顧秀文
(東南大學法學院,江蘇 南京 211189)
傾斜保護原則,發(fā)軔于勞動法中從“身份”到“契約”的逆轉,以克服契約所體現(xiàn)的“形式平等”。此后,傾斜保護原則逐漸被適用于調整特定行業(yè)的不平等關系,如消費者與商家、信息用戶與互聯(lián)網(wǎng)平臺等之間的相對不平等關系,成為矯正法益保護、調整對象兼具公私法屬性、呈現(xiàn)公私法融合特征的法律關系的重要手段。傾斜保護原則,其理論內涵是“立足于保護社會弱勢群體,維護社會正義的立場,對處于社會關系中弱勢的一方在權利配置與違反義務后的法律制裁上采取傾斜保護,以矯正本就失衡的利益關系,實現(xiàn)實質平等”(1)姜濤.為了社會正義:將傾斜保護原則植入刑法理論[J].江淮論壇,2013(2):111-117.,將其植入數(shù)字弱勢群體權利保障,具有充分的正當性。習近平總書記在黨的二十大報告中指出:“必須堅持在發(fā)展中保障和改善民生,鼓勵共同奮斗創(chuàng)造美好生活,不斷實現(xiàn)人民對美好生活的向往?!?2)習近平.高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家而團結奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告(2022 年10月16日)[N].人民日報,2022-10-26(001).數(shù)字時代,人民的美好生活不僅呈現(xiàn)出智慧化、數(shù)據(jù)化的新樣態(tài),還呈現(xiàn)出技術連接失衡、數(shù)智使用分層的問題,傳統(tǒng)弱勢群體在數(shù)字領域予以輻射,并呈現(xiàn)擴散態(tài)勢,形成數(shù)字弱勢群體,即“在智慧社會,由于數(shù)字科技的固有特征、不均衡傳導以及社會既有結構等客觀因素,導致權利缺失、能力不足,進而展現(xiàn)出地位邊緣、資源匱乏、易受挫傷等特征的特定群體?!?3)高一飛.智慧社會中的“數(shù)字弱勢群體”權利保障[J].江海學刊,2019(5):163-169.“從表面來看,‘數(shù)字弱勢群體’直接產(chǎn)生于主體間的信息獲取與運用不公,但其實質卻和現(xiàn)代信息技術催生的社會結構轉型密切聯(lián)系,是變革時代必須回應的基本問題?!?4)宋保振.“數(shù)字弱勢群體”信息權益保障的法律路徑[J].東北師大學報(哲學社會科學版),2021(5):91-100.
那么,數(shù)字技術應用中,數(shù)字弱勢群體的權利義務究竟是否公平?是否可以植入傾斜保護原則予以調整?傾斜保護原則又該如何傾斜對數(shù)字弱勢群體予以保護?隨著數(shù)字發(fā)展路線,從技術中心主義到科技向善的歷史性轉變,以及數(shù)字法治領域良法善治理念的融入,數(shù)字弱勢群體保護問題顯得尤為突出,亟需在理論與相關制度實踐上加以探討。
數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則,其邏輯起點是數(shù)字人權保障,核心功能是矯正數(shù)字不平等。前者是數(shù)字法治領域“良法善治”的“良法之要”,即在數(shù)字權利義務配置中突出弱者關懷理念;后者是數(shù)字法治領域“良法善治”的“善治之需”,即關注數(shù)字技術的不平等使用,以實現(xiàn)數(shù)字實質正義,推動技術善治。
“傾斜”一詞,《說文解字》中解釋道:“傾,仄也”,意為有所偏側,主要用以表示向某一方有所側重,原為工程專有名詞,后向經(jīng)濟學、公共政策等領域延伸?!皟A斜保護原則”是法學領域的專業(yè)概念,并在一些部門法中得以法律化,指向對不均衡、不平等關系的糾偏?!皵?shù)字弱勢群體傾斜保護原則”是在“傾斜保護原則”的基礎上回應數(shù)字人權所需,是“傾斜保護原則”的數(shù)字延伸。
1.數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的邏輯起點是數(shù)字人權保障
“世界人權宣言以及國際人權公約皆宣稱人權源于人固有的尊嚴”(5)范進學.重申“認真對待權利”——不確定狀態(tài)下的權利理論[J].探索與爭鳴,2022(8):47-57.,“以往的人權觀念建立在自然人基礎之上,而現(xiàn)在的人權觀念一定程度上建立在數(shù)字化的信息人基礎之上”(6)何柏生.數(shù)字的法律意義[J].法學,2022(7):3-22.。數(shù)字人權,“是與人在數(shù)字領域的尊嚴、平等、自由、能力相關的那些權利”(7)張吉豫.數(shù)字法理的基礎概念與命題[J].法制與社會發(fā)展,2022(5):47-72.,是自然人數(shù)字能力的權利體現(xiàn)。實際上,數(shù)字能力回答的是自然人在數(shù)智社會參加相關法律關系,融入數(shù)智生活的資格問題。自然人的數(shù)字能力是否得以公正的、平等的維護,決定了其數(shù)字人權能否被充分保障。
數(shù)字人權的權利主體是每一個人,其不應該受年齡、教育程度、地域經(jīng)濟水平等因素影響而有別。因此,數(shù)字能力有缺陷者,譬如老年人、殘障人士等在數(shù)字接入環(huán)節(jié)存在障礙的傳統(tǒng)數(shù)字弱勢群體,以及隱沒于社會邊緣群體的因技術學習能力不足,而導致數(shù)字能力低下的新興數(shù)字弱勢群體,同樣也是數(shù)字人權的權利主體。盡管數(shù)字弱勢群體可能在數(shù)字控制、使用、自決等能力上有所欠缺,但并不表示數(shù)字弱勢群體就不享有數(shù)字人權或否認數(shù)字人權的權利主體身份。倘若數(shù)字人權的具備與否,受自然人數(shù)字能力影響,甚至取決于自然人的主體特質,那么,很多人就有可能被數(shù)智社會所排斥,甚至拋棄。人的自治自決是人權的核心內涵,正如康德(Immanuel Kant)所言“人本即是目的”,反之,當人不再成為數(shù)字技術的目的,而成為技術發(fā)展的客體、手段時,其在數(shù)字社會的基本人權就受到侵害。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則本質上是對數(shù)字弱勢群體數(shù)據(jù)信息自治自決能力的保障與尊重,是對數(shù)字權力擴張的限制,防止技術脫離人的目的性而過度蔓延,以達到數(shù)字人權保障的目的。
