范夢茜

(中南大學 法學院,長沙 410000)

隨著我國法治社會建設(shè)進程不斷加快,民眾依法維權(quán)的欲望高漲。近年來,諸如貞操權(quán)、祭奠權(quán)、探望權(quán)、被遺忘權(quán)等新興權(quán)利的提出,彰顯國民不斷提升的權(quán)利意識,卻也引發(fā)諸多學者對權(quán)利泛化現(xiàn)象的思考和擔憂。當前,學界集中關(guān)注新興權(quán)利的內(nèi)涵、標準和證成等問題,試圖澄清新興權(quán)利的范圍,而司法裁判角度展開的討論相對零散。法官裁判新興權(quán)利案件,將面臨何種挑戰(zhàn)?靜態(tài)法與動態(tài)實踐不斷碰撞,在法無明文規(guī)定時,是將新興權(quán)利拒之門外,還是對其予以理性保護?司法裁判如何回應新興權(quán)利是值得關(guān)注的理論問題。

文中通過梳理司法裁判領(lǐng)域新興權(quán)利的內(nèi)涵和特點,指出裁判新興權(quán)利案件的可能挑戰(zhàn),并針對性提出司法裁判回應新興權(quán)利之路徑。

1 司法裁判領(lǐng)域的新興權(quán)利

1.1 內(nèi)涵

新興權(quán)利并非法學范疇概念,而是一個表征“權(quán)利束(叢)”的統(tǒng)合概念[1],其具體內(nèi)涵尚存分歧,然多數(shù)學者認可新興權(quán)利是得到理論論證和社會認可但尚未實定化的事實性權(quán)利[2]。有學者區(qū)分了“新興權(quán)利”與“新型權(quán)利”兩個形似但實質(zhì)不同的概念,前者具有自發(fā)、自然和流變(多元)的特征,后者則屬于自覺、法定和成型(統(tǒng)一)的權(quán)利[3];有學者提出新興權(quán)利是當事人提出的未得到法律直接認可但又期待司法機關(guān)加以認可的訴求[4];有學者認為它是人們關(guān)于自身利益的主張,如需轉(zhuǎn)化為實在權(quán)利既要經(jīng)過形式立法與司法,也要經(jīng)受實質(zhì)語境下的評價[5]。盡管也有學者質(zhì)疑新興權(quán)利獨立存在的必要性[6],但當對照考察既定法定權(quán)利與司法實踐中層出不窮的新興權(quán)利名詞,則對這一現(xiàn)象的可能描述是必要的。基于此,文中從司法裁判角度切入,將新興權(quán)利描述為不屬于法定權(quán)利類型,而是當事人就自身利益訴請法院認可的要求或主張。

1.2 特點

司法裁判領(lǐng)域的各種新興權(quán)利通常具有如下特點:

第一,各種新興權(quán)利不屬于法定權(quán)利類型。如悼念權(quán),即基于特定身份關(guān)系而對死者表示悼念的權(quán)利。我國法律并無規(guī)定悼念權(quán),基于傳統(tǒng)道德倫理觀念和民間習慣,悼念權(quán)在生活實踐中發(fā)生,由司法個案提出,卻在立法處尚存空白。是否承認悼念權(quán),需要法官運用司法方法、法律智慧乃至生活閱歷進行考量。

第二,新興權(quán)利淵源于法律之外,如倫理規(guī)范、風俗習慣、道德共識等非正式制度,或來自對興起的社會實踐之擔憂或預警。例如對國人而言,祭奠亡故先輩不僅是道德倫理要求,也是人的情感寄托,有深厚的社會基礎(chǔ)。再如大數(shù)據(jù)時代,信息技術(shù)井噴式發(fā)展,不斷泄露的個人信息極易威脅公民人身和財產(chǎn)權(quán)益,引發(fā)普通人淪為信息化圓型監(jiān)獄之監(jiān)視對象的擔憂,因此,被遺忘權(quán)等個人信息權(quán)利有其實踐根源。

