唐新瑤

(云南國資昆明經(jīng)開區(qū)產(chǎn)業(yè)開發(fā)有限公司，云南 昆明 650000)

1 獨立董事對防止上市公司財務(wù)造假方面的作用

我國證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中，對獨立董事的任職資格、獨立性要求和職責(zé)等做出了規(guī)定，意見中還提及對獨立董事任職資格的要求，規(guī)定上市公司獨立董事中“至少包括一名會計專業(yè)人士”?？梢钥闯霆毩⒍卤毁x予的任務(wù)主要是保護股東利益，尤其是中小股東利益不受侵害，且著重強調(diào)了對獨立董事人員會計專業(yè)知識的要求。會計信息是上市公司股東，尤其是中、小股東了解公司經(jīng)營成果、運營情況的最主要的渠道，它也是中、小股東做出經(jīng)濟決策的最重要的依據(jù)。由于眾多的中小股東依靠公司管理層披露的會計信息進行投資決策，因此監(jiān)督上市公司會計信息質(zhì)量、防止財務(wù)造假必然成為獨立董事有效履職的重要抓手。

2 當(dāng)前獨立董事制度存在的問題

我國上市公司獨立董事制度建設(shè)還處于初級階段，制度框架和履職要求雖然已經(jīng)具備，但還有很多方面尚待完善，文章針對獨立董事在行使職權(quán)防止上市公司財務(wù)造假方面提出以下幾個應(yīng)完善和改進的方面。

2.1 制度不完備、權(quán)責(zé)不對等

2.1.1 制度尚不完備，規(guī)定單薄籠統(tǒng)

經(jīng)梳理，我國獨立董事專門性政策法規(guī)發(fā)布時間節(jié)點如表1所示。

表1 我國獨立董事專門性政策法規(guī)發(fā)布時間節(jié)點

由表1可見，我國尚無與獨立董事相關(guān)的專門性法律法規(guī)，現(xiàn)有的政策法規(guī)法律位階較低，容易導(dǎo)致獨立董事履職及決策不受重視。在現(xiàn)行的規(guī)范性文件中，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》較為完備，但也僅對獨立董事的職責(zé)做出了要求，具體采取何種措施進行履職沒有系統(tǒng)的規(guī)定，現(xiàn)行政策規(guī)定獨立董事有“勤勉誠信”義務(wù)，但對如何認(rèn)定或推定獨立董事是否已盡“勤勉誠信”義務(wù)沒有相應(yīng)規(guī)定，導(dǎo)致獨立董事履職評價方式不明確。從現(xiàn)行政策法規(guī)來看，針對獨立董事的規(guī)范性文件法律位階較低，且“權(quán)”與“責(zé)”均沒有清晰的劃分，導(dǎo)致獨立董事履職的政策依據(jù)單薄且履職效果難以充分評價。

2.1.2 制度水土不服，權(quán)責(zé)不對等

由于獨立董事制度來源于西方，歐美上市公司大部分股權(quán)極度分散，獨立董事制度產(chǎn)生的根源是為了解決代理人侵害股東利益的弊病，而我國引入獨立董事制度的背景是，我國大部分上市公司股權(quán)較為集中，基本存在國有股或大股東“一股獨大”的局面，大股東在董事會席位占絕對優(yōu)勢的條件下既委派經(jīng)營層，又選聘獨立董事，容易導(dǎo)致大股東完全掌握企業(yè)經(jīng)營決策控制權(quán)，獨立董事“保護中小股東利益不受侵害”的效果大大降低。

除此之外，當(dāng)前我國對“獨立董事”和“內(nèi)部人董事”(即其他董事會成員)兩者界定不清晰，主要表現(xiàn)在獨立董事既沒有內(nèi)部人董事對等的職權(quán)，在承擔(dān)決策后果中的免責(zé)條件又不清晰，在上市公司發(fā)生財務(wù)造假的案件中廣大投資者也傾向于認(rèn)為獨立董事應(yīng)該承擔(dān)與其他董事一致的責(zé)任，這導(dǎo)致獨立董事想要切實做到“誠信與勤勉義務(wù)”，必然要付出更高的、顯然與收益不對等的代價。

2.2 履職效果低，履職成本高

我國上市公司獨立董事大多為兼職擔(dān)任，不參與公司日常經(jīng)營管理，同時被公司視作外部人，往往在決策前幾天才會得知決策內(nèi)容，留給獨立董事調(diào)查決策事項的時間較短，很多獨立董事無法在有限的時間內(nèi)完成充分的調(diào)查和研究，最終在倉促間投下了贊成票，導(dǎo)致履職效果不佳；此外，我國獨立董事由上市公司董事會選聘，難以規(guī)避“人情董事”現(xiàn)象，一些上市公司高管將獨立董事選聘視作對相熟人脈的“優(yōu)待”，這樣的獨立董事自然也難以堅守獨立性，履職效果大打折扣。