2.數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的核心功能是矯正數(shù)字不平等
在數(shù)字技術發(fā)展的漫長時期里,人們受益于數(shù)字技術給教育出行、購物支付等生活方式帶來的便捷,越來越多的人習以為常。然而,“現(xiàn)代信息和通信技術(ICT)的引入和使用并非在公平的基礎上自動發(fā)生”(8)Sjoberg, Cecilia Magnusson. Legal Information Supply and the Digital Divide,Scandinavian Studies in Law, Vol. 50(2007), pp.393-408,p.394.,數(shù)字技術的“接入溝”與“使用溝”在數(shù)字社會深度演化的同時,呈現(xiàn)出數(shù)字不平等的新樣態(tài),具體表現(xiàn)為:(1)商業(yè)利益裹挾運營平臺形成數(shù)字權力圍場。運營平臺通過收集用戶群信息,控制核心數(shù)字資源,增加商業(yè)利益。進而,被資本裹挾的運營平臺數(shù)字權力不斷凝聚,可以圈占數(shù)字公共領域,強制用戶接受平臺規(guī)則,簽訂格式條約,滋生出數(shù)字空間的“權力—權利”失衡。(2)算法規(guī)則的不透明性與自動化決策加深算法歧視,引發(fā)權利受損。算法基于個人偏好與行為軌跡自動刻畫出個人數(shù)字身份,由此對用戶行為作出自動決策,而忽視規(guī)則的公開性與用戶的知情權。甚至,將規(guī)則延伸至公共行政領域,強化了公共行政部門對運營平臺的依賴,使得運營平臺與用戶主體地位更加不平等?!皵?shù)字不平等反映了數(shù)字鴻溝在虛擬空間與物理空間中的交叉影響”(9)關爽.數(shù)字不平等的治理邏輯與路徑選擇[J].學習與實踐,2022(8):51-59.。(3)公共服務的技術化路徑,弱化了數(shù)字用戶對個人數(shù)據(jù)的控制權?!皵?shù)據(jù)信息控制上的不公平、不合理,實質上是數(shù)據(jù)信息控制能力和數(shù)字行動能力上的鴻溝”(10)馬長山.算法治理的正義尺度[J].人民論壇·學術前沿,2022(10):68-76.。
法律是社會利益關系的調整器。梅因(Henry Maine)在考查古今法律觀念演化時,曾在《古代法》中指出:“迄今為止,所有改革型社會的進程都是一場從身份到契約的運動。”(11)[英]亨利·梅因.古代法[M].郭亮,譯.北京:法律出版社,2019:112.這一著名論斷由于其與政治學中的個人主義以及自由主義思想相契合,而被適用于更多的場域。正是因為如此,也就有了理由從法律視角對它的普適性與正確性提出質疑。私法上的契約關系傾向于為主體之間提供利益衡平的平等基礎,卻抽象掉了主體之間不平等的實際能力,支持了能力的差異化懸殊。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則,基于數(shù)字弱勢群體在數(shù)字不平等境遇中的特殊人格,脫離數(shù)字契約形式平等之窠臼,以矯正數(shù)字不平等。
隨著社會主義現(xiàn)代化國家建設的深入,黨的二十大提出將推進“中國特色社會主義法治體系更加完善”作為“未來五年法治建設的主要目標任務,作為‘堅持全面依法治國、推進法治中國建設’工作布局的統(tǒng)領?!?12)張文顯.全面推進中國特色社會主義法治體系更加完善[J].法制與社會發(fā)展,2023(1):5-21.法治是國家治理的重要保障,而良法則是法治實現(xiàn)的效力來源。良法,并不在于法律制定本身的復雜化,而在于通過適用法律促進社會的正向進化。法律服務于一定的社會秩序,就數(shù)字市場而言,數(shù)字秩序是打破物理秩序的新興秩序。新秩序寓于社會發(fā)展需要之中,良法是對新秩序與舊秩序沖突的調和,也意味著新的整體秩序的生成。數(shù)字秩序的和諧有序需要得到數(shù)字用戶、數(shù)據(jù)商、運營平臺等數(shù)字主體的尊重,相互之間達成法律規(guī)定與道德要求的共同規(guī)則,形成健全的新秩序約束體系。新秩序的生成,也使得舊秩序中一些看似公正的規(guī)則顯露出不公正的一面。數(shù)字技術服務合同由于其自身專業(yè)性強、控制度高等特征而不同于傳統(tǒng)民事主體之間的契約,數(shù)字用戶的弱勢地位使得本應平等的雙方主體關系顯得有些失衡,契約自由、平等保護的理念已無法自洽于數(shù)字秩序之中。
我國傳統(tǒng)法律文化深受儒家“仁愛”思想的影響,從“仁者,愛人”、仁政理論,到《禮記·禮運篇》進一步提出對“大同社會”的憧憬,關注到弱者疾苦,反映對弱者權益的關懷,立法上給予特殊弱勢群體關照,逐漸成為共識。人們對于法律的遵循源自其認知理性,人們對于社會演進的深刻認知又將反作用于制度的生長。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則是透過生產(chǎn)方式與生活方式數(shù)字革新的皮囊,直擊技術倫理、權利危機與數(shù)字鴻溝擴張相交織的數(shù)字不平等問題。在立法上予以數(shù)字弱勢群體以傾斜保護,能動地對各方數(shù)字主體之間的權益關系、權利義務關系進行協(xié)調、確認,使相對弱勢而被邊緣化的數(shù)字弱勢群體的權益,通過法律給予傾斜性的關懷而得到保護。在這一意義上,數(shù)字弱勢群體傾斜性保護原則與實現(xiàn)良好和諧的數(shù)字秩序是相一致的。