第三,新興權(quán)利并非法定權(quán)利,需綜合考量當事人主張的正當性、合理性或可保護性。法官不僅需要遵循法律框架,求證當時當?shù)仄毡榈牡赖聹蕜t或風俗習慣,還應對各種要求或主張予以價值判斷,對相關(guān)方進行利益衡量,預設(shè)可能的裁判后果,以司法標準取舍新興權(quán)利。

2 司法裁判回應新興權(quán)利之挑戰(zhàn)

司法機關(guān)承擔著法律實施和糾紛解決功能。社會成員的互動與交往不可避免地產(chǎn)生糾紛,法院作為主要的公力救濟機關(guān),需要協(xié)調(diào)復雜的利益關(guān)系。而各色各樣的新興權(quán)利,往往最先在法院個案裁判挖掘,逐步為社會和學界所普遍關(guān)注,在廣泛研討和爭議中定型,最終轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。司法實踐對待新興權(quán)利的態(tài)度,極大程度上影響著普通民眾對新興權(quán)利的想象力和覺察力。法治社會離不開對公民權(quán)利的保障,壓制權(quán)利需求不僅與世界范圍內(nèi)保障人權(quán)的趨勢相悖,也不利于社會進步和保障個體幸福生活,因此,法院應自覺成為新興權(quán)利的探路人。然而,裁判新興權(quán)利案件存在其特殊挑戰(zhàn),有待澄清。

2.1 法無明文規(guī)定與禁止拒絕裁判

2.1.1 法無明文規(guī)定

此處的法無明文規(guī)定,意指新興權(quán)利并非成文法明確規(guī)定的法定權(quán)利類型,但不等于法律存在漏洞。具體而言,至少存在如下成因:

第一,成文法的抽象普適性。成文法不能直接提供解決個案糾紛的詳盡條文,對法官而言,立法者所創(chuàng)設(shè)法律僅作為法律發(fā)現(xiàn)之場所[7]。成文法著眼于共性和普遍性的社會事項,裁判者則須將抽象條文具體化與精確化,以具體內(nèi)容填充抽象法律,進而定分止爭。

第二,新興事物與新興觀念涌現(xiàn)。一方面,法律將社會慣常行為與事件納入規(guī)范軌道,但立法時未出現(xiàn)及缺乏認識的社會現(xiàn)象或事實則為理性所限。例如,直到20世紀,強調(diào)個人私生活不受侵擾的隱私權(quán)概念才產(chǎn)生。而隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)迅猛發(fā)展,私密信息被低成本大規(guī)模存儲、加工和使用,隱私權(quán)內(nèi)容不斷充實并形成“信息隱私權(quán)”的概念[8]。另一方面,社群共同分享的價值觀念,在政治、經(jīng)濟、文化等因素綜合作用下流動變化,不同時代價值理念產(chǎn)生差異乃至沖突。譬如傳統(tǒng)社會,人們對女子性純潔和貞操格外重視,對其進行道德約束和評判。而現(xiàn)代社會,男女平等觀念深入人心,重視性自主和獨立漸勝于性純潔的道德要求。

第三,權(quán)利意識高漲與權(quán)利詞語泛化。耶林曾說:“人類用權(quán)利占有和捍衛(wèi)其道德的生存條件——沒有權(quán)利,人類將淪落至動物的層面?！盵9]強調(diào)和保障人權(quán)是法治社會的基礎(chǔ),人們對涉嫌干擾和侵犯自身權(quán)利的行為及事實感到不滿、憤怒,傾向于尋求國家機關(guān)庇護,主張拿起法律武器捍衛(wèi)合法權(quán)利。與此同時,各種千奇百怪的權(quán)利主張紛紛出現(xiàn),例如相思權(quán)、親吻權(quán)等。用權(quán)利詞語正當化人們的某些訴求似乎稀松平常,這些用權(quán)利包裝的訴求也許匪夷所思,并不都需轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。但通過挖掘這些訴求提出的緣由和背景,反而能呈現(xiàn)人們所關(guān)心、缺乏和欲求之事物,督促國家機關(guān)履行義務和職責[10]。新興權(quán)利孕育著新的法律生命,也有助于我國法律體系的延展完善。因此,認真對待人們提出的各種新興權(quán)利有重要價值。