與此相對的，由于聘任獨立董事難度小，可操控，一些有著認(rèn)真履職意愿的獨立董事，還容易陷入“不聽話就走人”的旋渦中，投下一次反對票，意味著為自己在該公司的獨董崗位畫上句號，認(rèn)真履職的成本過高。長此以往將導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣——“不聽話”的獨立董事都退出了，留下“聽話”的獨立董事實際上無法真正履行職責(zé)。

2.3 獨立董事薪酬結(jié)構(gòu)存在的問題

表2為截至2020年年末我國上市公司獨立董事薪酬平均數(shù)據(jù)。

表2 截至2020年年末我國上市公司獨立董事薪資情況

根據(jù)上表數(shù)據(jù)，我國上市公司獨立董事年度平均薪酬約為8萬元，若以行業(yè)細分，獨立董事年度薪酬最高行業(yè)支付的獨董平均年薪為 25.18 萬元。與獨立董事任職需要較強的專業(yè)性和較高的社會聲望，如高校教授、大型事務(wù)所合伙人、銀行高管等相比，目前我國獨立董事薪資較低且差異較小。對照獨立董事職責(zé)目標(biāo)，當(dāng)前的獨董薪酬與目標(biāo)責(zé)任并不對等且偏差較大。

綜合以上方面，當(dāng)前我國上市公司獨立董事制度存在著制度單薄、全責(zé)不對等、履職效果低但履職成本高，以及薪酬水平較低等問題，這些問題制約了獨立董事機制對防止上市公司財務(wù)造假方面的作用，較大地限制了獨立董事切實履職的效果。下面引入近期轟動一時的“康美藥業(yè)”財務(wù)造假案件，進一步闡釋獨立董事制度當(dāng)前運行存在的問題。

3 “康美藥業(yè)”財務(wù)造假案

2021年11月12日，中國首單特別代表人訴訟 (也稱“集體訴訟”)案件——康美藥業(yè)財務(wù)造假案由廣州市中級人民法院作出一審判決，判令康美藥業(yè)向5萬余名投資者承擔(dān)24.59億元的賠償責(zé)任。在本次判決中還包括了5名曾任或在職的獨立董事因未勤勉盡責(zé)，需要承擔(dān)合計賠償金額約3.69億元的連帶責(zé)任。判決一出，關(guān)于獨立董事履職弱點和痛點的討論迅速發(fā)酵，獨立董事群體由于履職不當(dāng)承擔(dān)巨額賠償也被推上輿論的風(fēng)口浪尖。

可以將法院對康美藥業(yè)獨立董事的判決看作一起獨立董事不切實履職、不勤勉盡責(zé)，甚至甘當(dāng)“花瓶”，放棄自身獨立性的典型案例，這是我國證券史上對獨立董事由于履職不當(dāng)進行巨額賠償判罰的第一案，對推進我國獨立董事制度建設(shè)有非常重大的判例價值和研究價值。雖然“康美案”中相關(guān)獨立董事履職效果的確與對獨立董事的要求和期望相去甚遠，但經(jīng)此一案，對獨立董事履職是否盡到“誠信勤勉”義務(wù)、是否有助于公司運營、是否真正保護中小投資者的合法利益的界定問題也在第一時間被提出。

4 對獨立董事制度的改進建議和探討

4.1 選聘機制改革：建立人才庫、積分雙向選聘制

當(dāng)前獨立董事由上市公司董事會提名選聘，較容易形成“人情董事”“花瓶董事”，不利于獨立董事客觀獨立參與決策、有效行使職權(quán)保護中小投資者利益。文章認(rèn)為，要為獨立董事切實履職創(chuàng)造客觀條件，應(yīng)該擴大選聘范圍、改變選聘渠道。首先，可以建立獨立董事人才庫，將符合獨董任職條件的人才進行整合并實施多維度的信息化、數(shù)據(jù)化管理；其次，選聘獨立董事可以先由上市公司提出對獨立董事人選的專業(yè)和履歷需求，再由數(shù)據(jù)庫抽取一定數(shù)量符合需求的人選，由上市公司董事會在人才庫提供的人選范圍內(nèi)進行雙向選聘。在任職期間，獨立董事與上市公司管理層可以雙向評價——首先獨立董事需要對供職的上市公司進行評價，評價內(nèi)容包括公司對獨立董事履職提供的支持是否充分、獨立董事的工作開展是否存在阻礙等方面，“獨董評分”將形成公開數(shù)據(jù)，作為獨立董事任職選擇的參考依據(jù)之一，同時也促使上市公司重視對獨立董事行使職權(quán)的條件支持，未來“獨董評分”較低的公司將不得不開出更高的薪酬或立即優(yōu)化獨董履職條件以聘任到合適的獨立董事；而上市公司和監(jiān)管部門對所有獨立董事也需要進行評價，根據(jù)獨立董事履職記錄、就職企業(yè)評分情況、上市公司財務(wù)數(shù)據(jù)真實性負面清單以及上市公司經(jīng)營成果等形成一個立體的評價體系，形成每一位獨立董事的積分評價系統(tǒng)，積分不僅可以佐證獨立董事的履職效果，將獨立董事個人的執(zhí)業(yè)口碑予以量化，能夠充分引起獨立董事對認(rèn)真履職的重視，還可以根據(jù)不同評價制定獨立董事的薪酬體系，逐漸實現(xiàn)履職效果與報酬成正比，優(yōu)化獨立董事群體的從業(yè)水平。