社會經(jīng)濟、技術發(fā)展滋生出許多嚴重的社會問題,與此同時,也促進了法治思想的變遷。資本主義萌芽時期,隨著“從身份到契約”運動的興起,平等自由觀念深入人心。契約作為商品交換的主要法律形式,被廣泛推及。自然人在社會生活中自由交易,對于侵權行為或者違約行為訴諸于私法以保護自身合法權益。這一階段,契約自由打破了等級身份制的桎梏,反映了契約締結中法律人格在抽象意義上的形式平等。社會發(fā)展進入數(shù)字經(jīng)濟時代以來,資本力量懸殊、技術壁壘隔閡以及數(shù)字化馬太效應凸顯等問題,使得契約主體之間的平等地位失衡。一些數(shù)字技術運營平臺和數(shù)據(jù)信息控制者利用其資本和技術等優(yōu)勢,操縱、滲入個體生活,勢單力薄的個體在自身信息控制能力、技術使用能力與維權能力等方面都與數(shù)字技術運營商、處理者等強勢市場主體處于嚴重不對等的地位。雖仍為私主體之間的契約關系,卻呈現(xiàn)出明顯的異質性。此外,在數(shù)字契約關系中,個體與數(shù)字技術運營商的利益形態(tài)也有所不同,個體所涉及的利益是其基本生活需要能否得以滿足,甚至關乎其在數(shù)智社會能否順利融入、生存,而數(shù)字技術運營商則更多的只是涉及其經(jīng)濟利益是否實現(xiàn),二者的緊迫性、現(xiàn)實性差異,引發(fā)出對數(shù)字契約實質平等性、正義性的反思。
形式法治理論代表人物富勒(Lon Fuller)的“程序的自然法路徑”提出八項法治的合法性原則,主張法律是“使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)”(13)[美]郎·富勒.法律的道德性[M].鄭戈,譯.北京:商務印書館,2005:113.,強調在一般性、普遍性的法律面前“人人平等”,契約便是這種“平等”的法律表達。這種平等是剝離了實體性目標的平等,是對社會特殊群體的擬制平等。實質法治理論認為除具備法治的形式要件外,還應當承載某種實體性目的,還應當追求平等、人權等實質價值。根據(jù)實質法治理論,給予數(shù)字弱勢群體以傾斜保護,符合數(shù)字人權旨意,也是數(shù)字實質平等的必然要求?!拜^之于法治的一般理論,善治更為強調對弱勢群體權利的優(yōu)先保護”(14)楊春福.善治:國家治理現(xiàn)代化的理想模式[J].法制與社會發(fā)展,2014(5):25-27.,科技更迭之際,更是要著重關注數(shù)字弱勢群體權利的實質性實現(xiàn)程度。
數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的理論證成,需要不斷回歸原點,追問其內在合理性,確認傾斜保護原則于數(shù)字弱勢群體的適用具有正當性,數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則才能夠在理論基礎與機制建構上予以實現(xiàn)。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的內在邏輯涵括契合人本主義、符合數(shù)字正義要旨,與利益均衡方法相通三個維度,三者協(xié)調互動,共同詮釋了數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的內在機理。
人本主義是數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的倫理基礎,數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則也是對人本主義在技術與社會高度融合的當今時代的回應。早在古希臘普羅泰戈拉時期,哲學本體論就產(chǎn)生了由“自然”向“人”的轉換。人本主義倡導以人為本位,每個人都有追求幸福生活的自然權利,追求社會平等,施以博愛精神。現(xiàn)代人本主義最本質的特征則是注重個體的內在感受,強調個體的自我體驗與具體生存狀態(tài)。作為弱勢群體保護的重要哲學基礎,現(xiàn)代人本主義不喜歡抽象地談論“人”的空洞概念,而是將對弱勢群體的關懷,體現(xiàn)在每一個具體個體之中,只有具體到個體體驗,才能揭示人的價值,才能體現(xiàn)人的尊嚴。實用主義集大成者杜威(John Dewey)提出“社會必須為個人而存在,或個人必須尊奉社會為他所設定的各種目的和生活方法,或社會和個人是相關的、有機的,社會需要個人的效用和從屬,而同時亦需要為服務于個人而存在?!?15)[美]約翰·杜威.哲學的改造[M].北京:中國傳媒大學出版社,2018:108.杜威從人本主義視角出發(fā),堅持人的根本價值,強調社會對于個人的意義,主張科學與人文相統(tǒng)一,延伸至數(shù)智社會,每一位社會成員都應成為數(shù)字技術的服務受眾。
新興科技深度融入城市基礎建設,社會運轉以數(shù)字化、智能化、網(wǎng)絡化得以啟動,然而,科技進步的紅利并不能均衡的惠及每一位社會成員。市場地位與數(shù)字能力的結構性不對等是數(shù)字弱勢群體需要傾斜保護的本質所在。數(shù)字平臺企業(yè)“與以往工商業(yè)時代的壟斷企業(yè)不同,它們不再局限于身為某個領域、某個行業(yè)的巨頭,而是具有超強滲透、覆蓋能力的全方位‘霸主’。”(16)馬長山.智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障[J].中國法學,2019(5):5-24.在不平等的數(shù)字關系中,數(shù)字弱勢群體因對數(shù)字技術的生存依賴,面對數(shù)字平臺企業(yè)的實質性控制時,往往可能為保證平穩(wěn)的生活秩序而被動參與,甚至被擠出局。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則是對數(shù)字化普及中個體感受的強調,以避免數(shù)字權力對數(shù)字弱勢群體的過度傾軋。
