xié)調(diào),并進(jìn)行調(diào)整,即被判處3年以下有期徒刑的經(jīng)過3年,3年以上5年以下有期徒刑的經(jīng)過5年,5年以上10年以下有期徒刑的經(jīng)過10年,10年以上有期徒刑的經(jīng)過15年,無期徒刑、死刑等刑罰經(jīng)過20年。(43)參見張明楷:《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期,第13頁。還有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)按照犯罪的主體、類型等因素將犯罪進(jìn)行分類與分級,并劃定3年、5年、10年的固定期限, 達(dá)到所規(guī)定的年限后前科消滅。(44)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》,載《法學(xué)研究》2022年第6期,第184頁。本文認(rèn)為,以“3年”作為輕罪前科消滅的法定期限有其相對合理性,更有利于與我國刑法規(guī)范中的罪刑體系、刑罰執(zhí)行方式相銜接。其二,依申請消滅是指依前科者的申請進(jìn)行審查并予以消滅其犯罪前科。具體來說,依申請消滅犯罪前科應(yīng)當(dāng)與我國刑法中的刑罰執(zhí)行方式相協(xié)調(diào)。例如,假釋的適用條件是在原判刑罰已執(zhí)行1/2后可進(jìn)行申請。依申請消滅犯罪前科同樣可以借鑒該規(guī)定,在犯罪人刑滿釋放后,經(jīng)過法定消滅期限的1/2后,可以向申請人所在地的中級人民法院進(jìn)行申請,法院可以組成合議庭進(jìn)行審查,具體審查犯罪人在期限內(nèi)的表現(xiàn),以及在刑罰執(zhí)行期間的一貫表現(xiàn)。假如申請人存在緩刑、假釋的情形,還需要考慮其在緩刑考驗期、假釋考驗期內(nèi)進(jìn)行社區(qū)矯正的表現(xiàn)。此外,倘若申請人執(zhí)行刑罰地與申請地不一致,還可向執(zhí)行地法院申請調(diào)取相關(guān)能夠證明申請人表現(xiàn)的檔案與卷宗。經(jīng)過法定消滅與依申請消滅犯罪前科后,犯罪人在輕罪前科存續(xù)期間所承受的不利犯罪附隨后果歸于消滅,其能夠與一般社會公眾享有同等權(quán)益。