2.1.2 禁止拒絕裁判

盡管成文法并無明文規(guī)定,但法官能否駁回當事人的訴訟請求,待新興權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利后,再通過司法途徑給予保護?由此,須引申出法官的另一職責——禁止拒絕裁判。1804年,《法國民法典》第4條首次以法律規(guī)范形式確立“法官不得拒絕裁判”原則,并列舉了拒絕裁判的適用范圍,其規(guī)范意蘊在法國后來的司法裁判實踐中得到進一步細化,對拒絕裁判的適用和例外情形均予以明確[11]。值得注意的是,根據(jù)該法規(guī)定,法官如果借口法無明文規(guī)定而拒絕裁判,甚至可能面臨牢獄之災[12]?？梢?當時法國對于法官的裁判職責要求十分嚴苛。因該原則貫徹了權(quán)力分立的憲政精神,體現(xiàn)保障公民權(quán)利的核心思想,契合法治發(fā)展需要,逐步得到了世界范圍內(nèi)認可、吸收和表達[11]。

我國法律法規(guī)雖未規(guī)定法官禁止拒絕裁判,但也可獲得間接支撐依據(jù)。其一,訴權(quán)是人權(quán)的重要組成部分。我國《憲法》第33條規(guī)定,國家尊重和保障人權(quán)。而我國民事、行政、刑事訴訟法中均強調(diào)對當事人訴訟權(quán)利的保障。一方面,國家保障公民的各項合法權(quán)益;另一方面,公民對法治國家有了更高的要求和期待。法院作為權(quán)利救濟的主要場所,不可不對公民的各種新興要求、主張予以回應。法官審理新興權(quán)利案件,勢必要求保障公民訴訟權(quán)利,使得公民的相應要求或主張能夠順利進入法院而不被拒之門外。

其二,新興權(quán)利案件要求法官提高論證說理能力。案件能夠順利進入法院固然重要,但即便進入法院審理程序,也有被駁回的可能,而不加論證說理的裁判無異于駁回當事人訴求。對新興權(quán)利案件的法理、事理、情理、學理予以透徹分析,既是對法官職業(yè)能力和專業(yè)素養(yǎng)的期待,也是保護當事人合法權(quán)益的必然要求。人們對于裁判結(jié)果的接受程度,往往與裁判理由的充分性及合理性成正比。

提高論證說理能力是禁止拒絕裁判的積極面向。2018年6月,最高法發(fā)布《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》的通知(法發(fā)〔2018〕10號)(下稱《指導意見》),提出進一步加強和規(guī)范人民法院裁判文書釋法說理工作,提高釋法說理水平和裁判文書質(zhì)量。這對于指導我國地方各級法院和法官開展審判工作、提高裁判說理水平具有重要指導意義。當法無明文規(guī)定時,《指導意見》指出,不能未經(jīng)分析論證而直接使用“沒有事實及法律依據(jù),本院不予支持”之類的表述作為結(jié)論性論斷。換言之,如若無法為新興權(quán)利尋求契合的法律依據(jù),不能認可其在個案中應受保護,則需要給出相應裁判依據(jù)和理由。