“社會公平正義作為一種價值準則,成為合理地抑強扶弱的法律尺度,”(17)胡玉鴻.新時代民生保障法治中的“弱有所扶”原則[J].法學家,2022(5): 28-43.而數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則正是公平正義這一永恒焦點在數(shù)字法治領域的現(xiàn)實關照。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的確立,是對數(shù)字正義的反省,以及對技術發(fā)展、生活效率、科技倫理平衡的要求?!皵?shù)字正義的提出,正是基于大數(shù)據(jù)和算法嵌入社會生活過程中所誘發(fā)的諸多不正義”(18)周尚君,羅有成.數(shù)字正義論:理論內涵與實踐機制[J].社會科學,2022(6):166-177.。數(shù)字化生存普及下,數(shù)字弱勢群體的權利訴求往往會被有意識或無意識的屏蔽,典型地如,自動化決策中對人的主體性的消解,將個體行為作為數(shù)據(jù)代碼進行機械運算,根據(jù)統(tǒng)一的價值評價體系對個人經(jīng)濟或人格作出治理決策,然而,受數(shù)字能力、技術壁壘限制的數(shù)字弱勢群體的權利常常因權利意識、救濟能力的不對等而被忽視。
羅爾斯(John Rawls)在《正義論》中從形式正義與實質正義兩個面向來建構正義理論。形式正義通常以法律規(guī)范以及社會制度的形式呈現(xiàn)出來,強調制度實施執(zhí)行的一致性和同等性。之所以被稱之為形式正義,是因為這一面向的正義并不關注所服從的制度內容是否符合實質上的正義,僅要求相同情形予以同相同對待。在數(shù)字社會中,相較于實質正義,算法運算的機械性使得形式正義更容易實現(xiàn),但是其并不能保證正義的處理結果。鑒于此,羅爾斯在正義的第二原則中提出差別原則:當不平等的社會條件出現(xiàn)時,通過某種補償方式以使處境不利者達到正義的標準,共享社會權益。差別原則是以具體情況為依據(jù),通過資源的再分配,最大限度的使社會成員獲得實質正義。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則著眼于如何更為合理地分配數(shù)字權利、義務以及因數(shù)字信息運行所產(chǎn)生的數(shù)字紅利與負擔,縮小或者平衡在技術接入與使用中的實質不平等,讓在數(shù)字社會中處于弱勢地位的群體能夠充分地保障其合法權益,獲得參與以及結果的數(shù)字實質正義。
利益,是社會發(fā)展的內在驅動,與社會關系具有同一性。利益分配反映的是利益流動,關乎社會和諧與民生質量。利益均衡是利益分配過程中經(jīng)過利益衡量所作的分配結果,其不同于利益均等,與此同時,利益的不均等也有其界限,不能超出社會容忍的必要限度,是各方利益博弈的結果?;诶婢獾恼{整方法,關于數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的理解,實質是數(shù)字利益分配中多元主體之間的權衡,包含靜態(tài)的考察和動態(tài)的區(qū)分兩種。就靜態(tài)考察的維度而言,傾斜保護原則中利益均衡“傾斜”的調整表現(xiàn)為權利上的“傾斜”,這種“傾斜”主要體現(xiàn)為兩個方面。一方面是數(shù)字弱勢群體社會參與權的“傾斜”。作為數(shù)字社會的一分子,數(shù)字弱勢群體同樣需要融入數(shù)字化的社會中,這種需要甚至關乎個體在數(shù)字社會中的生存,不因個體差異而不同?,F(xiàn)實中,數(shù)字弱勢群體礙于自身的數(shù)字硬件設施、地域技術條件,導致其數(shù)字社會接入能力較弱,對于數(shù)字資源的支配力不足,這也成為數(shù)字弱勢群體社會參與權失衡的首要障礙。傾斜保護原則沿循利益均衡與合理差別的調整方法,提高數(shù)字社會之于數(shù)字弱勢群體的可參與性,減少社會智慧化革新對數(shù)字弱勢群體的傷害。另一方面是數(shù)字弱勢群體數(shù)字享益權的“傾斜”。數(shù)字享益權是指數(shù)字弱勢群體“在數(shù)字資源接入、使用和信息素養(yǎng)提升等方面獲得與其他主體平衡、對等的地位并獲得特別照顧的權利?!?19)劉為勇.老年人數(shù)字享益權的生成邏輯與實現(xiàn)路徑[J].學習與實踐,2022(9):44-51.數(shù)字享益權對于數(shù)字弱勢群體的特別照顧并不違背法律平等之要義,而是基于數(shù)字弱勢群體的自身劣勢,保障其生存,以避免不公正待遇。
就動態(tài)區(qū)別的維度而言,傾斜保護原則中利益均衡“傾斜”的調整表現(xiàn)在技術條件與處理程序上。技術條件在數(shù)字弱勢群體享有社會參與權、數(shù)字享益權中占據(jù)先導地位,倘若在“接入溝”的開端斷聯(lián),那么就沒有辦法參與后續(xù)數(shù)字紅利的配給。對此,要進一步完善數(shù)字技術基礎設施,提升社會服務。處理程序的傾斜是增強處理結果公平性的可能性支持,對于數(shù)字弱勢群體,著重設置簡易化、親民化的處理程序,讓數(shù)字弱勢群體不會因為基礎程序的限制而喪失參與社會進化的資格。
前面主要論述了數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則證成的法理基礎與內在邏輯。下面將圍繞“數(shù)字弱勢群體”理解、“傾斜”內涵與“保護”何以展開三個方面對數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則進行具體構造研究,以期更為明晰地揭示傾斜保護原則適用于數(shù)字弱勢群體的現(xiàn)實性與正當性。其中,“數(shù)字弱勢群體”理解回答的是傾斜保護原則的適用對象的問題,“傾斜”內涵回答的是傾斜的正當性問題,“保護”何以展開回答的是如何傾斜的問題。
傾斜保護原則是對弱勢群體權利義務的調整。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則可以抽象表述為:是對數(shù)字權力主體與數(shù)字用戶之間不平等法律關系的矯正。在這一法律關系中,數(shù)字技術運營商、國家機關是數(shù)字權力主體,是具有技術性、單方性、壁壘性的私權力主體與公權力主體;數(shù)字用戶是迫于數(shù)字社會生存需要而參與的被管理者,數(shù)字用戶無論是在權利的實際行使能力上,還是在權利的救濟上,其能力都明顯弱于作為數(shù)字權力主體的數(shù)字技術運營商與國家機關。這種數(shù)字能力的不對等狀態(tài)給數(shù)字權力主體在法律關系中濫用數(shù)字優(yōu)勢地位提供了可能,因此,需要傾斜保護原則的引入對其加以調整。數(shù)字弱勢群體是一個復合型、生長型、新興型群體,在數(shù)字技術的使用過程中,每個用戶都可能成為數(shù)字弱勢群體,具體包括“顯性”數(shù)字弱勢群體和“隱性”數(shù)字弱勢群體。
