余文清

福建警察學(xué)院法律系 福建福州 350007

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第127 條規(guī)定：法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。從結(jié)構(gòu)上看，該條位于第一編總則中的第五章民事權(quán)利，是將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為民事權(quán)利的客體加以確認。但該條并未明確數(shù)據(jù)究竟屬于哪一權(quán)利的客體，而是以開放性、授權(quán)性的立法方式，將數(shù)據(jù)保護交由其他法律來規(guī)定。在法律暫未言明，實踐也未曾道清的情況下，就數(shù)據(jù)權(quán)的性質(zhì)而言，當(dāng)前的討論主要圍繞人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個方向向外擴展，形成了人身權(quán)保護觀和財產(chǎn)權(quán)保護觀。數(shù)據(jù)的人身權(quán)保護觀，主要從《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）和《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）出發(fā)，將數(shù)據(jù)，尤其是個人數(shù)據(jù)作為一種有別于具體人格權(quán)的新型人格權(quán)益來解釋[1]。從功能主義角度出發(fā)，相較于數(shù)據(jù)人身權(quán)保護釋放的防御權(quán)功能，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)保護更有助于實現(xiàn)國家建立數(shù)據(jù)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的政策目標(biāo)。但數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)保護并非暢通無阻，受制于數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的依據(jù)少、確權(quán)難、利益分配難等問題，因此，這種主張仍飽受爭議。事實上，《民法典》將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并列，暗示了兩者在權(quán)利屬性上的一致性，即數(shù)據(jù)是一種財產(chǎn)。因此，本文擬以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建作為核心命題，探尋符合我國國情的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護路徑。

一、數(shù)據(jù)與個人信息的界分

(一)數(shù)據(jù)不同于個人信息：數(shù)據(jù)的獨立價值

挖掘數(shù)據(jù)本身的獨立價值是構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的前提。目前賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護和人身權(quán)保護的兩派觀點都傾向于將數(shù)據(jù)與個人信息相勾連，以形式和內(nèi)容劃分?jǐn)?shù)據(jù)和個人信息之間的區(qū)別：個人信息側(cè)重內(nèi)容，是有意義的數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)側(cè)重形式，是對信息的電子化記錄[2]。事實上，這種劃分本身并不嚴(yán)謹(jǐn)。盡管《民法典》第1 034 條、《個人信息保護法》第4 條和《數(shù)據(jù)安全法》第3 條等法律對“個人信息”和“數(shù)據(jù)”分別下了定義——個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，數(shù)據(jù)是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄，但一旦將這兩個概念置于復(fù)雜的經(jīng)驗世界，如何區(qū)分二者仍是一大難題，尤其是當(dāng)數(shù)據(jù)被修飾上“個人”一詞時，個人數(shù)據(jù)與個人信息基本指向一物。從規(guī)范名稱和立法目的上看，《民法典》《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》承認數(shù)據(jù)并將數(shù)據(jù)與個人信息作概念分割，表明了“數(shù)據(jù)”本身具有值得保護的實質(zhì)內(nèi)容。

首先，數(shù)據(jù)雖以自然人的信息為起點，但并不以其為歸宿。不可否認，在“人、機、物”交互的三元網(wǎng)絡(luò)空間中，數(shù)據(jù)確實承載了“人”的信息，但更重要的是，從數(shù)據(jù)生成的路徑圖中，我們可以發(fā)現(xiàn)在遵循“數(shù)字”決策以及“數(shù)字”創(chuàng)新的今天，數(shù)據(jù)不僅是一種信息承載方式或者在計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的二進制代碼，也是經(jīng)過算法定義、脫敏、描述、處理、集合之后，轉(zhuǎn)化而成的具有交換價值的標(biāo)的[3]。以電子或其他方式記錄的含有自然人可識別信息的個人數(shù)據(jù)雖以“數(shù)據(jù)”表述，但本質(zhì)上仍是個人信息，而非嚴(yán)格意義上的數(shù)據(jù)。其次，數(shù)據(jù)具有個人信息所沒有的聚合性。借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，數(shù)據(jù)激增，海量數(shù)據(jù)使數(shù)據(jù)聚合成為必然，隨后助推預(yù)測算法，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟價值。從經(jīng)濟學(xué)角度看，增加一個額外數(shù)據(jù)點（additional data point）的邊際價值是非線性的[4]。這意味著100 條數(shù)據(jù)的價值可能是1 條數(shù)據(jù)的價值的成百上千倍。當(dāng)一個人的多種數(shù)據(jù)被聚合在一起時，這種經(jīng)濟價值會更明顯。最后，數(shù)據(jù)具有轉(zhuǎn)移（復(fù)制）的便捷性。互聯(lián)網(wǎng)的無邊界性、實時性打破了數(shù)據(jù)存儲的空間和時間限制，同一數(shù)據(jù)可以在同一時間存放于不同地點或終端并由不同系統(tǒng)或人支配。這意味著不管數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值有多高，數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移(復(fù)制)成本相對較低。以經(jīng)濟學(xué)術(shù)語表述就是，數(shù)據(jù)的邊際收益大于其邊際成本，這反過來又在客觀上促進數(shù)據(jù)產(chǎn)量的增加?？傊?，數(shù)據(jù)本身具有的獨立價值是讓其在立法上獲得獨立于（個人）信息地位的重要原因。