2.2 糾紛解決的現(xiàn)實需要

基于某種利益或需求,人們提出林林總總的新興權(quán)利,或是不滿足于既有權(quán)利義務格局,或是出現(xiàn)分配新興資源的需要[13]。利益沖突、權(quán)力傾軋、主體地位失衡及社會風險叢生,都可能激發(fā)人們追求新的權(quán)利類型。當挖掘新的資源和領(lǐng)域時,分配利益歸屬也不可避免。因此,新興權(quán)利案件需要厘清相關(guān)主體利益格局和交錯的利益關(guān)系。在部分社會成員爭取新興權(quán)利得到法律認可和保護的過程中,可能限制、減損另一部分社會成員利益。譬如為了得到潔凈的空氣、水和食物而主張環(huán)境權(quán),則要限制某些重污染企業(yè)和工廠的污染排放,提高其環(huán)保投入。再如大數(shù)據(jù)時代,互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)要求數(shù)據(jù)流通和利用的權(quán)利,而個人則面臨被數(shù)據(jù)裹挾的風險,強烈渴望數(shù)據(jù)安全和隱私權(quán)利。

初民社會的私力救濟已退居幕后[14],自國家建立以來,法院的一大功能即定分止爭,借此確保以公力救濟為主導的糾紛解決制度得以順利運行。社會成員要求變動既有利益關(guān)系或者對新的利益關(guān)系進行再劃分,公力救濟是主要渠道。法院裁判案件,一方面使得立法劃分的利益格局實在化、現(xiàn)實化;另一方面,隨著新的社會糾紛的出現(xiàn),劃分新興利益格局的主張要求法官不得回避糾紛,而是應該運用法律技術(shù)與方法為案件當事人提供恰當解決路徑。

不僅如此,個案裁判應注重利益實現(xiàn)的現(xiàn)實性。新興權(quán)利背后的利益要得到實現(xiàn),既關(guān)涉權(quán)利人能夠獲得何種程度的利益滿足,也涉及義務人的確定,以及應受保護的范圍和限度等方面。新的利益變動應否受承認,由誰享有,如何實施及界限何在,都需納入法官裁判之考量范圍。

2.3 保護標準的合理確定

并非所有權(quán)利主張均可受司法認可保護,這與權(quán)利主張的正當性、合理性密不可分。如何確定新興權(quán)利的司法保護標準是十分關(guān)鍵的問題。

其一,辨識新興權(quán)利。龐德將權(quán)利稱為“合理的期望”[15],就此而言,司法的任務在于滿足社會對于權(quán)利需求的合理期望,而對那些不合理期望則予以否定和排除。無論是自然權(quán)利、道德權(quán)利還是習慣權(quán)利,都是社會長期交往過程中發(fā)展的為人們認同或?qū)嵺`的合理期望。同樣,新興權(quán)利本身亦不能自動受司法保護,需要接受當下社會價值的檢驗。面對各種利益樣態(tài),法官必須善于辨別豐富多變的權(quán)利主張,以挑剔眼光謹慎捕捉其中蘊含的意義和價值,做出相應判斷與選擇。

其二,尋求價值標準。尋求客觀普遍性的價值秩序支持,有助于限制法官主觀妄斷。盡管不乏意見認為,客觀的價值標準或價值共識難以獲得。然而不可否認,人類社會確實共享著對基本價值的追求,保障個體生命、健康、財產(chǎn)等基本權(quán)利是人類社會得以健康持續(xù)的基礎(chǔ)。價值判斷是普適性和特殊性的構(gòu)成,“某些道德權(quán)利,尤其是人權(quán),建立在普適性價值的基礎(chǔ)上”[16]。在此指引下,人能夠最大程度地自主生存和自由發(fā)展,能夠運用自己的能力創(chuàng)造物質(zhì)和精神文明,為個體帶來善的結(jié)果[17]。法官應訴諸為人們普遍認同或?qū)嵺`的價值準則。如拉倫茨所言,價值判斷不僅是在表達判斷者的感覺,也是從法律角度對某事件或行為該當獲得的評價[18]。

其三,給予論證取舍。就法定權(quán)利而言,立法者在立法時便已經(jīng)過審慎地篩選、判斷、評價及取舍,立法者制定法律的過程也是普遍民意上升為法律的過程,層層立法程序,使得法定權(quán)利無需再次經(jīng)過司法評價即可受到支持。由此,司法救濟法定權(quán)利具備權(quán)威法律依據(jù),也一定程度上省去司法較重的論證負擔。相較于法定權(quán)利,新興權(quán)利則不能輕易得到支持,其原因在于新興權(quán)利尚缺乏嚴格、有組織的立法論證程序,而法官裁判受制于審理時限,需及時評價和取舍權(quán)利訴求,論證新興權(quán)利的司法保護標準是裁判難題。