1.傾斜保護原則適用之于“顯性”數(shù)字弱勢群體
“顯性”數(shù)字弱勢群體,是指存在現(xiàn)代信息技術服務“接入”障礙的公民,通常包括老年人、因經(jīng)濟教育等因素受限而無法獲得信息技術服務的人?!皟A斜”的這一適用客體,以工商社會的社會結構為視角,與傳統(tǒng)的“弱勢群體”相重疊,但也并不完全吻合,相對于年齡、經(jīng)濟狀況,能否接受、使用現(xiàn)代信息技術成為判斷傳統(tǒng)“弱勢群體”是否為數(shù)字弱勢群體的關鍵。“顯性”數(shù)字弱勢群體的數(shù)字能力短板表現(xiàn)得非常突出和明顯,是傾斜保護原則在數(shù)字弱勢群體中適用的最直接的主體。在老齡化日益加劇的當下,老年人作為“顯性”數(shù)字弱勢群體的“重陣”被廣泛關注。如2020年11月,國務院辦公廳印發(fā)了《關于切實解決老年人運用智能技術困難的實施方案》,針對這一《方案》,2021年1月,江蘇省印發(fā)了《江蘇省切實解決老年人運用智能技術困難重點任務清單》,剖析了老年人在出行、金融服務、就醫(yī)等方面遇到的困難,提出要落實政府養(yǎng)老服務的主體責任,推進科技企業(yè)終端產(chǎn)品的適老化改造等舉措?!斗桨浮泛汀度蝿涨鍐巍穼φ块T和科技企業(yè)均提出了相關優(yōu)化和提升適老化信息服務的要求,以進一步解決老年人在數(shù)字信息技術服務接入中的困難。
2.傾斜保護原則適用之于“隱性”數(shù)字弱勢群體
數(shù)字弱勢群體“不僅包括對互聯(lián)網(wǎng)接入的關注,還包括對信息技術公平的更廣泛關注?!?20)Matwyshyn, Andrea M . .Silicon Ceilings: Information Technology Equity, the Digital Divide and the Gender Gap among Information Technology Professionals,Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 2, Issue 1 (Fall 2003), pp.35-75,p.40.“隱性”數(shù)字弱勢群體,與經(jīng)濟能力、受教育程度無關,是“由于海量數(shù)據(jù)和智能算法的權利缺失與能力不足,使之在社會運行過程中受到無形的乃至具有名義正當性的歧視”(21)高一飛.智慧社會中的“數(shù)字弱勢群體”權利保障[J].江海學刊,2019(5):163-169.的群體?,F(xiàn)代數(shù)字契約的保護,依然是沿襲商事交易規(guī)則,以平等原則為基礎,以契約自由為原則,進行數(shù)字信息授權與提供技術服務的交易。然而,“就算法而言,它不太考慮個人的差異性”(22)鄭智航.人工智能算法的倫理危機與法律規(guī)制[J].法律科學(西北政法大學學報),2021(1):14-26.,個體的數(shù)字能力差異,導致其對數(shù)字權利的行使程度也不同,以致平等數(shù)字契約前提的崩壞。盡管在民商事法律關系中,規(guī)定了重大誤解、顯失公平等可撤銷規(guī)則,但以事后追究來實現(xiàn)數(shù)字弱勢群體權利保護的原則性規(guī)則,難以消除其與掌握技術開發(fā)、處理的商業(yè)私權力主體和行使一定公共職能的公權力主體之間具體權利義務的不平等。對“隱性”數(shù)字弱勢群體來說,其數(shù)字能力本就能以充分行使,事后收集維權證據(jù)更是不易,繼續(xù)運用上述商事維權規(guī)則將加劇雙方數(shù)字能力對立。有鑒于此,在數(shù)字弱勢群體的權利保護規(guī)范中,引入傾斜保護原則,提前介入雙方權利義務的設置,將有利于雙方法律地位的實質性平等。
當前,數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的適用規(guī)則尚未確立,但這并不意味著傾斜保護原則在數(shù)字弱勢群體權利保障中的適用是缺乏內涵基礎的。實際上,從這些年我國對于老年人等數(shù)字弱勢群體特別出臺的技術解決方案可以看出,對于數(shù)字場域中特定身份主體的保護正在從“平等”走向“傾斜”。這一變化的內涵主要包括“傾斜”與社會連帶、分配正義、社會平等三者之間的關系,它們皆體現(xiàn)了數(shù)字弱勢群體保護的“傾斜”的合理性。
1.“傾斜”之基礎:社會連帶
通過制度性法律介入所進行的數(shù)字權利義務分配,無論是“技術索權”還是“技術賦權”,都將影響數(shù)字主體對自身數(shù)字權利的處分,甚至影響其在數(shù)智社會中的生存。實際上,個人所具有的對其自身數(shù)字權利自治自決的權利,是共生于數(shù)智社會的生態(tài)環(huán)境之中的,并非憑借其個人努力即可實現(xiàn)在數(shù)智社會中的數(shù)字化生存,也就是說個人的數(shù)字化生存與社會具有連帶關系,個人的數(shù)字權利義務須依附于數(shù)智社會而得以存在。因此,數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則基于社會連帶原則理論(23)[法]涂爾干.社會分工論[M].渠東,譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2013:89-92.,對數(shù)字主體的權利義務加以干預,并據(jù)此合理化對數(shù)字弱勢群體權利義務的“傾斜”,“既是為了保障弱勢個體,同時也是為了保護弱勢群體,制約與監(jiān)督強勢群體?!?24)丁曉東.法律如何調整不平等關系?論傾斜保護型法的法理基礎與制度框架[J].中外法學,2022(2):445-464.