(二)數(shù)據(jù)與個人信息的保護路徑不同：數(shù)據(jù)的擴張性

《民法典》將個人信息保護規(guī)定于人格權(quán)編，與隱私權(quán)并列作為第六章。個人信息權(quán)利不再處于大隱私權(quán)項下，而是作為一項獨立于隱私權(quán)的人格權(quán)益。個人信息的保護范疇大于隱私權(quán)，前者以滿足一定條件的自然人的可識別信息為保護范疇，后者以私生活秘密和私生活安寧為保護范疇，僅當(dāng)自然人的信息進入私生活秘密領(lǐng)域時，才會適用隱私權(quán)保護。作為一項人格權(quán)益，個人信息保護因自然人的主體限制仍具有較為濃厚的防御色彩，即便在開放性極強的互聯(lián)網(wǎng)場域中，個人信息保護仍主要關(guān)注自然人的尊嚴(yán)，否定面向他人的控制與支配。在立法保護上，對個人信息傾向于采取限縮式保護，當(dāng)前個人信息保護的理論和實踐全面轉(zhuǎn)向管制范式也印證了這一點。與個人信息不同，無論是政策上強調(diào)的“生產(chǎn)要素”，還是立法上強調(diào)的“合法利用”，數(shù)據(jù)都具有明顯的向外擴張趨勢，即關(guān)注數(shù)據(jù)的開放、共享和利用，在立法上，傾向于采取擴張式保護。從發(fā)展趨勢上看，數(shù)據(jù)與財產(chǎn)無法涇渭兩分，大數(shù)據(jù)實際上擴張了財產(chǎn)的范圍，賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)資格更有助于實現(xiàn)黨中央提出的，建立數(shù)據(jù)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)推動數(shù)據(jù)資源開發(fā)利用的遠景目標(biāo)[5]。

需要強調(diào)的是，個人信息雖具有一定商品化的可能性，但在本質(zhì)屬性上仍屬于人格權(quán)益，而非財產(chǎn)權(quán)益。與數(shù)據(jù)不同，個人信息商品化后能交由他人控制與支配的也只是個人信息中具有財產(chǎn)屬性的那部分內(nèi)容轉(zhuǎn)化而來的財產(chǎn)利益[6]，并且基于個人信息的保護方式，個人信息商品化是有限的。例如《民法典》第111 條規(guī)定：任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息；《個人信息保護法》第10 條規(guī)定：任何組織、個人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。

二、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性證立

從財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生上看，財產(chǎn)權(quán)通常起源于社會發(fā)展和人類的利益訴求，當(dāng)人們對特定資源在將來的使用和效益產(chǎn)生預(yù)期[7]，并將外部性內(nèi)部化時，這種預(yù)期必須獲得法律上的認可，以避免竭澤而漁的“公地悲劇”。雖然數(shù)據(jù)能否成為財產(chǎn)權(quán)的客體目前仍存爭議，但可以從正反兩個方面得以證成。

(一)正向：數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的可能

到目前為止，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)并未得到我國立法的確認。但財產(chǎn)權(quán)并非一成不變，對財產(chǎn)權(quán)的理解，應(yīng)是一個與社會發(fā)展相適應(yīng)的歷史變化的過程[8]?，F(xiàn)實社會中存在的數(shù)據(jù)交易市場與數(shù)據(jù)和財產(chǎn)權(quán)客體的共通性為數(shù)據(jù)財產(chǎn)化提供了希望。

1. 構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟上可能：數(shù)據(jù)交易市場的存在

數(shù)據(jù)成為新的生產(chǎn)要素已成為公共政策和業(yè)界共識[9]。2020 年中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，提出加快培育數(shù)據(jù)要素市場。雖然制度上，我國尚未形成相關(guān)的數(shù)據(jù)交易市場，但數(shù)據(jù)聚合、轉(zhuǎn)移及其產(chǎn)生的巨大經(jīng)濟價值的事實告訴我們，這樣的市場一直存在，其主要有以下三種類型。