4.2 加強平臺化管理，降低獨立董事履職成本

我國上市公司協(xié)會下設(shè)獨立董事委員會，該委員會發(fā)展至今，依然是國內(nèi)最為官方、權(quán)威的獨立董事交流平臺。根據(jù)公開信息顯示，獨立董事委員會最新發(fā)布信息日期為2020年9月，發(fā)布內(nèi)容為《〈上市公司獨立董事履職指引〉評析》，未發(fā)布近期引發(fā)關(guān)注的“康美案”相關(guān)話題探究，顯示出獨立董事委員會對熱點信息和獨立董事相關(guān)話題的反饋積極性和活躍程度不高，反而是上市公司協(xié)會和證監(jiān)會集中在2021年年末、2022年年初發(fā)布了一系列關(guān)于獨立董事履職問題的公告、沙龍?zhí)接懞团嘤?xùn)通知，類似探討和培訓(xùn)本可以由獨立董事委員會組織發(fā)布。

文章認(rèn)為，已有的獨立董事委員會可以充分利用，但需要提升平臺的活躍度和權(quán)威性，新增和強化平臺職責(zé)職權(quán)，將平臺主要職責(zé)由“交流”打造為“管理”，更重要的是，應(yīng)打通獨立董事與證監(jiān)會之間的直接信息通道，也就是獨立董事應(yīng)接受證監(jiān)會的正向指導(dǎo)和要求，同時也可以反向地向證監(jiān)會提供上市公司決策過程中確實侵害股東權(quán)益的問題線索，證監(jiān)會同時應(yīng)該建立起對獨立董事線索反饋的保護機制。引入證監(jiān)會的溝通、管理和保護機制，可以切實降低獨立董事的履職成本，也有機會將風(fēng)險防范于公司違規(guī)決策行為損害股民利益之前；讓愿意切實履職的獨立董事在“不聽話就走人”之外，還有第二條路。

4.3 薪酬制度改革

經(jīng)過前文研究，當(dāng)前我國獨立董事薪酬問題主要表現(xiàn)為總體薪低且差異小，經(jīng)過康美藥業(yè)獨董案判例，獨立董事已經(jīng)實際上成為經(jīng)營層轉(zhuǎn)嫁財務(wù)造假風(fēng)險的渠道，獨立董事有可能因為不履職承擔(dān)巨額賠款風(fēng)險，因此獨立董事群體在薪酬結(jié)構(gòu)方面會有不同于以往的訴求。

文章所提出的薪酬制度改革方式核心目的是利用差異化薪酬調(diào)動獨立董事履職積極性和激勵獨立董事履行勤勉盡職義務(wù)，是當(dāng)前我國上市公司獨立董事群體基本為兼職、副業(yè)的情況下，逐步提升獨立董事群體履職質(zhì)量的一個策略。

文章認(rèn)為，獨立董事薪酬制度改革至關(guān)重要，但改革不是全面提高獨董津貼，而是要在管理更加深入、評價更加客觀的基礎(chǔ)上，動態(tài)地調(diào)整獨立董事任職報酬。首先可以將當(dāng)前各行業(yè)上市公司獨立董事平均津貼金額作為基準(zhǔn)，結(jié)合上文提到的獨立董事人才庫平臺、雙向選聘模式，綜合考慮公司經(jīng)營決策水平及歷史披露信息質(zhì)量，綜合公司對獨立董事專業(yè)和履歷要求，在此基礎(chǔ)上對基準(zhǔn)報酬作浮動調(diào)整，未來還可以根據(jù)更加全面的雙向積分評價結(jié)果對獨立董事獲得的薪酬作差異化調(diào)整，逐步將獨立董事薪酬體現(xiàn)為市場化和合理化，充分激勵獨立董事有效行使職權(quán)。

5 結(jié)論

獨立董事制度是保護上市公司全體股東，尤其是中小股東合法權(quán)益的重要制度，防止上市公司財務(wù)造假是獨立董事充分行使職權(quán)的重要抓手，針對我國當(dāng)前獨立董事制度建立不完善、獨立董事履職成本高、薪酬結(jié)構(gòu)不合理等制約獨立董事制度有效性的問題，文章提出了選聘機制改革、加強平臺化管理、薪酬制度改革三個方面的改進建議，嘗試從制度改進出發(fā)，掃除當(dāng)前我國獨立董事群體在行使職權(quán)時面臨的內(nèi)、外部障礙，保障獨立董事履行“勤勉誠信”義務(wù)，幫助獨立董事制度更好地防止上市公司財務(wù)造假、保護中小投資者合法權(quán)益。