社會連帶原則根植于人的社會性,盡管隨著社會形態(tài)的發(fā)展,人的獨立個性不斷強化,但其對于社會生存的需求仍是人類所共同的。由于人依賴于群居生活,所以須相互服務,滿足他人的需求,才能獲得更多的交換。社會連帶原則不僅包含了博愛的利他動機,也是出于期望在自身生活遇到困難時,能夠獲得幫助的利己動機。在社會連帶原則的思考下,數(shù)字弱勢群體與數(shù)智社會中各個主體唇齒相依,一旦數(shù)字弱勢群體的權利無法得以保障,那么整個數(shù)智社會的運行也將受到波及。社會連帶在萬物互聯(lián)的數(shù)智社會顯得更加突出,因此,強調互助并對數(shù)字權利義務重新分配,對數(shù)字弱勢群體予以適當“傾斜”幫助,將彰顯作為社會成員的個體對于社會中處于相對弱勢地位群體的必要性關懷,展現(xiàn)出社會分工的真正意涵。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則體現(xiàn)出了社會連帶色彩,通過對數(shù)字弱勢群體數(shù)字權利義務予以“傾斜”性保護,分攤因數(shù)字技術發(fā)展所帶來的權利危機。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的落實,需要進一步明確數(shù)字弱勢群體的權利內容,以避免一味從完善技術設施、提升社會服務出發(fā),導致權利保護的“逆傾斜”化,以致削弱社會連帶效果,無法實現(xiàn)數(shù)字權利義務的有效配置。
2.“傾斜”之內容:分配正義
“正義”是建構任何一項社會制度的規(guī)范性哲理,是衡量行為準則證成所不容忽視的重要標準?!罢x”的內涵也因時代的更迭而不斷更新。亞里士多德建立起正義議題的基本架構之初,區(qū)分了分配正義與矯正正義,其中分配正義對于合理分配的詮釋,同樣影響了數(shù)字時代對于數(shù)字權利義務分配的思考。近代承繼正義理論的康德,其呈現(xiàn)的觀點則與古代正義理論有所不同??档轮貜娬{個體的覺醒,更為強調理性對正義的形成作用。提及正義理論的發(fā)展,就繞不開羅爾斯。羅爾斯的正義理論試圖將自由與平等相結合,同時也將身處不平等地位的社會群體的利益分配納入關注視野。人自出生之時起,便具有不平等的社會地位與不同的天然稟賦,除此之外,加之不同生活環(huán)境、社會經(jīng)濟因素的影響,不平等現(xiàn)象加劇,因而,調整此類不平等,便成為正義理論的重要目標?!皵?shù)字弱勢群體”不單單是指因經(jīng)濟落后、自身能力不足而在數(shù)字社會處于劣勢地位的弱勢群體,更是指智慧技術不斷壯大所帶來的邊緣化與阻隔的負面效應。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則通過“傾斜”性干預數(shù)字強勢主體與數(shù)字弱勢群體之間的權利義務分配,從預防和糾正兩個角度對數(shù)字不平等現(xiàn)象加以平衡,以緩解各種社會因素對數(shù)字社會個體的影響,補償數(shù)字弱勢群體在數(shù)字社會發(fā)展中所受到的負面效應,體現(xiàn)了正義理論的核心要義。
數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則以向數(shù)字弱勢群體“傾斜”權利義務分配的方式,關注在數(shù)字時代科技應用與數(shù)字利益分配存在不利落差的邊緣群體,回應智慧社會建設中新興權利義務的分配正義問題。數(shù)字權利義務的分配正義不只是局限于對數(shù)字弱勢群體的不歧視,而是要落實到對力量失衡的數(shù)字權利義務的再分配,為數(shù)字弱勢群體提供權利與救濟的基礎保障,改變雙方力量對比。為數(shù)字弱勢群體提供明晰的權利內容、優(yōu)化權利侵害的舉證規(guī)則、完善權利救濟路徑,對數(shù)字強勢主體科以嚴格責任、強調數(shù)字共享的有限性,引導數(shù)字不平等關系的雙向奔赴是數(shù)字時代分配正義的新議題。
3.“傾斜”之目標:社會平等
“平等”是具有多重不同面向的概念,其內涵可能是分配制度、法律地位,也可能是權利義務的配給。就數(shù)字弱勢群體的權利保障而言,“平等”的含義可以是數(shù)字主體接入數(shù)智社會的機會平等、對數(shù)字技術機能的使用平等,但絕對不是數(shù)字權利義務的均等。社會平等是社會發(fā)展變革中最主要的訴求,形式平等要求法律被一視同仁地適用于一切主體,但這與對數(shù)字弱勢群體的傾斜保護并不矛盾。立法平等的適用于所有數(shù)字主體,卻可以在權利義務的設定上,根據(jù)數(shù)字能力的不同而給予合理的差別,譬如,數(shù)字政府的“無紙化運行模式對行政相對人的認知水平、理解能力、互聯(lián)網(wǎng)操作技能提出較高要求,老年人、殘障人士等弱勢群體可能由于不擅長互聯(lián)網(wǎng)使用方式而無法得到公平的程序性權利保障,”(25)解志勇.數(shù)字法治政府構建的四個面向及其實現(xiàn)[J].比較法研究,2023(1):1-18.因此,“當某些不平等最大限度地提高或至少有助于提高社會最不幸階層的長遠期望時,這些不平等就是可以允許的。”(26)[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白,譯.北京:中國社會科學出版社,2022:150.
