[摘 要]我國《行政強制法》對違法建筑強制拆除程序做了嚴格規(guī)定，但在實施過程中出現了立法機關未曾預料到的情況。對于在建違法建筑強制拆除的法律屬性問題，應區(qū)分為對在建違法建筑繼續(xù)搭建部分的強制拆除和整體強制拆除，前者屬于行政強制措施，后者屬于行政強制執(zhí)行。針對違法建筑強制拆除制度公告程序模糊及利益失衡問題，應明確其公告程序并設置不同的違法建筑強制拆除機制。

[關鍵詞]違法建筑；法律屬性；公告程序；拆除機制

違法建筑關乎公民的基本生存權和財產利益，還涉及公共管理秩序，甚至嚴重影響著公共利益，一直是社會的焦點問題。我國《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《防洪法》等一系列法律法規(guī)對違法建筑強制拆除做了相關規(guī)定，尤其是《行政強制法》專門為其設置了特別程序。但在《行政強制法》具體實施的過程中，出現了一些立法機關未曾預料到的問題。本文擬分析實踐中出現的問題并提出針對性建議，為違法建筑強拆實踐提供有益參考。

一、在建違法建筑強制拆除法律屬性之定位

《行政強制法》將規(guī)范強制拆除的條文列于“行政機關強制執(zhí)行程序”一章，力圖平息違法建筑強制拆除法律屬性之爭，但學界對于“在建違法建筑強制拆除”的法律屬性定位仍存在爭議。

（一）行政強制措施的法律屬性定位

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條將強制拆除認定為行政強制措施，與《行政強制法》第四十四條的規(guī)定不一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ旱谝谎不胤ㄍリP于行政審判法律適用若干問題的會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）第二十六條就如何對兩者進行理解適用做出了規(guī)定，明確將在建違法建筑的強制拆除認定為行政強制措施。

實踐中，江蘇省南通市中級人民法院〔2018〕蘇06行終192號蔣曉麗訴江蘇省南通市崇川區(qū)城市管理行政執(zhí)法局一案，二審法院經審理認為，針對正在進行的違法建設所采取的強制拆除，多為行政強制措施。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《行政強制法》相比而言，前者是實體法和特別法，后者是程序法和一般法，根據法律適用規(guī)則，強制拆除在建建筑應遵守前者即《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關規(guī)定，對不停止反而繼續(xù)建設的行為，采取強制拆除或查封施工場地等措施進行及時處理，不受后者規(guī)定的強制執(zhí)行程序限制。故實踐中亦普遍認為在建違法建筑強制拆除的法律屬性為行政強制措施。

（二）行政強制措施法律屬性定位不適當

將在建違法建筑強制拆除的法律屬性定為行政強制措施不適當。第一，并非所有實務部門都認可。如山東省青島市中級人民法院〔2021〕魯02行終35號劉豐進訴平度市大澤山鎮(zhèn)人民政府一案，涉案的是正在建設的違法建筑，但二審法院認為，其強制拆除仍歸行政強制執(zhí)行行為范疇。河南省信陽市中級人民法院〔2020〕豫15行終216號信陽市浉河區(qū)人民政府五星街道辦事處與楊前書糾紛一案，涉案的亦是正在建設的違法建筑，而二審法院認為街道辦事處應履行催告程序并做出強制執(zhí)行決定書。第二，《會議紀要》給出的理由不充分。其二十六條認同的理由只是將對在建違法建筑做出的“責令停止建設或者限期拆除”認定為行政強制措施的理由，不涉及對在建違法建筑采取“強制拆除”的法律屬性的認定。第三，不完全符合行政強制措施的法律特征及區(qū)分標準。實踐中對在建違法建筑的拆除一般是整體拆除，是處分性行政行為，且違法建筑一經拆除就不可復原，不符合行政強制措施的限權性和可復原性特征。此外，行政強制措施與執(zhí)行的根本區(qū)別在于前者的相對人負有不作為義務，后者的相對人負有作為義務[1]?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，相對人負有的限期拆除義務是作為義務，行政強制措施的法律屬性定位無法解釋為何相對人負有作為義務。第四，違法建筑之違法不限于其違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，還包括違反其他具體法律的內容或程序要求及危害社會公共利益?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定僅適用于未取得許可證、未按照許可證要求的正在建設的違法建筑，不適用于違反其他法律規(guī)定的正在建設的違法建筑。