綜上,法官不得因法無明文規(guī)定拒絕裁判新興權(quán)利案件,解決現(xiàn)實糾紛、保障當事人合法權(quán)益是司法承載的重要功能。法官裁判新興權(quán)利案件時,如何流轉(zhuǎn)于既有的利益格局與新興的權(quán)利訴求,把握社會客觀普遍的價值追求和價值理念,以司法標準評價取舍新興權(quán)利,是其面臨的特殊挑戰(zhàn)。

3 司法裁判回應新興權(quán)利之路徑

新興權(quán)利一定程度上展現(xiàn)了當下社會的普遍期待。司法裁判應積極理性地回應這些主張,一方面準確定位新興權(quán)利,科學運用法律方法和公開論證說理,從抽象法律體系中獲得法的權(quán)威性依據(jù);另一方面,重視和把握具體動態(tài)的社會結(jié)構(gòu)變化,在個案事實中滿足當事人的正當訴求,解決糾紛的同時彰顯個案正義,為新興權(quán)利“漸進入法”[19]獲得探索空間。

當下的時代，教育成為了物化的教育。盧卡奇從對商品拜物教的批判回溯到物化現(xiàn)象的發(fā)生，他認為物化首先表現(xiàn)為商品生產(chǎn)中人與人的關(guān)系被物與物的關(guān)系所掩蓋。在物化遮蔽下，人成為了物的奴隸，人與人之間的關(guān)系表現(xiàn)為物質(zhì)化、實用化、功利化。在物化教育之下，人性不是被關(guān)心的首要，人只被當作社會改造的工具與外在利益的訴求者。

3.1 準確定位新興權(quán)利

3.1.1 特定時空下的新興權(quán)利

盡管司法呈現(xiàn)被動性,有待爭議遞交法院審理。但相對而言,法官總是最為直面生活事實的變化。當事人雖多基于事理、情理而非法理進行主觀感受性判斷,但經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)乃至社會觀念變化正于此露出端倪,例如主張環(huán)境權(quán),正是受到經(jīng)濟的粗放野蠻發(fā)展、對生態(tài)環(huán)境以及人與自然關(guān)系的深入認識而自然生發(fā)的產(chǎn)物。主張被遺忘權(quán),則體現(xiàn)對信息時代永恒數(shù)字化記憶的擔憂。法官不僅是在解決個案糾紛,同時也是給出特定新興權(quán)利如何與當下及未來的社會環(huán)境共處的法律答卷。法官給出的肯定或否定回答,或許滿足了更為普遍意義的人們的權(quán)利需要,成為新興權(quán)利的探索者,或許不符合期待而被湮滅在歷史長河中。因此,洞悉和掌握新興權(quán)利所處時空及社會環(huán)境,對于法官裁判個案具有積極重要意義。

3.1.2 個案事實中的新興權(quán)利

主張新興權(quán)利的當事人通?；诎讣聦嵰缶葷鷻?quán)利,要求利益拓展或填補利益損失,因此法官需要認定和權(quán)衡當事人間利益關(guān)系,而個案司法標準可漸次累積成型,生成有益裁判經(jīng)驗。在一則吊唁權(quán)案中(1)北京市第三中級人民法院(2019)京03民終564號民事判決書。,原被告均為死者朱某所生,原告因被告隱瞞其母逝世消息,遂主張被告侵犯其吊唁權(quán)和知情權(quán),要求賠禮道歉和精神損害賠償。由于法律未規(guī)定吊唁權(quán)的內(nèi)容,遂須于個案確定。本案法官從消息最先擁有者和喪葬事宜分工兩方面確定侵權(quán)事實存在,認定具體義務人為趙乙,又以原告未完全盡到對其母親的扶助義務,未支持賠償請求。當出現(xiàn)類似的新興權(quán)利案件,借助剖析個案侵權(quán)事實之有無,于當事人間分配權(quán)利義務,具體裁判標準得以在司法實踐漸次累積充實,進而描摹新興權(quán)利之清晰面貌。