平等保護旨在營造良好的數(shù)字權利環(huán)境,傾斜保護則是指向數(shù)字弱勢群體。傾斜保護原則應用于數(shù)字弱勢群體,其所強調的“傾斜”是數(shù)字權利義務應如何分配才能符合實質平等的內涵?數(shù)字資源該如何安排?數(shù)字權利義務應分配給何種對象?又應在各種條件下進行分配?此時,如何“傾斜”以不失“平等”成為重要的議題。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的建構,其出發(fā)點仍須以對數(shù)字主體的平等保護為前提,一味地對數(shù)字弱勢群體施以特權,反而會降低社會對于數(shù)字弱勢群體的接納度,造成反向抵制。此外,需注意的是,權利義務過于懸殊的“傾斜”設置可能會引發(fā)社會不安,又或者會危及數(shù)字弱勢群體的個人尊嚴,因此,數(shù)字弱勢群體權利保障的實質平等仍應有其界限。國家為數(shù)字弱勢群體提供實質性保護,對數(shù)字資源、數(shù)字權利義務的重新分配,仍須審查“傾斜”的必要性,關注與一般數(shù)字主體之間的平等關系,以避免“傾斜”的流弊。
數(shù)智社會建設正不斷推進,數(shù)字弱勢群體保護只有在法治軌道上運行才能讓“保護”二字從倡導變成現(xiàn)實。傾斜保護原則在數(shù)字弱勢群體中的適用,需要建立健全具體且可操作的實體規(guī)范與程序規(guī)范,為數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的實現(xiàn)提供切實可行的抓手。
1.完善數(shù)字弱勢群體傾斜保護的實體規(guī)范
一方面,明確數(shù)字強勢主體的技術應用規(guī)則。數(shù)字信息技術的應用主體大多集中于掌握技術開發(fā)、處理的商業(yè)私權力主體和行使一定公共職能的公權力主體,二者具有逐利化或智慧化辦公的使用特征,因此,必須施以一定外部責任和義務,以規(guī)范其對數(shù)字弱勢群體數(shù)字信息的使用。首先,就商業(yè)私權力主體而言,有必要為其設置“產(chǎn)品標準篩查——風險強制報告——懲罰賠償”規(guī)則,對數(shù)字技術產(chǎn)品的應用進行事前監(jiān)管與事后懲戒相結合的全過程跟蹤?!吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第17條、第18條分別就數(shù)據(jù)安全標準、安全檢測評估進行了規(guī)定,并在第15條強調:“提供智能化公共服務,應當充分考慮老年人、殘疾人的需求,避免對老年人、殘疾人的日常生活造成障礙?!睂Υ?應在充分考慮老年人、殘疾人等數(shù)字弱勢群體使用需求的基礎上,針對第17條、第18條進一步細化數(shù)字技術產(chǎn)品標準并公開安全評估結果,對違反相關標準的,受害人有權要求賠償,商業(yè)主體也將受到懲罰。其次,就行使公共職能的公權力主體而言,須設置一定的數(shù)字技術使用權限,以預防權力濫用。如要減少政府部門使用數(shù)字化公共服務平臺的強制性,公民有權要求提供線下服務。再比如,政府部門要嚴格履行審批程序、獲取授權后,方能獲取、使用公民信息。
另一方面,明晰數(shù)字強勢主體的法律責任。首先,界定侵害數(shù)字弱勢群體權利的責任主體與違法責任。禁止因能否使用數(shù)字信息技術產(chǎn)品對數(shù)字弱勢群體進行區(qū)別對待,禁止利用數(shù)字弱勢群體的數(shù)字權利意識欠缺,過度分析、使用其數(shù)字信息。因過失違反法律規(guī)定,給數(shù)字弱勢群體造成損失的,須承擔一定的法定損害賠償金;因故意造成損害的,則須承擔懲罰性賠償金。除此之外,政府部門還應當對違法商業(yè)主體采取行政處罰措施,對未履行適當保護義務、非法使用數(shù)字弱勢群體信息的商業(yè)主體,責令暫停或終止應用違法處理數(shù)字弱勢群體信息的程序,給予警告,情節(jié)嚴重的,可吊銷營業(yè)執(zhí)照。國家機關未履行數(shù)字弱勢群體保護義務的,由上級主管部門責令改正,直接責任人員存在玩忽職守、濫用職權情節(jié)的,依法追究責任。其次,嚴厲打擊涉及數(shù)字弱勢群體信息權利的相關犯罪行為。例如,商業(yè)主體利用老年人數(shù)字信息鑒別能力弱,違法獲取、出售其個人信息的,可以通過侵犯公民個人信息罪等方式追究。
2.優(yōu)化數(shù)字弱勢群體傾斜保護的程序規(guī)范
一是構建數(shù)字弱勢群體集團訴訟制度。在數(shù)字弱勢群體侵權糾紛中,單個數(shù)字弱勢群體的損益也許并不明顯,對于受損的數(shù)字弱勢群體而言,甚至是在個人可以接受的范圍內,但是,實際上,對數(shù)字弱勢群體權益的損害是現(xiàn)實存在的,且數(shù)量巨大而不特定,不能因為可以忍受而被允許。與數(shù)字技術運營商和國家機關相比,數(shù)字弱勢群體作為數(shù)字權利散戶在維權中處于不利地位,他們在遭受侵權行為時,很可能由于能力不足、舉證困難等原因而陷入“集體行動困境”(27)[美] 曼瑟爾·奧爾森.集體行動的邏輯[M].陳郁,等譯.上海:格致出版社,2014:55-57.,放棄維權。盡管《中華人民共和國民事訴訟法》第57條專門為人數(shù)眾多的共同訴訟規(guī)定了代表人訴訟制度,其設計之初也借鑒了美國的集團訴訟,但二者的構建基理有著本質的區(qū)別。代表人訴訟制度是為提升訴訟效率、解決庭審容量而設計的,集團訴訟則是適用于受害者眾多,但單個損害較小或難以進行損害衡量的秩序性案件,以激勵受害者積極訴諸司法救濟,對經(jīng)營者施加懲罰性賠償,并最終實惠于受害者,維護受害者集團利益。不難看出,在數(shù)字技術“接入溝”與“使用溝”存在斷崖式差距的數(shù)字弱勢群體的權利保障,符合集團訴訟的功能定位和制度基理,將集團訴訟延伸至數(shù)字弱勢群體保護,有助于提升數(shù)字弱勢群體的訴訟能力,彌補私人救濟的不足。