（三）在建違法建筑強制拆除法律屬性之矯正

正在建設的違法建筑的強制拆除分為對在建違法建筑繼續(xù)搭建部分的強制拆除和整體強制拆除。前者的快速拆除是為了保證違法建筑面積不再繼續(xù)擴大，降低后期執(zhí)行難度，面臨的情況具有緊迫性和暫時性，也是對相對人繼續(xù)搭建違法建筑行為的限制，符合行政強制措施從屬性、暫時性和限權性的法律特征。相對人在收到限期拆除決定書后負有不繼續(xù)搭建違法建筑的不作為義務，亦符合區(qū)分標準，其法律屬性應為行政強制措施。后者符合行政強制執(zhí)行的處分性和終局性法律特征，相對人負有自行拆除違法建筑的作為義務亦符合區(qū)分標準，故其法律屬性應為行政強制執(zhí)行。

違法建筑所涉法律眾多，作為特別法的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》不能滿足實踐中所有在建違法建筑的強制拆除需要，加之實務部門做法的不一致，有必要完善作為一般法的《行政強制法》的相關規(guī)定。

二、我國違法建筑強制拆除制度存在的問題

（一）違法建筑強制拆除公告程序模糊

《行政強制法》并未明確公告程序的具體操作辦法，只是為違法建筑強制拆除提供了一個基本框架。公告與催告之間的關系和適用順序及公告的主體、內容有待深入探討。

首先，公告程序與催告程序不能相互替代。《行政強制法》規(guī)定的公告程序是在行為人不履行自行拆除的作為義務而有關機關認為需要強制拆除的情況下規(guī)定的。與《行政強制法》規(guī)定的催告程序相比，公告程序是為有關機關強制拆除違法建筑規(guī)定的專門義務，兩者不能相互替代。其次，應先催告再公告。催告僅針對當事人，公告則是向社會公開宣告，會對當事人的名譽造成不利影響。期待當事人的自我履行是行政強制執(zhí)行法的核心精神，應先采取一系列對當事人影響輕微的告誡措施，預留給當事人自我履行的機會，再逐次加強執(zhí)行的手段，采取對當事人影響更大的公告程序[2]?！缎姓娭品ā返谌鶙l給予了當事人收到催告書后進行陳述和申辯的權利，當事人的合法權益可以在催告階段得到保障。違法建筑強制拆除往往涉及當事人的重大利益，如果先公告會使當事人錯過事先可以得到救濟的機會，造成無法挽回的巨大損失，故應先催告再予公告。再次，公告的主體應當是執(zhí)行違法建筑強制拆除決定的機關?！缎姓娭品ā窙]有規(guī)定違法建筑強制拆除的具體公告主體，但其將公告程序規(guī)定于第四章即行政強制執(zhí)行程序中。這樣的立法設置意味著，行政機關做出公告時，違法建筑的處理已經進入到了強制執(zhí)行程序階段，故公告的主體應當是具有強制拆除權、負責執(zhí)行違法建筑強拆決定的行政機關。最后，公告的內容應具體。公告是執(zhí)法機關向社會大眾公開發(fā)布的公文，代表著國家對違法建筑的處理態(tài)度，也是催促當事人自覺履行拆除違法建筑的義務，給予其自行糾錯的機會，故公告的內容必須明確具體[3]。