首先是以企業(yè)經(jīng)營行為為基礎(chǔ)形成的數(shù)據(jù)交易市場。數(shù)字經(jīng)濟時代，預(yù)測算法成為企業(yè)經(jīng)營的致勝法寶，而預(yù)測算法的準(zhǔn)確性有賴于海量的數(shù)據(jù)，由此產(chǎn)生了大量的數(shù)據(jù)交易需求，數(shù)據(jù)交易需求催生數(shù)據(jù)交易市場。眾多公司花費大量的金錢和精力來獲取和分析數(shù)據(jù)，以保持與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭優(yōu)勢。方式可以是企業(yè)自己直接收集，也可以是從數(shù)據(jù)處理者手中購買或者指示數(shù)據(jù)處理者收集、處理數(shù)據(jù)。無論采取哪一種方式，企業(yè)的經(jīng)營行為都會觸發(fā)潛在的數(shù)據(jù)交易市場的形成。

其次是以數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)收集、整理和維護等行為為基礎(chǔ)形成的數(shù)據(jù)交易市場。數(shù)據(jù)處理者“收集和維護數(shù)以億計的（個人）數(shù)據(jù)，他們通常在沒有數(shù)據(jù)主體的許可或者輸入的情況下對這些數(shù)據(jù)進行分析、包裝和銷售”[4]，隨后將這些信息賣給企業(yè)，其范圍從小型的私企到大型國有企業(yè)。在大多數(shù)情況下，合同規(guī)范著這一復(fù)雜的轉(zhuǎn)讓鏈。

最后是以消費者個人消費行為為基礎(chǔ)形成的數(shù)據(jù)交易市場。每天都有消費者在各種網(wǎng)站或者移動應(yīng)用APP 上交換數(shù)據(jù)以獲得個人服務(wù)、折扣。理論上，企業(yè)、數(shù)據(jù)處理者和消費者之間構(gòu)成了一個完整的數(shù)據(jù)交易鏈條。但大多數(shù)情況下，消費者對自己參與數(shù)據(jù)交易的事實并不了解。根據(jù)當(dāng)前數(shù)據(jù)隱私保護法律規(guī)范，這些網(wǎng)站、APP 都制定有自己的隱私政策。通常政府、法院都將這些隱私政策視為包含（個人）數(shù)據(jù)交易條款的合同。但事實是基于隱私權(quán)的隱私政策對消費者而言并不直觀，消費者很難實質(zhì)性地評估每一筆交易的隱私政策[10]，相應(yīng)地，消費者的數(shù)據(jù)權(quán)益難以通過隱私政策獲得保護，最終形成的狀態(tài)是數(shù)據(jù)處理者制定規(guī)則，消費者在一旁觀望。因此，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護的訴求祭出。

2. 構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)在法律上可行：作為財產(chǎn)權(quán)客體的數(shù)據(jù)

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的關(guān)鍵在于判斷數(shù)據(jù)是否具備作為財產(chǎn)權(quán)客體的共通性，即經(jīng)濟性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性。

首先是數(shù)據(jù)的經(jīng)濟性。雖然我國《民法典》等法律沒有定義財產(chǎn)的概念，但幾乎所有的民法理論都將其建立在經(jīng)濟價值的基礎(chǔ)上。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的使用價值有目共睹，但這種價值何時可以上升為一項財產(chǎn)權(quán)利？根據(jù)哈羅德·德姆塞茨理論（Harold Demsetz's theory），當(dāng)某一資源的內(nèi)部化收益大于內(nèi)部化成本時，財產(chǎn)權(quán)就會產(chǎn)生[11]。以土地為例，在人類歷史早期，土地豐富，發(fā)展土地財產(chǎn)權(quán)的意義不大，隨著人口的增長，土地愈發(fā)稀缺，到了中世紀(jì)，土地的內(nèi)部化收益開始超過其內(nèi)部化成本，土地被確認為一項財產(chǎn)?，F(xiàn)代社會的數(shù)據(jù)發(fā)展也可以此理論解釋，只是需要回應(yīng)數(shù)據(jù)是否“稀缺”的質(zhì)疑。表面上，在“萬物皆比特、一切可數(shù)據(jù)”的背景中，數(shù)據(jù)看似不具稀缺性，但是，對稀缺性的認識不能僅從自然規(guī)律入手。稀缺性是相對于人類的無限欲望而言的，人的欲望除了具有無限性，還具有層次性和個體差異性。結(jié)合時間和空間因素，數(shù)據(jù)的時效性和在一定范圍內(nèi)的有效性證明了數(shù)據(jù)生命的有限性。因此，數(shù)據(jù)，尤其是有價值的數(shù)據(jù)無疑是稀缺的。