3.1.3 法律體系中的新興權(quán)利

法律適用是裁判工作的主要內(nèi)容,然而若嚴格將法律適用限制為邏輯推理,則法官工作意義甚微,其“主要任務并不在于邏輯領(lǐng)域,而是目的實現(xiàn)的領(lǐng)域,即目的論”[20]。裁判者并非機械適用法條,而是融貫著對整個法律體系內(nèi)在價值的理解和掌握。相應地,法官不是簡單用法條文字套用各式各樣的新興權(quán)利主張,而應比較分析新興權(quán)利與法律規(guī)范的相容性和契合性,特別是對那些具有評價意義的重要事實予以對比。這也就意味著,法官應找準新興權(quán)利在整個法律體系中的最佳坐標,對接最契合的法律規(guī)范。在此過程中,法律體系的血肉將更為飽滿,紙面上的法亦朝生動靈活之方向前進。

3.2 科學運用裁判方法

受法律約束的司法裁判認可的權(quán)利范圍有限。不論承認新興權(quán)利與否,法官都應檢索吻合的裁判依據(jù)。其一,在既有法定權(quán)利體系中尋求依據(jù)。例如我國“虛擬財產(chǎn)第一案”[21],虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)符合我國法律體系中的物權(quán)、債權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)?這便要求法官比較和對照各法定權(quán)利的性質(zhì)和特點。其二,既有法定權(quán)利類型難以吻合時,尋求一般條款或法律原則支持。在一則貞操權(quán)案中(2)廣東省廣州市中級人民法院(2020)粵01民終19285號民事判決書。,原告認為被告隱瞞已婚事實與之發(fā)生性行為侵害其貞操權(quán),二審法院認為貞操權(quán)可由《民法總則》第109條的一般人格權(quán)條款保護,遂通過該條款認可原告的貞操權(quán)。因而,當窮盡法定權(quán)利類型時,可借一般條款或法律原則為新興權(quán)利提供合法依據(jù)。其三,合理運用倫理道德、風俗習慣等非法律規(guī)范。例如前述吊唁權(quán)案,法官認為雖無明文法規(guī)定,但根據(jù)《民法總則》第10條,依據(jù)傳統(tǒng)喪葬習俗和家庭倫理能夠承認原告享有吊唁權(quán)。適用倫理道德、風俗習慣等非正式規(guī)范時,法官既要確定特定非正式規(guī)范的依據(jù)和來源,考量其是否能得到當時當?shù)仄毡檎J同或遵守,也要判斷其中所蘊含的基本價值理念能否同法律及社會對善的追求理念相契合。其四,不得違背法律的禁止性規(guī)定和公序良俗。新興權(quán)利本質(zhì)上是一種利益訴求,對利益的認可與否也需要經(jīng)受合法性、合理性及公序良俗的檢驗。對于違背禁止性規(guī)范的訴求顯然不能認可。

3.2.2 闡釋裁判理由

闡明和澄清裁判依據(jù)和理由,既是對法官意志的約束,也能增強裁判說服力,獲得當事人和社會認同。裁判既應遵循和運用法律方法,也應將裁判論證過程予以公開。“任何類型的文本如果要為人們所理解,首先要進行解釋”[20],一方面綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等法律解釋方法,另一方面科學運用類推適用、價值填補等漏洞補充方法,把握案件事實與規(guī)范構(gòu)成之間的關(guān)聯(lián)。當采用風俗習慣、倫理道德等作為裁判理由的一部分時,也要及時呼應大眾心理認同。例如冷凍胚胎案中(3)江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第1235號民事判決書。,無錫市中院借助分析胚胎與兩個家族之間的生命倫理聯(lián)系、情感寄托特點,從而支持了死者父母對胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。裁判新興權(quán)利案件時,由于缺乏明顯法律依據(jù),法官如要順利解決個案糾紛,彰顯裁判合理性,更應充分注重運用裁判方法,特別在進行價值判斷或利益衡量時,對各方當事人的爭議焦點和疑問予以正面回應,注重司法裁判說理,充分闡釋裁判依據(jù)和理由。