（二）違法建筑強制拆除制度利益失衡

在違法建筑強制拆除中，為切實保障當事人合法權益應當維護其程序性利益，為保護公共利益又需要快速拆除違法建筑而不免需要簡化程序，如何平衡好兩者利益是強制拆除的重點[4]。違法建筑雖具有違法性，不是行為人的合法財物，但因為其與當事人的生產生活資料聯系緊密，且復原難度大，立法給予了相對人許多程序性權利以保障其合法權益。除一般的催告、聽取陳述申辯外，《行政強制法》第四十四條又專門規(guī)定了違法建筑強制拆除的公告程序和訴訟、復議時效屆滿執(zhí)行原則。執(zhí)行機關最終拆除某一違法建筑，須兩次履行告知當事人的義務，而又因違法建筑強制拆除程序突破了訴訟、復議不停止執(zhí)行原則，執(zhí)行機關僅遵守上述期限的屆滿程序就需要至少半年時間。

違法建筑強制拆除程序的嚴格遵守維護了相對人合法權益的同時亦耗費了極大的經濟及時間成本，加重了行政機關的負擔。違法建筑通常建設容易但拆除困難，如果不能利用正在建設時的好時機將其拆除，不僅行為人投入的建材、人工等花費及時間、精力會付之東流，執(zhí)行機關后續(xù)的拆除難度和成本也會大大提高，造成極大的資源浪費。但嚴格、漫長的行政程序要求往往使正在建設的違法建筑得不到及時拆除。實踐中有些違法建筑還涉及防洪、電力、水域、公共安全等，嚴格遵守法律會使這些違法建設得不到及時處理，漫長的行政程序履行期間，公共利益將一直處于受損害、受威脅狀態(tài)，明顯不符合立法目的。違法建筑強制拆除的整個程序在立法價值取向上打破了平衡狀態(tài)，向行政相對人一方傾斜，面對現實中激增的違法建筑，公共利益得不到很好的保護。

分析我國現行法律規(guī)范及相關司法實踐，可以發(fā)現我國目前的違法建筑強制拆除制度仍然存在公告程序模糊、制度利益失衡等亟待解決的

問題。

三、我國違法建筑強制拆除制度的完善

（一）明確違法建筑強制拆除公告程序

《行政強制法》規(guī)定了行政機關強制執(zhí)行的一般程序，又在第四十四條規(guī)定了違法建筑強制拆除的公告程序。但該法只規(guī)定了公告程序是行政機關強制拆除違法建筑的必經程序，并未明確具體操作辦法，各地的執(zhí)行標準亦不統(tǒng)一。為統(tǒng)一立法，相關司法解釋應對公告與催告的適用順序及公告的主體、內容予以明確?；诠媾c催告對當事人的影響程度和救濟機會大小不同，相關司法解釋應當明確催告程序的適用先于公告程序。為使依法執(zhí)行原則在實踐中得到貫徹實施，相關司法解釋應當明確公告的主體為執(zhí)行違法建筑強制拆除決定的機關。為督促行政相對人及時履行義務，相關司法解釋應明確公告的內容至少包含：違法建筑地址、當事人姓名；違法建筑強制拆除實施時間；公告時間、天數；包括救濟期限與途徑在內的當事人權利、義務；認定違法建筑的事實、理由與依據等。

（二）設置不同的違法建筑強制拆除機制

我國目前的違法建筑強制拆除制度存在利益失衡，不能適應實踐需要?？蓪⑦`法建筑分為已經建成的違法建筑、正在搭建的違法建筑和緊急情況下的違法建筑，根據不同類型對其設置不同的拆除機制。已經建成的違法建筑的強制拆除在《行政強制法》中已有全面規(guī)定，后兩種類型違法建筑的拆除機制則尚缺乏。