其次是數(shù)據(jù)的排他性或者稱控制性。數(shù)據(jù)的技術(shù)屬性決定了數(shù)據(jù)的共時性、分享性，一個數(shù)據(jù)可以在同一時間由多個主體進行非對立的多元化使用。在以保護排他性訴求為基本功能的傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)制度下，這種非對立性似乎挫敗了數(shù)據(jù)的排他性。然而，財產(chǎn)權(quán)排他性的基本要求不僅是物理上的排他，還包括一般社會或者經(jīng)濟觀念上的排他，因為絕對的物理排他或者絕對的不排他容易造成“公地悲劇”或“反公地悲劇”[12]。只要排他范圍清晰，即明確劃定權(quán)利人和非權(quán)利人之間的界限[13]，這種排他性就存在。數(shù)據(jù)以文檔和數(shù)據(jù)流的形式存在，憑借數(shù)據(jù)物理載體和數(shù)據(jù)控制技術(shù)，數(shù)據(jù)完全具有排他性。實踐中，以分布式訪問控制技術(shù)或者身份層次加密技術(shù)等現(xiàn)代技術(shù)實現(xiàn)數(shù)據(jù)排他性控制的例子屢見不鮮。在排他性的實現(xiàn)上，可以比照知識產(chǎn)權(quán)，遵循“客體共享、權(quán)利排他”原則，數(shù)據(jù)所有權(quán)人可以自己使用數(shù)據(jù)，也可以授權(quán)給他人使用數(shù)據(jù)。

最后是數(shù)據(jù)的可轉(zhuǎn)讓性。財產(chǎn)在經(jīng)濟學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)定義是與資源的交換能力聯(lián)系在一起的，法律上，可轉(zhuǎn)讓性被視為檢視財產(chǎn)的一道閥門。就數(shù)據(jù)而言，數(shù)據(jù)的技術(shù)屬性賦予數(shù)據(jù)高度的可轉(zhuǎn)讓性，現(xiàn)實中不斷涌現(xiàn)數(shù)據(jù)交易平臺和數(shù)據(jù)資源企業(yè)也印證了這一點。作為數(shù)據(jù)保護法規(guī)的重要代表之一的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》，也將數(shù)據(jù)與財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性相聯(lián)系，該條例第20 條授予主體“無障礙地將其數(shù)據(jù)傳輸給另一個控制者”的權(quán)利。需要注意的是，數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)讓要與個人數(shù)據(jù)（信息）的披露和使用相區(qū)分。如上所述，個人數(shù)據(jù)在本質(zhì)上仍屬于個人信息，而數(shù)據(jù)是經(jīng)過處理后的標(biāo)的，數(shù)據(jù)可以成為轉(zhuǎn)讓的客體，數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓后它的歸屬發(fā)生了變化，而個人數(shù)據(jù)（信息）則不可以，它的披露和使用并不會造成歸屬的變化，其始終歸屬于自然人。

(二)反向：對夸大數(shù)據(jù)財產(chǎn)化難度的批駁

證成數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的正當(dāng)性必須直面數(shù)據(jù)財產(chǎn)化遭遇的詰問。當(dāng)前，否定賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的理由有很多，其中呼聲較高的理由主要有如下三種。

反對理由一：以財產(chǎn)權(quán)界定數(shù)據(jù)權(quán)很可能導(dǎo)致自然人將數(shù)據(jù)視為一種商品，抹滅數(shù)據(jù)本身可能承載的人身權(quán)益，最終侵犯自然人人格權(quán)益[14]。這種觀點并不正確。從權(quán)利的發(fā)展歷程看，將人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)作絕對區(qū)分是以早期“潘德克頓”模式為基礎(chǔ)構(gòu)建的。人身權(quán)以人格和身份利益為核心，建立在權(quán)利主體的人格、身份之上，始于出生、終于死亡，不得轉(zhuǎn)讓和放棄；財產(chǎn)權(quán)以財產(chǎn)利益為核心，既可以轉(zhuǎn)讓，也可以放棄。但是，隨著社會發(fā)展，商業(yè)化程度提高，人格權(quán)商品化理論逐步發(fā)展，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)絕對兩分的狀態(tài)被打破，一些含人身權(quán)益的數(shù)據(jù)在另一維度上也可以成為財產(chǎn)權(quán)的客體，更何況數(shù)據(jù)本身具有獨立于主體的客觀性和具象性。