3.2.3 推導裁判結(jié)論

當缺乏成文法依據(jù)時,法官的推導過程成為關(guān)注重點。以我國“被遺忘權(quán)”第一案為例(4)北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第09558號民事判決書。,法院認為原告主張的被遺忘權(quán)無法受到保護。該案法院未認可國外法律及判例依據(jù),而從侵權(quán)視角認定民事合法利益的保護要件。首先肯定了原告具有個人信息利益,其次,從商譽評價的主觀性和隱瞞相關(guān)工作經(jīng)歷信息缺乏誠信等角度,結(jié)合原告仍在教育行業(yè)工作之事實,再權(quán)衡原告隱匿工作經(jīng)歷的利益與今后可能受影響的客戶和學生利益,最后否定了原告信息利益的正當性及應受法律保護的必要性。被遺忘權(quán)在我國的適用仍具有學理爭議,也不屬于我國法定權(quán)利,因此法官充分把握個案可能涉及的利益關(guān)系,評判利益主張的正當性,并預設(shè)裁判后果實屬必要。實際上這也為日后澄清被遺忘權(quán)的適用條件和范圍提供了重要素材。

在得出特定裁判結(jié)論,特別是否定當事人新興權(quán)利之主張的裁判結(jié)論時,若徑直以法律未明文規(guī)定為由駁回當事人訴求,則裁判結(jié)果難以令人接受,也抹殺了新興權(quán)利生長空間。反之,裁判新興權(quán)利案件的法官把握論證和推理的過程,以充分說理推導裁判結(jié)論,使相關(guān)裁判具備強勁說服力,能達到“以理服人”的效果,也可成為將來明辨新興權(quán)利取舍和界限之有益材料。

3.3 追求實現(xiàn)個案正義

利益衡量,是在比較和權(quán)衡當事人的利害關(guān)系后所作出的保護其中一方當事人利益的實質(zhì)判斷[22]。如拉倫茨所言,由于不存在一種可以使得所有利益和法價值固定的位階秩序[18],若欲追求公平正義,則應進行必要的利益和價值衡量。既考慮到認可新興權(quán)利對于受益人的獲益程度和拒絕司法保護的減損程度,也預設(shè)裁判結(jié)論對第三方乃至公眾利益的影響,由此斟酌并判斷保護的必要性和可行性。“悼念權(quán)案”“冷凍胚胎案”等諸多新興權(quán)利案件,無不借助利益和價值衡量,最終為公民合法權(quán)益提供保護。救濟與保護新興權(quán)利,既應契合法律秩序框架,也應滿足社會主體對司法裁判蘊含的公正良善的期待。

4 結(jié)束語

新興權(quán)利體系和種類的擴張,是時代進步和法治社會發(fā)展共同作用的結(jié)果,也側(cè)面反映出人們在經(jīng)濟、政治、社會文化等綜合因素影響下逐漸提升的權(quán)利意識,社會對于國家機關(guān)特別是司法機關(guān)有了更高要求和期待。擴充的新興權(quán)利事關(guān)個體幸福生活,權(quán)利泛化不應成為過分批判的對象。而對于新興權(quán)利,司法裁判如何回應至關(guān)重要。在法無明文規(guī)定以及不得拒絕裁判的情況下,法官需準確定位新興權(quán)利、重視運用法律方法和論證說理,在解決糾紛中實現(xiàn)個案正義,為正當合理的新興權(quán)利提供司法保護路徑。