對于正在搭建的違法建筑，相對人在收到限期拆除決定書后繼續(xù)搶建，違背了其負有的不繼續(xù)搭建違法建筑的不作為義務，增加了后期拆除的成本，亦喪失了期待當事人自我履行的可期待性，要及時予以制止。正在建設的違法建筑的強制拆除分為對在建違法建筑繼續(xù)搭建部分的強制拆除和整體強制拆除，前者屬于行政強制措施，后者屬于行政強制執(zhí)行。立法者可以對《行政強制法》第四十四條的適用情形進行限縮解釋，并進一步擴大行政強制措施中“其他強制措施”的外延。具體而言，通過修改法律或制訂司法解釋，將《行政強制法》第四十四條的適用情形限定為非緊急情況下已經完成的違法建筑與正在建設的違法建筑的整體強制拆除，明確行政機關具有對當事人繼續(xù)搭建部分實施快速拆除等其他行政強制措施權，即構建在建違法建筑繼續(xù)搭建部分快速強制拆除機制，及時制止當事人的繼續(xù)建設行為。此機制的適用前提是違法建筑正在進行。對于違法建筑“正在進行”的判斷，由于實踐中很多建筑物的建筑面積較小、成本較低、結構簡單、隱蔽性強，數日甚至數小時即可完成，往往未被發(fā)現即已竣工，若一味嚴格限定違法建設“正在進行”的判斷標準，可能導致對此類行為的縱

容[5]。因此，對違法建設“正在進行”的判斷標準不能過于局限，應當包括合理期間內行政機關發(fā)現當事人已經建設完成的違法建筑、行政機關實施強制拆除時當事人正在建設的違法建設和當事人不聽行政機關勸告繼續(xù)建設并建設完成的違法建筑。

緊急情況下的違法建筑是指違法建筑正在嚴重損害或威脅著公共利益、公共安全，不盡快將其拆除會造成不可挽回的損害。這時，行政執(zhí)行機關若嚴格遵循行政強制執(zhí)行程序要求至少需要半年時間，明顯不當，因此，有必要為其設置特殊拆除機制，即設置緊急情況下的違法建筑強制拆除機制。立法可以在保證必要程序的前提下簡化行政程序，縮短執(zhí)行程序所需時間，如突破違法建筑強制拆除的特殊程序，遵循復議、訴訟不停止執(zhí)行原則。應當注意，建筑一旦被拆除就難以復原，此特殊程序可能會嚴重損害相對人的合法權益，因此要嚴格限制?？梢酝ㄟ^相關司法解釋將該特殊程序限定在情況緊急的條件下，規(guī)定必須是違法建筑存在嚴重的安全隱患，不立即拆除極有可能嚴重損害公共利益時才能適用該程序[6]。

結束語

隨著社會的發(fā)展，我國的違法建筑強制拆除制度也在不斷優(yōu)化和完善。但觀察執(zhí)法和司法實踐，現行違法建筑強制拆除制度仍存在公告程序模糊、利益失衡等問題。針對實施過程中出現的上述問題，本文提出明確公告程序、設置不同拆除機制的建議，以期對我國違法建筑強制拆除制度的完善有所幫助。當然，我國違法建筑強制拆除制度涉及的法律問題遠不止于此，期待后續(xù)研究不斷深入，期待我國違法建筑強制拆除制度日趨完善。

參考文獻

[1]胡建淼.“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的分界[J].中國法學，2012（2）：90-97.

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[3]趙婷.違法建筑強制拆除的行政法問題研究[D].天津：天津師范大學，2019.

[4]秦學雯.行政強制法第44條關于行政機關強制拆除違法建筑程序規(guī)范的合理解釋與適用[D].上海：華東政法大學，2020.

[5]張祺煒，顧建兵.在建違法建筑的強制拆除程序[J].人民司法，2019（2）：89-92.

[6]王青斌，賴普微.違法建設強制拆除機制的困境與出路：兼論行政強制法第44條的修改[J].江蘇行政學院學報，2018（2）：121-128.

作者簡介：孫亞盼（1998— ），女，漢族，河南洛陽人，湖南師范大學，在讀碩士。

研究方向：憲法學與行政法學。