反對理由二：不具有物理特性的數(shù)據(jù)無法融入現(xiàn)有的權(quán)利體系。這種觀點經(jīng)不起推敲。雖然現(xiàn)行的財產(chǎn)權(quán)體系傾向于以財產(chǎn)的存在形式作區(qū)分，將財產(chǎn)權(quán)劃分為有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)，有形財產(chǎn)權(quán)關(guān)注財產(chǎn)的物理特性，即物理意義上的占有，無形財產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)階段主要體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)，以人類的智力成果為基礎(chǔ)，而數(shù)據(jù)不以是否為智力成果為條件，且將物理特性與財產(chǎn)權(quán)相連接也并不奇怪，但實際上，物理特性僅是感性上的認識，它反映了人們對周圍事物的一般理解。通常人們能夠觸摸、感覺和看到的東西對其更重要，因此當(dāng)這些東西被拿走時，它就更具有追求意義。但這只是定義上的問題，財產(chǎn)除了在普通的、非技術(shù)性的物理意義上使用外，還可用來表示存在于人與物之間關(guān)系當(dāng)中的一組權(quán)利，而權(quán)利本質(zhì)上是一種社會關(guān)系，不是物質(zhì)實體，因此，某一財產(chǎn)不具備為人感知的客觀形式也不足為奇[15]。

反對理由三：數(shù)據(jù)財產(chǎn)化與數(shù)據(jù)的公共屬性相悖。反對者認為將數(shù)據(jù)財產(chǎn)化實際上是將數(shù)據(jù)私有，這種對數(shù)據(jù)的排他性控制會削弱數(shù)據(jù)的公共屬性，阻礙數(shù)據(jù)價值的開發(fā)和公共利益的實現(xiàn)。這種擔(dān)憂混淆了數(shù)據(jù)的“術(shù)”與“道”之間的關(guān)系。實際上，對數(shù)據(jù)公共屬性的最大威脅是技術(shù)保護措施的濫用，而不是數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化保護。數(shù)據(jù)財產(chǎn)化是大數(shù)據(jù)時代下社會存在和發(fā)展的基本方式，正確的措施不是反對數(shù)據(jù)財產(chǎn)化，而是鼓勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)和向公眾開放的政策，而這些政策的基礎(chǔ)便是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。此外，從財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)上看，財產(chǎn)權(quán)負有社會義務(wù)，當(dāng)私益與公益相遇，財產(chǎn)權(quán)的私有屬性將被克減。因此，賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)既能保護私人的合理經(jīng)濟預(yù)期，排除不確定的、不知名的侵害，也能鼓勵對數(shù)據(jù)的使用和改進，最終促進更多元的數(shù)據(jù)利益互動關(guān)系[16]。

三、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的建構(gòu)

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的訴求不僅在于擴大數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的收益，還需要考慮此類權(quán)利的保護成本。如果沒有保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的具體制度，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)就不能存在。數(shù)據(jù)具有量大、可聚合、可復(fù)制、可轉(zhuǎn)移等獨特屬性，乍一看，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護確因確權(quán)難、分配難等問題導(dǎo)致制度投入成本過高而難以實現(xiàn)，但借鑒歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》，同時采取“公+私”保護模式，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護制度仍有實現(xiàn)的可能。

(一)界定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主客體

1. 主體：數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的歸屬

數(shù)據(jù)作為一個權(quán)利客體存在屬順理成章，但數(shù)據(jù)的歸屬始終是一個復(fù)雜的問題。如果對數(shù)據(jù)的生成進行歷時性觀察，可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)的生成牽涉自然人、數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)處理者。自然人產(chǎn)生的最原始、最基礎(chǔ)的個人數(shù)據(jù)，本質(zhì)上是個人信息，為便于區(qū)分，將之稱為“底層數(shù)據(jù)”；數(shù)據(jù)控制者通常不直接處理數(shù)據(jù)，只控制數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)處理者是在數(shù)據(jù)控制者指示或者利益引導(dǎo)下對數(shù)據(jù)進行處理的主體。數(shù)據(jù)控制者控制的數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)處理者處理后的數(shù)據(jù)才是嚴(yán)格意義上的數(shù)據(jù)，為便于區(qū)分，將之稱為“衍生數(shù)據(jù)”。盡管衍生數(shù)據(jù)在本質(zhì)上是與自然人有關(guān)的信息，但這種數(shù)據(jù)的歸屬不能按照數(shù)據(jù)生成鏈條簡單劃分。對底層數(shù)據(jù)進行處理后生成的衍生數(shù)據(jù)，其財產(chǎn)權(quán)屬于誰存在競爭性利益。我國《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》尚未提出一套解決數(shù)據(jù)競爭性利益的原則或者規(guī)則。事實上，對數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)控制者和形成底層數(shù)據(jù)的主體之間的財產(chǎn)歸屬的判斷可借鑒增附原則（principle of accession）[17]。增附原則源自古老的民法和普通法財產(chǎn)教義，經(jīng)過理論的不斷發(fā)展和司法的處理，該原則融合了添附、加工和改良的內(nèi)涵，其主要由三個規(guī)則組成：惡意規(guī)則（bad faith rule）、價值差異規(guī)則（disparity-of-value rule）和補償規(guī)則（compensation rule）[18]。當(dāng)某一物得到增附，如果增附一方行為惡意，則另一方為物的主人。如果雙方都沒有惡意行為，賦予物更高價值的一方（增附方）為該物的所有權(quán)人，同時應(yīng)補償對方對物所貢獻的價值。早在1871 年韋瑟比訴格林案（Wetherbee v. Green）中，美國法院就開創(chuàng)性地提出了以增附原則處理財產(chǎn)歸屬的兩步走框架：第一步，法院評估增附一方是否有惡意，如果有，原物的擁有者仍擁有經(jīng)添附、加工或者改良后的物，且不必補償改良一方；如果沒有，法院進入第二步，即評估雙方對物的競爭性利益的比較價值，新物的所有權(quán)屬于賦予物更高價值的一方，同時該方必須補償另一方所貢獻的價值。