二是建立健全數(shù)字弱勢群體公益訴訟制度。近年來,學界圍繞個人信息權益保護的公益訴訟制度建構展開了廣泛研討(28)參見:張陳果.恢復性司法:檢察機關提起的個人信息保護公益訴訟[J].清華法學,2023(2):40-53;許身健,張濤.個人信息保護檢察公益訴訟的法理基礎與制度完善[J].法學論壇,2023(1):95-110;蔣紅珍.個人信息保護的行政公益訴訟[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版),2022(5):28-38.,但專門針對數(shù)字弱勢群體信息權益救濟的成果并不多見。數(shù)字弱勢群體面對數(shù)字技術運營商濫用技術支配地位侵害其合法權益,絕大多數(shù)沒能力起訴,也不敢起訴,對技術規(guī)范只能聽之任之,亟需引入公益訴訟制度,拓展數(shù)字弱勢群體信息權益司法救濟途徑,維護數(shù)字公共利益。如果說集團訴訟是對數(shù)字弱勢群體私力救濟的補充,那公益訴訟就是對數(shù)字行政規(guī)制不足的彌補。在數(shù)字行政規(guī)制懈怠,致使數(shù)字弱勢群體信息權益嚴重受損時,允許具有公益代表性質的主體進行維權,以要求數(shù)字規(guī)制主體行使職權或追究本應由數(shù)字規(guī)制主體追究的數(shù)字技術運營商的公共責任。當前,關于個人信息權益保護公益訴訟制度僅僅是在《個人信息保護法》第70條中作了有關原告資格的規(guī)定,與此同時,《民事訴訟法》第58條也同樣只是聚焦于公益訴訟的主體資格與適用范圍,對于公益訴訟的起訴條件、責任方式、判決執(zhí)行等并未作出詳細規(guī)定。在數(shù)字弱勢群體呈規(guī)?;l(fā)展的背景下,為規(guī)制數(shù)字權力不平等給數(shù)字弱勢群體帶來的權利風險,應進一步明晰、細化數(shù)字弱勢群體公益訴訟制度。
三是實行數(shù)字弱勢群體侵權糾紛舉證責任倒置。隨著數(shù)智社會的迭代升級,數(shù)字信息技術產(chǎn)品也越來越復雜。數(shù)字用戶舉證困難成為訴訟環(huán)節(jié)中,數(shù)字弱勢群體侵權糾紛的核心問題?!霸诖蠖鄶?shù)情況下,人工智能應用的受害者很難證明對方的疏忽”(29)[英]凱倫·楊等編.馴服算法——數(shù)字歧視與算法規(guī)制[M].林少偉,等譯.上海:人民出版社,2020:269.。數(shù)字信息技術產(chǎn)品的復雜性與專業(yè)性,致使運營商、數(shù)字平臺、政府信息部門憑借其技術優(yōu)勢而處于舉證優(yōu)勢地位,“誰主張誰舉證”在數(shù)字弱勢群體侵權糾紛中顯得有失公平,具體表現(xiàn)在:(1)數(shù)字信息技術產(chǎn)品的開發(fā)商、運營商對產(chǎn)品信息的披露不充分,誘使數(shù)字弱勢群體權利授予意思表示不真實。在復雜數(shù)字信息技術產(chǎn)品的應用中,數(shù)字強勢主體在逐利本性以及智慧治理的驅使下,可能為追究利益最大化而選擇性地披露產(chǎn)品信息。(2)數(shù)字信息技術產(chǎn)品應用風險提示與授權濫用格式合同,致使數(shù)字弱勢群體“知情—同意”流于形式。在數(shù)字信息技術產(chǎn)品的應用實踐中,風險提示與授權多以專業(yè)、晦澀的格式條款呈現(xiàn),數(shù)字弱勢群體往往難以具備相應的知識儲備來識別風險。倘若此類空泛的風險提示與授權合同成為數(shù)字強勢主體適當義務的證據(jù),那么契約自由就將成為侵蝕數(shù)字弱勢群體權利的工具。因此,在雙方舉證能力懸殊的情況下,依然由處于劣勢的數(shù)字弱勢群體舉證有違訴訟公正價值理念,適當加重數(shù)字強勢主體的舉證責任、實行數(shù)字弱勢群體侵權糾紛舉證責任倒置,有助于修正舉證能力懸殊的局面。
數(shù)字弱勢群體是數(shù)智社會中,社會主體數(shù)字能力滯后于數(shù)字技術發(fā)展的產(chǎn)物,傾斜保護原則是對不相稱的數(shù)字權利義務分配失衡現(xiàn)狀的矯正。將傾斜保護原則植入數(shù)字弱勢群體權利保障中,有利于強化對數(shù)字弱勢群體數(shù)字能力的尊重與提升,統(tǒng)籌協(xié)調數(shù)字技術發(fā)展與數(shù)字人權保障的平衡關系。而傾斜保護原則植入數(shù)字弱勢群體權利保障須遵循一定的內在邏輯。將數(shù)字弱勢群體納入傾斜保護范疇,并非違背法律平等之要義,給予其特別保護,而是洞穿數(shù)字契約形式平等之面紗,賦予數(shù)字弱勢群體在數(shù)智社會中必要的生存能力。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則不僅是技術與社會高度融合時代對人本主義的回應,也是公平正義在數(shù)字法治領域的現(xiàn)實關照,是利益均衡調整方法的數(shù)字智慧。數(shù)字弱勢群體傾斜保護原則的現(xiàn)實構造,需要以社會連帶為基礎,以分配正義為內容,以社會平等為目標,針對“接入溝”和“使用溝”出現(xiàn)的顯性數(shù)字弱勢群體與隱性數(shù)字弱勢群體,推動“傾斜”保護在法治軌道上運行。推動數(shù)字弱勢群體傾斜保護實體規(guī)范的完善,既要明確數(shù)智社會建設中,商業(yè)應用與公共職能應用的技術規(guī)則,也要明晰數(shù)字強勢主體的法律責任,以強制性規(guī)范回應數(shù)字弱勢群體保護之號召。優(yōu)化數(shù)字弱勢群體傾斜保護的程序規(guī)范,通過構建集團訴訟制度補充私力救濟的不足,通過建立健全公益訴訟制度彌補行政規(guī)制的欠缺,并實行舉證責任倒置,以促進數(shù)字弱勢群體權利救濟的實現(xiàn)。