以增附原則判斷數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬，不僅與前文所述的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的概念和建構(gòu)邏輯相符，也有助于判斷數(shù)據(jù)的競爭性利益的歸屬，而無需訴諸復(fù)雜的多因素平衡標(biāo)準(zhǔn)（multifactor balancing tests）[19]。首先，數(shù)據(jù)處理者是實際上對底層數(shù)據(jù)做出添附、加工或者改良的主體。如前所述，嚴(yán)格意義上的數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)處理者經(jīng)過算法對底層數(shù)據(jù)進行定義、脫敏、描述、處理、集合后生成的衍生數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)處理者實現(xiàn)了數(shù)據(jù)從雜亂到有序、從不可靠到可靠、從不完全到完全的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變在某種意義上與勞動者對物的添附、加工或者改良是一樣的，都是物的財產(chǎn)化的過程，只不過這里的數(shù)據(jù)是無形的物。通過數(shù)據(jù)處理者的處理和大規(guī)模的數(shù)據(jù)聚合，經(jīng)添附、加工或者改良后的衍生數(shù)據(jù)與擁有底層數(shù)據(jù)的自然人之間的聯(lián)系實質(zhì)上已經(jīng)被切斷。在法律層面上，這種數(shù)據(jù)是與隱私、個人信息完全不同的存在。其次，“知情同意規(guī)則”有助于判斷數(shù)據(jù)處理者的主觀狀態(tài)。如果數(shù)據(jù)處理者嚴(yán)格遵循底層數(shù)據(jù)獲取的“知情同意規(guī)則”，則推定其行為善意。反之，如果數(shù)據(jù)處理者未遵循底層數(shù)據(jù)獲取的“知情同意規(guī)則”，則可推定其行為惡意，此時，底層數(shù)據(jù)主體擁有經(jīng)增附后的數(shù)據(jù)的所有權(quán)。如果底層數(shù)據(jù)由多個主體所有，則可借鑒共有產(chǎn)權(quán)的分割規(guī)則。當(dāng)然，如果未經(jīng)算法的定義、描述、處理、集合，這類數(shù)據(jù)仍為個人信息，在法律上應(yīng)交由《民法典》中的人格權(quán)保護規(guī)則處理，其上存在的經(jīng)濟利益的分配，可以參考人格權(quán)商品化后的經(jīng)濟價值的分配規(guī)則。最后，從數(shù)據(jù)的信息成本和執(zhí)行成本看，底層數(shù)據(jù)主體生成數(shù)據(jù)具有偶發(fā)性和自愿性，總體上，底層數(shù)據(jù)主體生成信息的成本不高，分散的底層數(shù)據(jù)經(jīng)過數(shù)據(jù)處理者收集處理后才成為具有高經(jīng)濟價值的衍生數(shù)據(jù)（排除了垃圾數(shù)據(jù)），數(shù)據(jù)處理者在其中投入的成本和賦予的增值遠遠高于底層數(shù)據(jù)主體的投入。按照公平原則和增附原則，在數(shù)據(jù)處理者沒有惡意的情況下，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的所有權(quán)人應(yīng)為數(shù)據(jù)處理者（主動處理），其可以是企業(yè)、組織和個人；如果數(shù)據(jù)處理者是在數(shù)據(jù)控制者的指示和支持下開展數(shù)據(jù)處理行為的（委托處理），那么數(shù)據(jù)財產(chǎn)所有權(quán)最終屬于數(shù)據(jù)控制者。數(shù)據(jù)處理者或者數(shù)據(jù)控制者作為衍生數(shù)據(jù)的所有權(quán)人，應(yīng)按照財產(chǎn)責(zé)任規(guī)則補償?shù)讓訑?shù)據(jù)主體所貢獻的價值的損失。

2. 客體：數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的范圍

為了保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，有必要明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的范圍。對于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)形式，通常以“物權(quán)法定”原則界定財產(chǎn)權(quán)的范圍。雖然數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)意義上的物，但如果允許數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)無限分割，可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)上的權(quán)利人過多，妨礙數(shù)據(jù)的利用和流轉(zhuǎn)。因此，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的范圍也必須遵循“有限的公認形式”（afinite list of recognized forms）[20]。以歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》為例，雖然該條例以數(shù)據(jù)隱私為基礎(chǔ)設(shè)定了諸多數(shù)據(jù)管制要求，但它事實上也遵循了有限的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)范圍，設(shè)定了與財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利束相似的權(quán)利。一方面，《一般數(shù)據(jù)保護條例》推定數(shù)據(jù)主體擁有數(shù)據(jù)權(quán)益，并賦予數(shù)據(jù)主體以一種可以與租賃、保管相比擬的形式讓渡其數(shù)據(jù)的權(quán)利。該條例第20 條規(guī)定，數(shù)據(jù)主體統(tǒng)一享有將財產(chǎn)權(quán)益在規(guī)定的時間內(nèi)轉(zhuǎn)移給控制者的權(quán)利。在此期間，控制者可以使用、享有收益，甚至在某些情況下與第三方分享該數(shù)據(jù)。當(dāng)然，就像租賃一樣，《一般數(shù)據(jù)保護條例》也禁止數(shù)據(jù)的某些用途。例如，該條例第6 條和第21（1）條禁止與數(shù)據(jù)控制者所稱的“合法利益”或者 “令人信服的正當(dāng)理由”（compelling legitimate ground）不一致的用途。如果控制者在規(guī)定范圍之外使用數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體作為剩余所有權(quán)人，可以反對并收回他或她的全部財產(chǎn)權(quán)益。同樣，數(shù)據(jù)主體保留在“租約”（原始目標(biāo)）到期時恢復(fù)其剩余權(quán)利的權(quán)利。另一方面，《一般數(shù)據(jù)保護條例》明確授予數(shù)據(jù)控制者擁有去識別數(shù)據(jù)的所有權(quán)，該條例第11（2）條規(guī)定：控制者能夠證明數(shù)據(jù)無法識別數(shù)據(jù)主體……不適用第15 條至20 條的數(shù)據(jù)主體權(quán)利。換言之，對于去識別數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者享有所有權(quán)，底層數(shù)據(jù)主體無法向數(shù)據(jù)控制者主張衍生數(shù)據(jù)的排他權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)等。

在我國，立法者可以有限借鑒該思路，標(biāo)準(zhǔn)化數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的范圍。例如，明確數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是否具有傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的占有、使用、收益和處分權(quán)利等。只要數(shù)據(jù)活動參與者能夠理解數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的范圍，他們區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)與個人信息以及檢查隱私政策的成本就會降低。同時，財產(chǎn)權(quán)范圍越清晰，數(shù)據(jù)經(jīng)濟活動中的侵權(quán)行為就越容易被發(fā)現(xiàn)，糾紛就越容易裁決。

(二)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)糾紛的解決方式

糾紛的解決方式通常有四種：同態(tài)復(fù)仇、向政府報告、非正式地向系爭主體（侵權(quán)者）提出私人主張、正式地向法院提出訴求。數(shù)據(jù)糾紛處理早期的跡象表明，以非正式的私主體處理機制解決糾紛的頻率和效率遠高于向法院或者政府管制機構(gòu)請求解決糾紛的頻率和效率。以被遺忘權(quán)的訴爭為例，該權(quán)利最初是在2014 年西班牙谷歌案（Google Spain）的判決中得到承認的[21]，自該判決作出之后，谷歌每年都會對外發(fā)布一份透明度報告（Transparency Report），詳細介紹和評估用戶（包括基礎(chǔ)數(shù)據(jù)主體和政府在內(nèi)）的各種數(shù)據(jù)請求，并對此作出回應(yīng)。谷歌發(fā)布透明度報告的目的很多，其中一個目的就是以訴訟之外的私主體處理機制解決潛在爭議，增加信任度，同時降低數(shù)據(jù)成本。在谷歌的“示范作用”下，推特、微軟、蘋果和臉譜相繼發(fā)布類似報告，都嘗試將數(shù)據(jù)糾紛化解在訴訟前段。雖然西班牙谷歌案是以人格權(quán)為基礎(chǔ)引發(fā)的數(shù)據(jù)糾紛處理的典范，但因其而發(fā)展的私主體處理機制實際上可以為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)糾紛的解決提供基本的預(yù)覽。首先，從數(shù)據(jù)屬性看，數(shù)據(jù)的聚合性和共享性賦予數(shù)據(jù)處理者們互相監(jiān)督數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的能力，較之第三方主體，進行常規(guī)數(shù)據(jù)交互的數(shù)據(jù)處理者們了解彼此之間的數(shù)據(jù)處理、存儲和分析等行為，他們就像相鄰者一樣監(jiān)督著對方的財產(chǎn)，能夠及時發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)糾紛。其次，以私主體處理機制解決有關(guān)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)屬的糾紛既快捷又經(jīng)濟。遵循德姆塞茨理論，技術(shù)可以顯著地降低財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)成本。相較法院和政府管制機構(gòu)，數(shù)據(jù)處理者更有能力開發(fā)能夠快速、廉價地解決財產(chǎn)權(quán)糾紛的技術(shù)。在這種情況下，糾紛解決提出主體僅需填寫一個可以從其賬戶中訪問的簡單網(wǎng)絡(luò)表單，向數(shù)據(jù)處理者主張訴求。相較于向法院或者政府管制機構(gòu)提出訴求，這種方式僅需幾分鐘即可完成。就連抨擊西班牙谷歌案的人也都承認，該案成功地“打造了一個……廉價而全面的私人執(zhí)法系統(tǒng)?！盵22]最后，在實踐中，或許是管制者已經(jīng)認識到以私主體處理機制解決數(shù)據(jù)糾紛的優(yōu)勢，目前管制者通常會尊重數(shù)據(jù)處理者的處理機制，例如歐洲管制機構(gòu)在很大程度上將糾紛裁決權(quán)留給谷歌和其他搜索引擎等數(shù)據(jù)處理者[23]。在我國，立法者也有意構(gòu)建以數(shù)據(jù)處理者為中心的私主體處理機制，例如《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》第11 條、第12 條以及第13 條等規(guī)定，數(shù)據(jù)處理者應(yīng)具備處理相應(yīng)問題的能力和機制。

需要明確的是，以私主體處理機制解決數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)糾紛仍需要某種形式的公共裁決作為后盾。只有在國家的保護下，才能監(jiān)督數(shù)據(jù)處理者公平地裁決糾紛主體提出的權(quán)利主張，即使私主體處理機制可以承擔(dān)解決部分?jǐn)?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)糾紛的任務(wù)，但它也不能完全取代法院和政府管制機構(gòu)的作用。當(dāng)然，在立法路徑的選擇上，立法者可以盡可能地鼓勵以私主體處理機制解決糾紛并制定相應(yīng)的規(guī)則。

結(jié)語

數(shù)據(jù)與隱私、個人信息不同。隱私屬于傳統(tǒng)意義上的人格權(quán)益，不包含任何財產(chǎn)屬性；個人信息屬于新型人格權(quán)益，包含一定的財產(chǎn)屬性；而數(shù)據(jù)是經(jīng)過一系列手段處理后有經(jīng)濟價值的標(biāo)的，具有去識別性或者脫敏性。如果某些經(jīng)過處理后的數(shù)據(jù)仍具有可識別性，則不是嚴(yán)格意義上的數(shù)據(jù)，其仍在個人信息的輻射范圍內(nèi)，應(yīng)依循《個人信息保護法》采取限縮式保護。與個人信息不同，數(shù)據(jù)僅具有財產(chǎn)屬性，而無任何的人格屬性，應(yīng)依循財產(chǎn)規(guī)則采取擴張式保護。盡管立法機構(gòu)和法院在從財產(chǎn)權(quán)角度處理數(shù)據(jù)問題方面的經(jīng)驗尚缺，但財產(chǎn)化仍是完成數(shù)據(jù)的競爭性利益分割任務(wù)的最佳工具。在具體的規(guī)則建構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)在表面上看似無窮無盡的變化中發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)與財產(chǎn)在本質(zhì)上的相似之處，即從傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)規(guī)則出發(fā)，構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。其一，在數(shù)據(jù)主體的確定上，不能簡單地遵循數(shù)據(jù)生成鏈條，可借鑒增附原則，通過判斷數(shù)據(jù)處理者對底層數(shù)據(jù)添附、加工或者改良的行為是否惡意、價值貢獻的大小等判斷數(shù)據(jù)競爭性利益的歸屬，刺激數(shù)據(jù)參與者的積極性；其二，在數(shù)據(jù)客體的界定上，借鑒“物權(quán)法定”原則，遵循數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)范圍的有限公認形式，防止數(shù)據(jù)上的權(quán)利人過多，而產(chǎn)生溢出效應(yīng)；其三，在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)糾紛的解決上，可遵循以非正式的私主體處理機制為主，正式的法律裁決為輔的糾紛解決機制，以維持?jǐn)?shù)據(jù)各種關(guān)聯(lián)利益的平衡。